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§1 A. Das Strafgesetz Erster Abschnitt: Das Strafrecht im Rechtssystem § 1 Der strafrechtlich relevante Konflikt u Fall 1: Wirt W beachtet hygienische Vorschriften nicht und setzt seinen Gästen ein Gericht aus verdorbenen Lebensmitteln vor; ein Gast stirbt, drei Gäste werden durch Inten­ sivmaßnahm...

§1 A. Das Strafgesetz Erster Abschnitt: Das Strafrecht im Rechtssystem § 1 Der strafrechtlich relevante Konflikt u Fall 1: Wirt W beachtet hygienische Vorschriften nicht und setzt seinen Gästen ein Gericht aus verdorbenen Lebensmitteln vor; ein Gast stirbt, drei Gäste werden durch Inten­ sivmaßnahmen gerettet. t I. Abgrenzungen 1. Definitionen a) Strafrecht und Ordnungswidrigkeit: Das Strafrecht ist der Teil der Rechtsordnung, der die Voraussetzungen und Folgen der mit einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung bedrohten Verhaltensweisen regelt.1 Das Strafrecht ist also durch seine Sanktion definiert. Eine dem Strafrecht ähnliche Zwecksetzung verfolgt das Recht der Ordnungswidrigkeiten („kleines Strafrecht“),2 das jedoch als Sanktion keine Strafe, sondern nur eine Geldbuße vorsieht.3 Auch durch diese Geldbuße wird ein rechtlich verbotenes Verhalten sanktioniert; ihre Verhängung ist jedoch im Gegensatz zur Strafe nicht mit einem sozialethischen Tadel verbunden.4 1 b) Kern- und Nebenstrafrecht: Die rechtlichen Regelungen, welche die Voraussetzun­ gen strafbaren Handelns sowie die Art und Höhe der Rechtsfolgen festlegen, werden als materielles Strafrecht bezeichnet. Diese Regelungen sind nur zum Teil in dem am 15.5.1871 als Reichsstrafgesetzbuch (RStGB) verkündeten Strafgesetzbuch (StGB) enthalten.5 Hier sind vielmehr lediglich besonders bedeutsame Delikte, das sog. Kern­ strafrecht, und die allgemeinen Vorschriften normiert. Dagegen sind vor allem solche Delikte, die in einem engen sachlichen Zusammenhang mit besonderen Rechtsgebieten stehen, in den einschlägigen Gesetzen selbst aufgeführt; man spricht insoweit vom Nebenstrafrecht.6 So ist zB das Führen eines Kraftfahrzeugs ohne Fahrerlaubnis in § 21 StVG unter Strafe gestellt, die Steuerhinterziehung wird in § 370 AO geregelt, Verstöße gegen das Datenschutzrecht sind durch § 42 BDSG kriminalisiert und die völkerstrafrechtlichen Verbrechen sind im VStGB normiert. 2 c) Aufbau des StGB: Die Vorschriften des StGB sind in einen Allgemeinen Teil (AT) und einen Besonderen Teil (BT) untergliedert. Der BT (§§ 80a–358) umfasst die einzel­ nen Deliktstatbestände mit den spezifischen Rechtsfolgenanordnungen; der AT (§§ 1– 3 1 W-Beulke/Satzger Rn 4; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele § 2/3. Näher zum Begriff der Strafe BGH NJW 2022, 245 Rn 22 ff; Zimmermann Merkel-FS 295 (307 ff); vgl auch Art. 5 EGStGB. 2 Vgl Rengier § 2/14; Kurzeinführung bei Nowrousian JA 2020, 241 ff. 3 Näher zur Abgrenzung BVerfGE 22, 49 (79); Bohnert Jura 1984, 11 ff; Mitsch § 3/1 ff; hierzu sowie zum Disziplinarrecht vgl ferner NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 220 ff. 4 BVerfGE 9, 167 (171); 45, 272 (289). Dementsprechend ist ein „Parksünder“, obgleich er rechtlich falsch handelt, kein Straftäter bzw „Verbrecher“; näher zur Funktion der Strafe § 2 Rn 8 ff. 5 Alle Fassungen des (R)StGB seit 1872 sind abrufbar unter ht t ps :/ /b i t.l y/ 2T eeC l1. Überblick über die Strafrechtsgeschichte seit dem 18. Jhd bei Kuhli ZJS 2021, 21 ff; 271 ff. 6 Eingehend zur Differenzierung von Kern- und Nebenstrafrecht NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 206 ff mwN. 33 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §1 A. Das Strafgesetz 79b) enthält dagegen die – gewissermaßen „vor die Klammer gezogenen“ – Bestim­ mungen, die grds für alle Straftaten gelten. Der AT ist seinerseits unterteilt in Regelun­ gen, welche die Voraussetzungen einer Straftat (1. und 2. Abschnitt) betreffen, und Re­ gelungen, die sich auf die Rechtsfolgen einer Straftat beziehen (3. bis 5. Abschnitt). Die Delikte des BT sind dagegen nach ihrer Schutzrichtung in Gruppen geordnet; so sind zB die Straftaten gegen die Landesverteidigung im 5. Abschnitt, die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung im 13. Abschnitt und die Straftaten gegen das Leben im 16. Abschnitt zusammengefasst. 4 d) Materielles und formelles Strafrecht: Während das materielle Strafrecht festlegt, unter welchen Voraussetzungen ein Verhalten als Straftat anzusehen ist, regelt das for­ melle Strafrecht das Verfahren des Nachweises (Erkenntnisverfahren) und der Vollstre­ ckung sowie des Vollzugs einer nachgewiesenen Straftat.7 Rechtsquellen des formellen Strafrechts sind die Strafprozessordnung (StPO), das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) und das Strafvollzugsgesetz (StVollzG) bzw die Vollzugsgesetze der Länder. 2. Stellung im Rechtssystem 5 Kommt es – wie in Fall 1 – zu einem sozialen Konflikt, so reagiert das Recht in ganz unterschiedlicher Weise und mit differierender Zwecksetzung: n D  as Zivilrecht dient dem privaten Interessenausgleich;8 es gibt den betroffenen Gästen u. a. einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der erlittenen Gesundheits­ beeinträchtigung. n Das Verwaltungsrecht hat die Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge zum Gegen­ stand.9 Es hat die Bürger davor zu schützen, sich erneut durch die von dem Gast­ wirt angebotenen Speisen Vergiftungen zuzuziehen. So wird zB von der zuständigen Ordnungsbehörde zu prüfen sein, ob dem Gastwirt die Konzession zu entziehen ist oder Auflagen zur Hygiene zu machen sind. n Das Strafrecht bezweckt den Schutz von Gütern durch die Garantie der (faktischen) Geltung – also der allgemeinen Befolgung – von Normen:10 Es soll sicherstellen, dass das Verbot, die Gesundheit anderer zu schädigen, eingehalten wird; wird gegen das Verbot verstoßen, so wird durch die Bestrafung des Täters verdeutlicht, dass es falsch ist, Normen nicht zu beachten. 6 Demnach sind Zivilrecht und Strafrecht gleichermaßen retrospektiv ausgerichtet. Je­ weils ist rückblickend zu fragen, wie auf bereits Geschehenes zu reagieren ist. Anders als das Strafrecht greift das Zivilrecht aber nicht im Allgemeininteresse, sondern nur im Interesse der konkret Betroffenen ein. Das Strafrecht ist wie das Verwaltungsrecht ein Teilgebiet des öffentlichen Rechts; beide betreffen das Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger.11 Im Gegensatz zum retrospektiven Strafrecht ist das Verwaltungs­ recht aber prospektiv orientiert. Es schaut nach vorn und ist – im Bereich der Gefah­ renabwehr – um die Verhinderung möglicher künftiger Schäden bemüht.12 7 Zum Verhältnis von materiellem und formellem Strafrecht vgl NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 198 ff mwN; zur Unterscheidung zwischen Strafvollstreckung und Strafvollzug etwa Laubenthal Rn 10 ff. 8 Vgl Neuner § 2/1, 17. 9 Maurer/Waldhoff § 1/15, bezogen auf die Ordnungsverwaltung als Teilbereich der Verwaltung. 10 Näher § 2. 11 W-Beulke/Satzger Rn 4; Gropp/Sinn § 1/35 ff; Maurer/Waldhoff § 3/5. 12 Vgl Maurer/Waldhoff § 1/11, 15. Zur Straftatverhütung (auch) als Aufgabe des Polizeirechts BVerfGE 141, 220 (263). 34 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. § 1 Der strafrechtlich relevante Konflikt §1 Schematischer Überblick: 7 II. Erfassung des Konflikts Die Frage, wann ein sozialer Konflikt (auch) mit den Mitteln des Strafrechts zu erfas­ sen ist, hat in einer demokratisch verfassten Gesellschaft der Gesetzgeber verbindlich zu beantworten. Der Bereich der Politik, der sich mit dem Schutz der Gesellschaft vor Delinquenz beschäftigt, wird als Kriminalpolitik bezeichnet. Allerdings sind die Entscheidungen des Gesetzgebers eher auf Randbereiche bezogen, und zwar einerseits unter dem Aspekt, inwieweit tradierte Strafvorschriften zur Lösung eines sozialen Konflikts noch angemessen sind.13 Andererseits ist auf gesellschaftliche Entwicklun­ gen zu reagieren, so etwa im Bereich der Wirtschaft oder des Umweltschutzes. Die zentralen Delikte gegen höchstpersönliche Güter (zB Totschlag, Körperverletzung und Vergewaltigung), das Vermögen (zB Diebstahl, Betrug und Erpressung) und die All­ gemeinheit (zB Landesverrat und Rechtspflegedelikte) sehen dagegen auf eine lange historische Entwicklung bis zum römischen oder germanischen Recht zurück. Die von solchen Delikten geschützten Güter gehören gewissermaßen zum Bestand einer Gesell­ schaft. Überhaupt ist das Strafrecht ein Spiegelbild des jeweiligen gesellschaftlichen Selbstverständnisses. 8 Die empirische Wissenschaft, die sich mit strafrechtlich relevantem Verhalten befasst, ist die Kriminologie. Sie ist die geordnete Gesamtheit des Erfahrungswissens über das Verbrechen, den Rechtsbrecher, die negativ-soziale Auffälligkeit und die Kontrolle dieses Verhaltens.14 Ohne kriminologische Erkenntnisse lässt sich weder eine an den realen Gegebenheiten orientierte Kriminalpolitik betreiben noch zweckentsprechend 9 13 So wurden etwa im Rahmen des 1. StrRG (1969) die Tatbestände über die Herausforderung zum Duell (§§ 201–210) gestrichen. Generell zu entbehrlichen Tatbeständen Hoven ZStW 129 (2017), 334 ff. 14 Vgl Eisenberg/Kölbel § 1/1 ff. 35 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §1 A. Das Strafgesetz Strafrecht anwenden. Strafwürdigem Verhalten kann nur wirksam begegnet werden, wenn seine Bedingungen hinreichend bekannt sind. 10 Das wissenschaftliche Instrumentarium zur Aufdeckung von (begangenen) Straftaten liefert die Kriminalistik.15 Die Kriminalistik gehört zur polizeilichen Ausbildung und wird im Rahmen des juristischen Studiums nicht unterrichtet. 11 Die geisteswissenschaftlich ausgerichtete Auslegung strafrechtlicher Gesetze ist Gegen­ stand der Strafrechtsdogmatik. Sie bedient sich u. a. logischer, historischer, philologi­ scher, soziologischer und philosophischer Methoden, um den Sinn und Zweck von Gesetzen zu klären, systematische Regelungszusammenhänge darzulegen und mithilfe von sachlich begründeten Lehrsätzen eine überprüfbare Rechtsanwendung zu gewähr­ leisten.16 Als Normwissenschaft kann die Strafrechtsdogmatik keine empirisch beweis­ baren Ergebnisse erzielen, sondern ist um eine möglichst plausible und überzeugende Begründung bemüht. III. Entscheidung des Konflikts 1. Strafverfahren 12 Die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion als Antwort auf einen sozialen Kon­ flikt ist nur im Rahmen eines Strafverfahrens möglich. Ein solches Verfahren beginnt mit dem Ermittlungsverfahren, das von der Staatsanwaltschaft unter der Fragestellung betrieben wird, ob gegen den Beschuldigten hinreichender Tatverdacht besteht.17 Hier­ bei ist die Staatsanwaltschaft nach § 152 Abs. 2 StPO verpflichtet, im Falle des Vor­ liegens zureichender Anhaltspunkte wegen aller verfolgbarer Straftaten einzuschreiten (Legalitätsprinzip). Bei hinreichendem Tatverdacht ist Anklage zu erheben (§§ 170 Abs. 1, 203 StPO) oder ein Strafbefehl (§§ 407 ff StPO) zu beantragen. 13 Ob sich der Angeklagte strafbar gemacht hat, muss das Gericht dann im sog. Haupt­ verfahren befinden.18 Dem Hauptverfahren kann sich ein Rechtsmittelverfahren vor einem höheren Gericht anschließen.19 Im Falle einer Berufung, die nur gegen das Urteil eines Amtsgerichts eingelegt werden kann, werden die Tatsachen- und Rechtsfragen neu behandelt (§§ 312 ff StPO), während mit dem Mittel der Revision Urteile allein in rechtlicher Hinsicht angefochten werden können (§§ 333 ff StPO). Auf die rechts­ kräftige – dh nicht mehr durch Rechtsmittel angreifbare – Verurteilung folgt das sog. Vollstreckungsverfahren.20 Dieses ist wiederum von der Staatsanwaltschaft einzuleiten und zu überwachen (§ 451 StPO). Rechtskräftig gewordene (Fehl-)Urteile können nur unter den engen Voraussetzungen des sog. Wiederaufnahmeverfahrens (§§ 359 ff StPO) korrigiert werden. Insbesondere im Bereich der leichteren Kriminalität bestehen für die Staatsanwalt­ schaft bzw. das Gericht allerdings weitreichende Möglichkeiten, das Strafverfahren bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, zB bei Zahlung einer Geldauflage, einzustellen (Opportunitätsprinzip, §§ 153 ff StPO).21 15 16 17 18 19 20 21 Näher Geerds Kriminalistik, 1980, 3 ff. Näher Kindhäuser Yamanaka-FS 443 (455 ff) mwN. Näher Kindhäuser/Schumann StPR § 3/3 f, § 4/1 ff mwN. Näher Kindhäuser/Schumann StPR § 3/7 ff, § 17/1 ff mwN. Näher Kindhäuser/Schumann StPR § 3/11 ff, § 28/1 ff mwN. Näher Kindhäuser/Schumann StPR § 3/14 f, § 27/1 ff mwN. Näher Volk/Engländer StPO § 12/13 ff; vgl auch Kudlich ZRP 2015, 10 ff. 36 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §1 § 1 Der strafrechtlich relevante Konflikt 2. Urteil und Gutachten Die abschließende Entscheidung des Gerichts über die Sach- und Rechtslage, mit der das Strafverfahren beendet wird, ist das Urteil.22 Das Urteil hat eine bestimmte Form; es wird zunächst das Ergebnis der Entscheidung mitgeteilt und sodann begründet.23 Für den Urteilsstil sind im Indikativ formulierte „weil“-Sätze charakteristisch. 14 Eine strafprozessuale Entscheidung wird durch ein Gutachten vorbereitet, in dem die für die Entscheidung einschlägigen Sach- und Rechtsfragen umfassend und klärend erörtert werden. Es liegt dabei in der Natur der Sache, dass einzelne Rechtsfragen un­ terschiedlich beantwortet werden können24 und sich dazu widersprechende Meinungs­ gruppen bilden.25 Gegenstand der Klausuren und Hausarbeiten in den Übungen der universitären Ausbildung und in der ersten juristischen Staatsprüfung ist regelmäßig ein bestimmter Lebenssachverhalt, der hinsichtlich der möglichen Strafbarkeit der Be­ teiligten in Form eines Rechtsgutachtens zu würdigen ist. In einem solchen Gutachten wird das Für und Wider möglicher unterschiedlicher Antworten auf die einschlägigen Rechtsfragen argumentativ abgewogen.26 Charakteristisch für den Gutachtenstil ist die einleitende Problemstellung im Konjunktiv. Das Ergebnis steht hier, anders als beim Urteil, am Ende; es muss eindeutig formuliert sein und darf keine entscheidungsrele­ vante Frage offen lassen. 15 3. Zweispurigkeit der Rechtsfolgen Das StGB kennt zwei Arten von Rechtsfolgen: Zum einen die Strafe (einschließlich der Nebenfolgen), zum anderen die Maßnahmen gem. § 11 Abs. 1 Nr. 8. Letztere untertei­ len sich wiederum in die Maßregeln der Besserung und Sicherung (vgl die Übersicht in § 61) einerseits und die Einziehung und Unbrauchbarmachung (§§ 73–76b) anderer­ seits. Da sich Maßregeln und Einziehung erheblich voneinander unterscheiden, wird teilweise auch von der Dreispurigkeit des Strafrechts gesprochen.27 16 Die Strafe setzt Schuld im Rechtssinne voraus. Hierbei darf die konkret verhängte Strafe das Maß der Schuld nicht übersteigen.28 Demgegenüber orientieren sich die Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht an der Schuld, sondern an der besonde­ ren Gefährlichkeit des Täters.29 Sie haben eine – dem Polizeirecht verwandte – spezial­ präventive Funktion und können auch bei fehlender Schuld angeordnet werden (§§ 20, 63 ff); erforderlich ist aber stets die Begehung einer rechtswidrigen Tat (Anlasstat).30 Mit der Einziehung werden unterschiedliche Zwecke verfolgt (Rn 23). Durch die Zweibzw. Dreispurigkeit der Rechtsfolgen wird vermieden, dass die am Schuldprinzip aus­ 17 22 § 260 Abs. 1 StPO. Eine weitere Entscheidungsform ist der Beschluss, dem in der Regel keine mündliche Verhandlung vorausgeht. 23 Vgl §§ 260, 267, 268 StPO. 24 Näher zu sog. Divergenzen im Strafrecht Zimmermann/Bales JuS 2019, 1137 ff. 25 Die in der Rspr vorherrschende Meinungsgruppe wird mit hM abgekürzt, die in der Literatur als hL; näher dazu Djeffal ZJS 2013, 463 ff; Pilniok JuS 2009, 394. 26 Zu den Darstellungsmöglichkeiten von Meinungsstreiten im universitären Gutachten Kampf JuS 2012, 309 (313); Klaas/Scheinfeld Jura 2010, 542 (547 f); Kindhäuser/Schumann/Lubig/Zimmermann 50 ff. 27 Bittmann NZWiSt 2016, 131; Marstaller/Zimmermann Non-conviction-based confiscation in Deutschland?, 2018, 79. 28 Näher § 21; vgl ferner BVerfGE 20, 323 (335); 50, 125 (133); 95, 96 (131). 29 L-Kühl-Heger § 61 Rn 2; Jescheck/Weigend § 9 I. 1. 30 Die Sicherungsverwahrung nach § 66 setzt allerdings die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und damit eine schuldhafte Tat voraus; ausf. Zimmermann HRRS 2013, 164. 37 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §1 A. Das Strafgesetz gerichtete Strafe mit Präventionsaufgaben belastet wird, die das schuldangemessene Maß überschreiten können. 4. Strafen 18 a) Haupt- und Nebenstrafe: Das Strafgesetz sieht als Hauptstrafen die Freiheitsstra­ fe (§§ 38, 39) und die Geldstrafe (§§ 40–43) vor. Körperstrafen sind dagegen ausge­ schlossen (vgl Art. 102 GG).31 Als Nebenstrafe kommt ein Fahrverbot (§ 44) in Be­ tracht. Die Verhängung einer Strafe kann ferner mit den Nebenfolgen des Verlusts der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts verbunden sein (§§ 45–45b).32 Damit soll etwa verhindert werden, dass korrupte Beamte weiterhin im Staatsdienst tätig sind oder demokratiefeindliche Politiker Wahlämter erlangen können. 19 b) Freiheitsstrafe: Die Freiheitsstrafe33 kann zeitig oder – wie bei Mord (§ 211 Abs. 1) – lebenslang (§ 38 Abs. 1) sein. Die zeitige Freiheitsstrafe beträgt – ungeachtet der Strafandrohungen der einzelnen Delikte – im Mindestmaß einen Monat und im Höchstmaß 15 Jahre (§ 38 Abs. 2). Die Freiheitsstrafe kann bei günstiger Sozialpro­ gnose zur Bewährung ausgesetzt werden (§§ 56–58).34 Eine kurzfristige Freiheitsstrafe unter sechs Monaten soll nur ausnahmsweise verhängt werden, wenn besondere Um­ stände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen (§ 47 Abs. 1). 20 c) Geldstrafe: Die Geldstrafe wird nach „Tagessätzen“ bemessen (§ 40). Die Anzahl der Tagessätze richtet sich nach der Schuld und beläuft sich mindestens auf fünf, höchstens auf 360 volle Tagessätze. Die Höhe des einzelnen Tagessatzes hängt vom Vermögen und jeweiligen (möglichen oder tatsächlichen) Tageseinkommen des Täters ab, im Regelfall von seinem durchschnittlichen Nettoeinkommen pro Tag. Jedoch muss sich der festzusetzende Tagessatz zwischen einem Euro und 30.000 Euro bewe­ gen. Demnach beläuft sich die Geldstrafe mindestens auf fünf Euro, höchstens auf 10.800.000 Euro. Ist die Geldstrafe uneinbringlich, tritt Ersatzfreiheitsstrafe an ihre Stelle (§ 43).35 Bei Geldstrafen bis zu 180 Tagessätzen kann auch eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen werden (§§ 59 ff). Dies ist ein Ersatz für die fehlende Möglichkeit einer Aussetzung der Geldstrafe zur Bewährung. 21 d) Strafzumessung: Bei der Strafzumessung setzt das Gericht die gegen den Straftäter zu verhängende Strafe nach Art und Höhe auf der Grundlage der Tatschuld und unter Berücksichtigung der zu erwartenden Wirkung der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft fest, vgl § 46.36 Unter den Voraussetzungen des § 41 können Freiheits- und Geldstrafe auch miteinander kombiniert werden. 31 Nach EGMR NJW 1978, 475 verstößt die Prügelstrafe gegen Art. 3 EMRK. 32 Näher Zimmermann ZIS 2011, 982 (986). 33 Der Strafvollzug erfolgt einheitlich in Justizvollzugsanstalten. Eine Unterscheidung nach der Schärfe der Haftbedingungen (Zuchthaus, Gefängnis, Festungshaft) ist im Erwachsenenstrafrecht nicht (mehr) vorge­ sehen. Zwangsarbeit Inhaftierter ist verboten (Art. 12 Abs. 3 GG). 34 Näher hierzu Kindhäuser/Hilgendorf LPK §§ 56 ff mwN. 35 Näher Kaspar GA 2023, 421 ff. Soweit landesrechtlich vorgesehen (vgl Art. 293 EGStGB) kann die Ersatzfrei­ heitsstrafe freiwillig durch gemeinnützige Arbeit abgewendet werden („Schwitzen statt Sitzen“). 36 Näher zu den einzelnen Kriterien Kindhäuser/Hilgendorf LPK § 46 Rn 1 ff; Streng Rn 479 ff. 38 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §1 § 1 Der strafrechtlich relevante Konflikt 5. Maßregeln Maßregeln der Besserung und Sicherung können allein oder neben einer Strafe ver­ hängt werden.37 Das StGB sieht folgende Maßregeln vor:38 22 n als freiheitsentziehende Maßregeln die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63), in einer Entziehungsanstalt (§ 64) oder in der Sicherungsver­ wahrung (§§ 66–66c); n Führungsaufsicht (§§ 68–68g);39 n Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69–69b); n Berufsverbot (§§ 70–70b). 6. Einziehung Die Maßnahme der Einziehung bewirkt, dass das Eigentum an Gegenständen, die mit einer Tat in Verbindung stehen, auf den Staat übergeht (§ 75). Bei der schuldindif­ ferenten Tatertragseinziehung (§§ 73–73e; früher „Verfall“ genannt) geht es um die Abschöpfung von Tatbeute und -lohn; mit dieser generalpräventiven Sanktion eigener Art wird der Grundsatz unterstrichen, dass Straftaten sich nicht lohnen dürfen.40 Demgegenüber ist die in § 74 geregelte Einziehung von Tatprodukten (zB hergestell­ tes Falschgeld), Tatmitteln (insbes. Tatwerkzeuge) und Tatobjekten (= tatbestandlich vorausgesetzte Tatmittel, bspw. das Kfz beim verbotenen Kraftfahrzeugrennen nach § 315d) ein Bestandteil der Strafe (Strafeinziehung);41 diese Maßnahme setzt daher Schuld voraus.42 Anderes gilt wiederum für die Sicherungseinziehung (§ 74b) und die Unbrauchbarmachung (§ 74d) gefährlicher bzw. verbotener Gegenstände; hierbei handelt es sich, wie bei den Maßregeln, um eine spezialpräventive Maßnahme zur Gefahrenabwehr. 23 Wiederholungs- und Vertiefungsfragen 24 > Worin liegen die wesentlichen Unterschiede, worin die wesentlichen Gemeinsamkeiten von Zivil- und Verwaltungsrecht im Verhältnis zum Strafrecht? (Rn 5 ff) > Welche Funktionen haben Urteil und Gutachten? (Rn 14 f) > Welche Rechtsfolgen kennt das Strafrecht? (Rn 16 ff) 37 Näher hierzu Streng Rn 334 ff; zu den Voraussetzungen und zur Verhältnismäßigkeit vgl Kindhäuser/Hilgen­ dorf LPK § 61 Rn 3 ff; § 62 Rn 1 ff. 38 Weitere Maßregeln enthalten §§ 41 f BJagdG (Entziehung des Jagdscheins), § 20 TierSchG (Verbot der Tierhaltung). 39 Darunter fällt zB die Weisung, keinen Alkohol zu trinken oder zur Aufenthaltsüberwachung eine elektroni­ sche Fußfessel zu tragen (vgl § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 10, 12). Der Verstoß gegen solche Weisungen kann nach § 145a wiederum mit Strafe geahndet werden. 40 BVerfGE 110, 1 (14 ff); BVerfG NJW 2021, 1222 (1223); BGH NStZ-RR 2018, 241. 41 BGH NStZ 2019, 82; NStZ-RR 2012, 169; Julius ZStW 109 (1997), 58 (77). 42 Frister 6/34; aA L-Kühl-Heger § 74 Rn 3. 39 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §2 § 2 Zur Legitimation des Strafrechts I. Die strafrechtlichen Normen 1. Begriff 1 In einem der freien Entfaltung des Einzelnen dienenden demokratischen Gemeinwesen hat das Recht die Aufgabe, soziale Integration durch eine gewaltlose Verständigung darüber zu leisten, wie die unterschiedlichen Interessen der Bürger miteinander in Ein­ klang zu bringen sind.1 Die Interessenkoordination erfolgt im Recht durch Normen. Normen sind (gesetzliche) Regeln, die sagen, welche Verhaltensweisen von Rechts wegen erlaubt (rechtmäßig) oder verboten (rechtswidrig) sind. Die Strafgesetze lassen sich in zweierlei Weise als Normen interpretieren, und zwar als Verhaltensnormen und als Sanktionsnormen:2 2. Verhaltens- und Sanktionsnormen 2 a) Verhaltensnormen: Dem Umstand, dass § 239 Abs. 1 das Einsperren eines Men­ schen unter Strafe stellt, lässt sich zunächst entnehmen, dass es verboten ist, einen anderen einzusperren. § 32 Abs. 1 besagt dagegen, dass eine durch Notwehr gebote­ ne Handlung erlaubt ist. Weil in diesen Fällen das im jeweiligen Gesetzestatbestand umschriebene Verhalten verboten oder erlaubt wird, spricht man von strafrechtlichen Verhaltensnormen. Solche Verbote und Erlaubnisse gelten entweder für jedermann – es handelt sich dann um allgemeine Normen – oder nur für bestimmte Personen;3 im letztgenannten Fall handelt es sich um Sondernormen. Jede Straftat setzt einen Verstoß gegen eine Verhaltensnorm voraus.4 3 Den Verboten und Erlaubnissen entsprechen Gebote und Freistellungen. Während die strafrechtlichen Verbotsnormen die Verwirklichung des gesetzlich umschriebenen Geschehens untersagen, also ein Unterlassen vorschreiben, ordnen die Gebotsnormen die Verhinderung des gesetzlich umschriebenen Geschehens an, schreiben also ein aktives Tun vor. So gebietet zB § 323c, bei Unglücksfällen zumutbare Hilfe zu leisten. Während Erlaubnisse von Verboten befreien – man darf in Notwehr einen anderen verletzen –, befreien Freistellungen von Geboten. So kann man zB von einer gebotenen Rettung freigestellt sein, wenn man sich selbst in einer Notstandssituation nach § 34 befindet. Auch bei den strafrechtlichen Gebotsnormen gibt es solche, die sich an jeder­ mann richten, und solche, die nur bestimmte Personen, sog. Garanten, verpflichten.5 4 b) Sanktionsnormen: Die Strafgesetze lassen sich ferner als Normen interpretieren, die sich an den sog. Rechtsstab – Staatsanwaltschaft und Gerichte – wenden und vorschreiben, dass jemand unter bestimmten Bedingungen in einer bestimmten Weise 1 Näher hierzu Kindhäuser ZStW 107 (1995), 701 (711 ff); Grundlegendes zu den einschlägigen Begriffen bei Hollerbach, Selbstbestimmung im Recht, 1996, 6 ff, 15 ff. 2 Näher zur strafrechtlichen Normentheorie Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, 29 ff mwN; Überblick bei LK-Walter Vor § 13 Rn 17; zur neueren Diskussion Herzberg JZ 2023, 438 ff. 3 ZB gilt das Verbot in § 348 nur für Amtsträger, die mit der Errichtung öffentlicher Urkunden befasst sind, während die Erlaubnis nach § 218a Abs. 2 den Eingriff durch einen Arzt voraussetzt. 4 Demgemäß werden strafbare Verstöße gegen allgemeine Normen „Allgemeindelikte“ und strafbare Verstö­ ße gegen Sondernormen „Sonderdelikte“ genannt, vgl § 8 Rn 16. 5 Strafbare Verstöße gegen Jedermann-Gebote werden „echte Unterlassungsdelikte“ genannt, während Pflichtverletzungen von Garanten Sonderdelikte sind, die als „unechte Unterlassungsdelikte“ bezeichnet werden; näher § 8 Rn 14 f. 40 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §2 § 2 Zur Legitimation des Strafrechts strafrechtlich zu verfolgen und zu bestrafen ist.6 So ordnet § 239 Abs. 1 zB an, dass der Täter einer Freiheitsberaubung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geld­ strafe zu bestrafen ist. Da diese an den Rechtsstab adressierten Normen die Verhän­ gung einer Sanktion zum Gegenstand haben, werden sie als Sanktionsnormen bezeich­ net. Sanktionsnormen sind maW spezifische Verhaltensnormen (Sondernormen) für den Rechtsstab. Ein Verstoß gegen diese Sondernormen ist im Übrigen seinerseits durch weitere Verhaltensnormen abgesichert, zB durch die Verbote der Strafvereitelung im Amt (§ 258a) und der Rechtsbeugung (§ 339). c) Legitimationsbedarf: Da die Verhängung von Kriminalstrafe das schärfste staatli­ che Reaktionsmittel ist und am intensivsten in die (grundrechtlich geschützte) Frei­ heitssphäre des Bürgers eingreift, steht das Strafrecht unter einem besonders hohen Legitimationsdruck. Hierbei sind die Verhaltens- wie auch die Sanktionsnormen zu rechtfertigen. Es ist also einerseits zu begründen, welche Verhaltensnormen überhaupt in den Kreis der (straf-)rechtlich sanktionierten Normen aufgenommen werden dürfen. Andererseits bedarf es des Nachweises, dass die Kriminalstrafe ein gerechtes und sach­ dienliches Sanktionsmittel zur Ahndung von Verstößen gegen Verhaltensnormen ist. 5 II. Zur Legitimation der Verhaltensnormen (Rechtsgüterschutz) Die strafrechtlichen Verhaltensnormen dienen nach heute ganz hM dem Schutz von Rechtsgütern.7 Rechtsgüter sind solche Eigenschaften von Personen, Sachen oder In­ stitutionen, die – wie zB Leib, Leben, Freiheit, Eigentum, Rechtspflege – der freien Entfaltung des Einzelnen in einer rechts- und sozialstaatlich verfassten demokratischen Gesellschaft dienen.8 Das Strafrecht schützt diese Güter durch Normen, indem es Verhaltensweisen, durch die sie gefährdet oder verletzt werden, untersagt oder Verhal­ tensweisen, die ihrer Sicherung oder Erhaltung dienen, vorschreibt.9 Je nachdem, ob das geschützte Gut dem Einzelnen oder im Allgemeininteresse einer Institution – zB Verfassungsorganen (§ 105) oder dem Beweisverkehr (§ 267) – rechtlich zugeordnet ist, spricht man von Individual- oder Kollektivrechtsgütern.10 Allerdings untersagt das Strafrecht nicht jede Beeinträchtigung von Rechtsgütern, sondern hebt bestimm­ te Verhaltensweisen hervor, die – unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen11 – vom Gesetzgeber als besonders sozialschädlich angesehen wer­ den. Daher werden Schutzlücken durchaus in Kauf genommen; man spricht insoweit vom fragmentarischen Charakter des Strafrechts.12 So ist etwa der bloße Entzug einer 6 Im Nebenstrafrecht (zum Begriff § 1 Rn 2) sind Verhaltens- und Sanktionsnorm häufig auch räumlich voneinander getrennt. So enthält zB § 17 TPG das Verbot des Handels mit menschlichen Organen; die Sanktion für ein Zuwiderhandeln ist in § 18 TPG separat geregelt. 7 Gimbernat Ordeig GA 2011, 284 ff; Neumann Fischer-FS 183 ff; Swoboda ZStW 122 (2010), 24 ff; krit. zur Rechtsgutslehre Engländer ZStW 127 (2015), 616 ff. 8 Im Einzelnen ist die Rechtsgutsbestimmung umstritten; häufig werden Rechtsgüter – ohne dass hierin ein sachlicher Unterschied liegt – auch als rechtlich positiv bewertete Interessen, Zustände o. Ä. definiert, vgl Roxin/Greco I § 2/7; ausf. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, 38 ff; NK-Neu­ mann/Saliger Vor § 1 Rn 108 ff. 9 Zu Inhalt und Grenzen der Kriminalpolitik vgl NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 49 ff. 10 W-Beulke/Satzger Rn 11; Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, 197 ff; eingehend Hefendehl, Kollek­ tive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002; Kollektivrechtsgüter werden teils auch (gleichbedeutend) als Allge­ mein- oder Universalrechtsgüter bezeichnet. 11 Nur in seltenen Ausnahmefällen ergibt sich aus der Verfassung eine Pflicht des Gesetzgebers, bestimmte Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen, vgl Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG; Art. 119 BayVerf; BVerfGE 39, 1 (47). 12 Vgl hierzu Hefendehl JA 2011, 401 ff; Kühl Tiedemann-FS 29 (35 ff); Vogel StV 1996, 110 ff. 41 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. 6 §2 A. Das Strafgesetz fremden Sache zwar rechtlich verboten (vgl § 858 BGB), aber grds nicht strafbar.13 Bei einzelnen Verhaltensnormen kann außerdem problematisch sein, ob sie überhaupt ein (legitimes) Rechtsgut schützen.14 So ist zB sehr umstritten, ob sich überhaupt eine ra­ tionale Begründung dafür anführen lässt, dass der Gesetzgeber den Beischlaf zwischen Verwandten (§ 173),15 den Besitz jugendpornografischer Zeichentrickfilme (§ 184c),16 die Durchführung einer Leihmutterschaft (§ 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG)17 oder den Handel mit harmlosen Pseudo-Drogen (§ 29 Abs. 6 BtMG)18 mit Strafe bedroht. 7 Rechtsgut ist die rechtlich positiv bewertete Eigenschaft als solche, also zB das Leben­ dig- und Gesundsein eines Menschen oder die Funktionsfähigkeit der Verwaltung. Der konkrete Mensch oder das konkrete Objekt, dessen positiv bewertete Eigenschaft ne­ gativ verändert wird, wird demgegenüber als Tat- oder Handlungsobjekt bezeichnet.19 Exemplarisch: Tötet A den B durch einen Gewehrschuss, so ist B das Handlungsobjekt eines Totschlags iSv § 212. Dass A zugleich die Eigenschaft des B, lebendig zu sein, zerstört, ist die Verletzung des von der Norm des § 212 geschützten Rechtsguts. Denn das Tötungsverbot schützt das Rechtsgut Leben. III. Zur Legitimation der Sanktionsnormen (Strafe) 8 Die für das Strafrecht grundlegende Frage, woher der Staat das Recht nimmt, seine Bürger zu bestrafen, wird seit Jahrhunderten im Grundsatz wie im Detail unterschied­ lich beantwortet.20 Weitgehend außer Streit ist heute lediglich, dass der Staat berech­ tigt ist, zur Gewährleistung einer friedlichen Koexistenz seiner Bürger besonders sozi­ alschädliche Verhaltensweisen mit Strafe zu bedrohen. Hierbei ist das Strafrecht als ultima ratio zu verstehen,21 das subsidiär nur eingreifen darf, wenn keine milderen Mittel ausreichen. Umstritten ist dagegen vor allem, ob mit der Androhung und Ver­ hängung von Strafe bestimmte Zwecke verfolgt werden dürfen oder nicht.22 1. Absolute Theorien 9 Die absoluten Straftheorien gehen davon aus, dass Strafe keinen anderen Zweck ver­ folgen darf als denjenigen, Antwort auf ein Fehlverhalten zu sein: „punitur, quia pec­ 13 Ausnahmen sind zB §§ 248b und 274 Abs. 1 Nr. 1. 14 Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen bei der Bestimmung von Rechtsgütern NK-Paeffgen/Zabel Vor § 32 Rn 11 ff mwN. 15 Dazu BVerfGE 120, 224 (256 ff); Hörnle NJW 2008, 2085 ff; Schubarth Dencker-FS 273 ff. 16 Krit. Hörnle NJW 2008, 3521 (3524). 17 Abl. Humbert ZRP 2023, 70 ff; Hoven/Rostalski JZ 2022, 482 ff. 18 Näher MK-Oğlakcıoğlu § 29 BtMG Rn 1717 f; Krack JuS 1995, 588. 19 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele § 2/10; Krey/Esser Rn 10; LK-Walter Vor § 13 Rn 14. 20 Vgl nur NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 263 ff; Hörnle, Straftheorien, 2. Aufl. 2017; dies. GA 2023, 1 ff; Hoerster, Muss Strafe sein?, 2012; Jakobs ZStW 107 (1995), 843 ff; Kindhäuser ZStW 107 (1995), 701 ff; Lesch JA 1994, 510 ff, 590 ff. Tendenziell gegen jede Form der Bestrafung Abraham, Sanktion, Norm, Vertrauen, 2018, 260 ff. Zur Legitimation eines auf Unschädlichmachung gerichteten sog. Feindstrafrechts Jakobs HRRS 2006, 288 ff; Pawlik, Der Terrorist und sein Recht, 2008; abl. Roxin/Greco I § 2/129; Zimmermann GA 2010, 507 (522). 21 Jahn/Brodowski JZ 2016, 969 ff; vgl auch die Beiträge in Lüderssen u.a. (Hrsg.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990. 22 Zur Problematik lesenswert Beling, Die Vergeltungsidee und ihre Bedeutung für das Strafrecht, 1908 m. Bespr. von Walter JZ 2023, 196 ff. 42 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §2 § 2 Zur Legitimation des Strafrechts catum est“.23 Die maßgebliche absolute Straftheorie ist die in ihrer heutigen Fassung insbesondere durch Kant und Hegel geprägte Vergeltungstheorie.24 Nach Kant besteht die Aufgabe von Strafe in der Durchsetzung von Gerechtigkeit. Strafe darf immer nur gegen den Täter verhängt werden, weil er verbrochen hat. Denn ansonsten – bei zweckhafter Strafe – werde der Mensch bloß als Mittel zu den Absich­ ten eines anderen gehandhabt und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt. Des Weiteren müsse Gerechtigkeit verwirklicht werden, weil die Verwirklichung von Gerechtigkeit ein kategorischer Imperativ sei. Gehe die Gerechtigkeit unter, so habe es keinen Wert mehr, dass Menschen auf Erden lebten.25 Demgegenüber begreift Hegel die Straftat als Verletzung des Rechts iSe Negierung des Rechts: Die Rechtsverletzung erhebe einen Anspruch auf Geltung, dem die Strafe als „Verletzung der Verletzung“ und somit als „Wiederherstellung des Rechts“ begegne: Strafe sei Negation der Negati­ on des Rechts.26 10 Gegen absolute Straftheorien spricht, dass Strafe (als Grundrechtseingriff) nur durch ihre soziale Notwendigkeit zu rechtfertigen ist; eine zweckfreie Strafe ist illegitim.27 Allerdings scheint der Gedanke des vergeltenden Schuldausgleichs in § 46 Abs. 1 S. 1 angelegt zu sein, wonach die Schuld des Täters die Grundlage für die Höhe der Strafe bildet. 2. Relative Theorien Die relativen Straftheorien sehen die Strafe dagegen als gerechtfertigt an, wenn sie einen bestimmten (legitimen) Zweck erreicht: „punitur, ne peccetur“. Relative Straf­ theorien sind die Spezial- und die Generalprävention, wobei letztere wiederum in den beiden Varianten einer negativen und einer positiven Generalprävention vertreten wird. Zunehmend werden außerdem expressive Straftheorien vertreten. 11 a) Spezialprävention: Adressat der Spezialprävention ist der konkrete Täter, der durch die Bestrafung von künftigen Taten abzuhalten sei. Dies geschieht nach Franz v. Liszt, der mit seinem sog. Marburger Programm das moderne Verständnis der Spezialpräven­ tion entscheidend geprägt hat,28 durch 12 n B  esserung (Resozialisierung) des besserungsfähigen und besserungsbedürftigen Ver­ brechers (Erziehung, Kastration usw); n Abschreckung des nicht besserungsbedürftigen Verbrechers (Abschreckung durch warnend gemeinte Strafen); n Unschädlichmachung (zB Sicherungsverwahrung) des nicht besserungsfähigen Ver­ brechers. 23 So die auf Protagoras und Seneca zurückgehende Formel. 24 Vgl Zaczyk, Das Strafrecht in der Rechtslehre J.G. Fichtes, 1981; ders. Otto-FS 191 ff. Demgegenüber beto­ nen moderne Varianten der Vergeltungstheorie durchaus die Zweckhaftigkeit von Strafe, vgl Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012; Walter JZ 2019, 649 ff. Zur (bedeutungslosen) Sühnetheorie vgl Haft, Der Schulddialog, 1978. 25 Metaphysik der Sitten, Erster Teil, II. Teil, 1. Abschnitt, Allgemeine Anmerkung E; zu Kants Strafrechtslehre Byrd/Hruschka JZ 2007, 957; Hruschka Puppe-FS 17; Küper Jung-FS 485. 26 Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 99 ff; vgl auch Seelmann Jakobs-FS 635 ff. 27 NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 105. 28 ZStW 3 (1883), 1 ff; ihren gesetzlichen Niederschlag hat die Spezialprävention u.a. in § 46 Abs. 1 S. 2 gefunden. 43 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §2 A. Das Strafgesetz 13 Die Idee der Spezialprävention ist im Ansatz plausibel und in § 2 StVollzG als Aufgabe des Strafvollzugs beschrieben. Sie trifft aber eher auf die Maßregeln der Besserung und Sicherung29 als auf die Strafe zu. 14 b) Negative Generalprävention: Adressat der negativen Generalprävention ist die All­ gemeinheit. Die Strafe soll verhindern, dass (noch) andere als der konkrete Täter Straftaten begehen. Sie soll also einen psychologischen Zwang auf potenzielle Täter ausüben und sie durch das angedrohte Strafübel in den Bahnen des Rechts halten.30 Eine so verstandene Generalprävention ist negativ bezeichnet, weil sie die Strafe als Mittel der Abschreckung begreift: n Durch die Androhung der Strafe sollen alle Normadressaten von der Begehung der betreffenden Straftat abgehalten werden; n durch die Vollstreckung des Strafurteils wird der Ernst der Androhung verdeutlicht. 15 Gegen diese Präventionstheorie wird neben dem Einwand der Verdinglichung des Be­ straften, an dem zur Abschreckung anderer ein Exempel statuiert wird,31 vor allem die Unbeweisbarkeit der abschreckenden Wirkung angeführt. Indes ist die Annahme einer solchen Wirkung evolutionsbiologisch plausibel32 und zumindest in Bezug auf einige Deliktstypen auch spieltheoretisch beweisbar.33 16 c) Positive Generalprävention: Auch nach der Lehre von der positiven Generalpräven­ tion wendet sich die Strafe an die Allgemeinheit, soll jedoch nicht abschrecken, son­ dern – positiv – Rechtstreue und Vertrauen in die Rechtsordnung bestärken.34 Nach diesem Ansatz ist Zweck der Androhung und Verhängung von Strafe die Sicherung der Geltung elementarer Normen freiheitlicher sozialer Integration.35 Es geht im Strafrecht nicht – wie im Polizeirecht – um Gefahrenabwehr, sondern um die Garantie der Erwar­ tung in die wechselseitige Einhaltung der sanktionierten Verhaltensnormen. Jeder Bür­ ger soll davon ausgehen können und dürfen, dass (möglichst) alle anderen die Norm zur Entscheidungsrichtlinie ihres Handelns machen. Das Strafrecht hat zu zeigen, dass diese wechselseitigen Erwartungen berechtigt und verlässlich sind, dass also derjenige, der sein eigenes Handeln an dieser Erwartung ausrichtet, nicht (dauerhaft) enttäuscht wird und umlernen muss. 17 Wird die Erwartung nicht erfüllt, so wird mit der Verhängung von Strafe reagiert: Mit der Zufügung der Strafe wird ausgedrückt, dass dem Täter die Nichtbefolgung der Norm „verübelt“ wird, weil er die in ihn gesetzten Erwartungen an Loyalität ge­ 29 Dazu § 1 Rn 22. 30 So insbesondere die sog. psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch­ land gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl. 1832, §§ 13 ff; näher hierzu Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962 sowie Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009. Zur Anwendung in der Rspr s. exemplarisch BGHSt 24, 40 (46); AG Hamburg NStZ 2018, 284 (286); AG Landstuhl NStZ 2022, 365. 31 Hassemer, Warum Strafe sein muss, 2. Aufl. 2009, 84; vgl auch Rn 10. Dagegen Hoerster, Muss Strafe sein?, 2012, 137 ff. 32 Mackie Criminal Justice Ethics 1 (1982), 3 (8 ff). 33 Vgl Walter ZIS 2011, 636 (638 ff); Hörnle, Straftheorien, 2. Aufl. 2017, 26. 34 Zur historischen Entwicklung von der Spezialprävention hin zur positiven Generalprävention in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts vgl Terlinden, Von der Spezial- zur positiven Generalprävention, 2009. 35 Daher wird die positive Generalprävention auch als „Integrationsprävention“ verstanden; zu den im De­ tail differenzierten Varianten der positiven Generalprävention vgl nur Baurmann GA 1994, 368; NK-Neu­ mann/Saliger Vor § 1 Rn 288 ff; Jakobs 1/4 ff; Kargl Rechtstheorie 1999, 371 ff; Kindhäuser Schroeder-FS 81 ff; Neumann Jakobs-FS 435 ff, jew. mwN. Zum notwendigen Zusammenspiel von positiver und negativer Generalprävention Zimmermann, Unrecht der Korruption, 2018, 296 ff. 44 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §2 § 2 Zur Legitimation des Strafrechts genüber dem Recht enttäuscht hat. Die Verhängung von Strafe verdeutlicht demnach, dass die Normverletzung durch den Täter unmaßgeblich ist und die Norm weiterhin als verbindliches Verhaltensmuster gilt. Die Bestrafung bezweckt insoweit die „Vertei­ digung der Rechtsordnung“ (vgl § 47 Abs. 1). Je bedeutsamer die Norm für die rechtli­ che Ordnung der Gesellschaft nach deren Selbstverständnis ist, desto schwerer wiegt der (zu verantwortende) Normwiderspruch; kennzeichnend hierfür ist die Höhe der für das Delikt angedrohten Strafe. d) Expressive Straftheorie: Die expressiven Straftheorien betonen den kommunikativen Charakter von Strafe, dh ihre Funktion im Rahmen der gesellschaftlichen Verständi­ gung über Kriminalität und Verbrechen.36 Einerseits transportiere der Schuldspruch gegenüber dem Täter einen Tadel und trage diesem an, das Strafübel als symbolische Reaktion der Enttäuschung über den durch sein Verhalten ausgedrückten Mangel an Rechtstreue anzunehmen: Betrachtete er seine Tat aus der Perspektive der anderen, müsste er von sich selbst enttäuscht sein und die Strafe als Vergeltung akzeptieren.37 Andererseits komme der strafende Staat den emotionalen Bedürfnissen des Tatopfers entgegen und bringe ihm gegenüber mit Bestrafung des Verantwortlichen zum Aus­ druck, die ihm widerfahrene Ungerechtigkeit ernst zu nehmen.38 18 3. Vereinigungstheorie Die in der Rspr und großen Teilen der Lehre vertretene Vereinigungstheorie kombi­ niert Elemente der absoluten und relativen Straftheorien. Die Strafe soll grds zweck­ haft sein, jedoch durch das Schuldprinzip iSd Vergeltungstheorie begrenzt werden.39 19 Teils werden die Elemente der Vereinigungstheorie auch auf einzelne Aspekte der Strafe bezogen;40 so soll 20 n d  ie Strafandrohung abschreckend generalpräventiv, n d  ie Strafverhängung vergeltend (schuldangemessen) und n d  ie Strafvollstreckung spezialpräventiv ausgerichtet sein. IV. Das Verhältnis von Strafrecht und Moral Das (Straf-)Recht ist eine gegenüber der Moral eigenständige Normenordnung, die sich allein an den Vorgaben der Menschenrechte sowie des Unions- und Verfassungs­ rechts auszurichten hat (Trennung von Recht und Moral). Entsprechend wird dem Tä­ ter (nur) seine fehlende Rechtstreue, nicht aber mangelnde Sittlichkeit vorgeworfen.41 Gleichwohl stehen Strafrecht und Moral nicht beziehungslos nebeneinander. Es ist zwar möglich und wissenschaftstheoretisch auch sinnvoll, eine (Straf-)Rechtsordnung gänzlich unabhängig von ethischen Fragestellungen zu beschreiben und zu analysie­ 36 Grundlegend Feinberg Monist 49 (1965), 397 ff; näher Hörnle, Straftheorien, 2. Aufl. 2017, 31 ff; NK-Neu­ mann/Saliger Vor § 1 Rn 105; Seher Merkel-FS 493 ff; Zürcher, Legitimation von Strafe, 2014; vgl auch Fischer, Über das Strafen, 2018, 71 ff; Reemtsma, Das Recht des Opfers auf die Bestrafung des Täters, 1999. Allg. zur Symbolwirkung des Strafrechts Peters JR 2020, 414 ff. 37 Abl. zum Zwang einer Selbstverbesserung des Täters Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1971, 58. 38 Krit. zu diesem Ansatz Zimmermann ZIS 2013, 102 (113 f). 39 Vgl BVerfGE 21, 391 (403 f); 54, 100 (108); Grosse-Wilde, Erfolgszurechnung in der Strafzumessung, 2017, 52 ff; Jescheck/Weigend § 8 V; zur Rspr des BVerfG, welches bislang die positive Formulierung einer eigenen Straftheorie abgelehnt hat, ausf. Roxin Volk-FS 602 ff; zu aktuellen Entwicklungen Roxin GA 2015, 185 ff. 40 Vgl NK-Neumann/Saliger Vor § 1 Rn 240; Schroeder Otto-FS 165 ff, jew. mwN. 41 Näher zum strafrechtlichen Schuldvorwurf § 21 Rn 10. 45 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. 21 §2 A. Das Strafgesetz ren.42 Jedoch muss das Strafrecht in einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung (vgl § 92 Abs. 2) ein Mindestmaß an rechtsethischer Legitimation aufweisen,43 so dass eine basale Verschränkung besteht. Dies zeigt sich schon daran, dass der strafrechtliche Schuldspruch von der hM als sozial-ethischer Tadel bezeichnet wird.44 Einige Normen des StGB nehmen auch mehr oder weniger ausdrücklich auf ethische Wertungen Bezug (zB §§ 34, 228). Insoweit ist die Strafrechtswissenschaft auch eine „Gerechtigkeits­ wissenschaft“.45 Es ist daher ohne Weiteres zulässig, im Rahmen der teleologischen Auslegung strafrechtlicher Normen46 gerechtigkeitstheoretisch zu argumentieren. Im Falle extrem ungerechter Strafnormen, wie sie insbesondere für den NS-Staat typisch waren,47 stellt sich sogar die Frage, ob insoweit überhaupt eine gültige Rechtsnorm besteht.48 22 Wiederholungs- und Vertiefungsfragen > Was ist unter Verhaltensnormen, was unter Sanktionsnormen zu verstehen und wer ist ihr jeweiliger Adressat? (Rn 1 ff) > Welchem Zweck dienen die strafrechtlichen Verhaltensnormen? (Rn 6 f) > Was ist unter absoluten, was unter relativen Straftheorien zu verstehen? (Rn 8 ff) 42 Zur wissenschaftstheoretischen Leistungsfähigkeit des sog. Rechtspositivismus s. die Kontroversen zwi­ schen Dreier NJW 1986, 890 ff und Hoerster NJW 1986, 2480 ff sowie Hruschka JZ 1992, 429 ff und Hoerster ARSP 79 (1993), 416 ff. 43 Vgl Merkel in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hrsg), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, 1995, 171 (174 m. Fn 7): „Das Strafrecht muß seine tragenden Grundsätze auf das Fundament der Ethik stellen.“ Die Strafgesetze „dürfen den Grundsätzen der Moral nicht widersprechen.“ 44 BVerfGE 25, 269 (286); BGHSt 20, 264 (266); Frisch NStZ 2016, 16 (19 ff). 45 Kindhäuser Yamanaka-FS 443 (445). 46 Dazu § 3 Rn 11. 47 Überblick zum national-sozialistischen Straf(un)recht bei Safferling/Dauner-Lieb NJW 2023, 1038 ff; ausf. Ambos Nationalsozialistisches Strafrecht, 2019; Müller, Furchtbare Juristen, 1989. Zu den fortwirkenden Einflüssen des Nationalsozialismus auf das heutige Strafrecht Vogel ZStW 115 (2003), 638 (647 ff). 48 Grundlegend Radbruch SJZ 1946, 105 ff; zur sog. Radbruch’schen Formel vgl auch BGHSt 41, 101 (106 ff); Kaufmann NJW 1995, 81 ff; Kuch JuS 2020, 720 f; abl. Hoerster, Was ist Recht?, 2006, 79 ff. 46 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §3 Zweiter Abschnitt: Gesetzlichkeit und Geltung des Strafrechts § 3 Die Gesetzlichkeit des Strafrechts (Tatbestandsfunktionen) I. Gesetzlichkeitsprinzip Misst man dem Strafrecht verhaltenslenkende Wirkung bei,1 muss der einzelne Bürger wissen (können), wie er sich zur Vermeidung von Strafe zu verhalten hat. § 1 for­ muliert daher – in wörtlicher Übereinstimmung mit Art. 103 Abs. 2 GG2 – das Ge­ setzlichkeitsprinzip des Strafrechts: Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Strafe und straf­ bares Verhalten setzen also die Existenz eines vorherigen Gesetzes voraus. Um dieser Bestimmtheitsanforderung zu genügen, muss ein Strafgesetz das strafrechtlich verbote­ ne Verhalten umschreiben und zugleich die Verhängung einer Strafe als Rechtsfolge (Strafdrohung) anordnen. 1 Durch das Gesetzlichkeitsprinzip wird dem Bürger garantiert, dass sein Verhalten nur dann strafbar ist, wenn es die Merkmale eines vor der Tat gesetzlich normierten De­ liktstatbestands verwirklicht. Diese rechtsstaatliche Garantiefunktion des Strafrechts,3 die auch in der lateinischen Formel „nulla poena, nullum crimen sine lege“ ihren Ausdruck findet, wird durch vier Regeln konkretisiert, nämlich durch das 2 n n n n Verbot des Gewohnheitsrechts („nullum crimen sine lege scripta“), Rückwirkungsverbot („nullum crimen sine lege praevia“), Bestimmtheitsgebot („nullum crimen sine lege certa“), Analogieverbot („nullum crimen sine lege stricta“). II. Garantiefunktionen und Auslegung 1. Verbot des Gewohnheitsrechts Das Verbot des (belastenden) Gewohnheitsrechts folgt aus dem Erfordernis der schrift­ lichen Fixierung von Strafgesetzen und besagt, dass Straftatbestände durch Gewohn­ heitsrecht weder gebildet noch zulasten des Täters abgewandelt werden dürfen.4 Unter Gewohnheitsrecht in diesem Sinne versteht man das „Recht, das nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauern­ de und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muss und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird“.5 Hingegen ist den Tä­ ter begünstigendes Gewohnheitsrecht (zB ungeschriebene Tatbestandsmerkmale oder Straffreistellungsgründe) zulässig.6 1 Dazu § 2 Rn 1 ff. 2 Vgl auch Art. 49 GRCh und Art. 7 Abs. 1 EMRK. 3 Vgl BVerfGE 45, 363 (370 f); 105, 135 (152 ff); BVerfG NStZ 2023, 215 Rn 34 ff; näher Dannecker Otto-FS 25 ff; Kuhlen Otto-FS 89 ff. Zur Anwendbarkeit von Art. 103 Abs. 2 GG auf Rechtfertigungsgründe (§ 15 Rn 1) HdB StrafR-Zimmermann Bd 2, § 37 Rn 81 ff. 4 BVerfGE 71, 108 (115); 73, 206 (235); 92, 1 (12); NK-Kargl § 1 Rn 64 ff; Stratenwerth/Kuhlen § 3/25 ff. Bei völkerrechtlichen Verbrechen gilt dies aber nur eingeschränkt, vgl Art. 7 Abs. 2 EMRK. 5 BVerfGE 22, 114 (121). 6 Näher Satzger Jura 2016, 152 ff. 47 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. 3 §3 A. Das Strafgesetz 2. Das Rückwirkungsverbot 4 Das Rückwirkungsverbot untersagt die zeitlich rückwirkende Begründung und Ver­ schärfung von Strafe.7 Dagegen sind nachträgliche Gesetzesänderungen, die sich zu­ gunsten des Täters auswirken, mit Ausnahme sog. Zeitgesetze zu berücksichtigen.8 Das Rückwirkungsverbot gilt grds nicht für prozessuale Regelungen,9 also zB nicht für eine rückwirkende Aufhebung des Strafantragserfordernisses10 oder für Verjährungs­ vorschriften.11 Ferner betrifft das Rückwirkungsverbot nur die Strafsanktion, nicht aber die Maßregeln der Besserung und Sicherung12 (§ 2 Abs. 6) und die schuldunab­ hängigen Formen der Einziehung13 (vgl Art. 316h EGStGB). Schließlich erfasst das Rückwirkungsverbot auch nicht die Änderung einer (bislang) feststehenden Rspr.14 3. Das Bestimmtheitsgebot 5 Das Bestimmtheitsgebot fordert eine möglichst exakte und eindeutige Umschreibung des jeweils verbotenen Verhaltens.15 Der Gesetzgeber muss die Deliktstatbestände so eindeutig wie möglich abfassen.16 Eine allgemeine Verbotsgeneralklausel17 ist daher keinesfalls ausreichend.18 Da sich begriffliche Unschärfen aber nie ganz vermeiden lassen, ist das Bestimmtheitsgebot nur verletzt, wenn die Grenze des Vertretbaren überschritten ist.19 Auch die Verwendung von Generalklauseln ist nicht grds unter­ sagt.20 Beispiele hierfür sind das Mordmerkmal der „niedrigen Beweggründe“ in § 211 Abs. 2 und die innertatbestandliche Analogie bei § 238 Abs. 1 Nr. 8 („vergleichbare Handlung“). 4. Analogieverbot und Auslegung 6 Das (sich an den Richter wendende) Analogieverbot schließlich untersagt es, ein Straf­ gesetz über seinen durch Auslegung ermittelten Wortsinn hinaus zulasten des Täters anzuwenden.21 Damit ist die verbotene Analogie von der stets erforderlichen Ausle­ 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 BVerfGE 95, 96 (131); BGH NJW 1993, 141 (147); NK-Kargl § 1 Rn 42; Roxin/Greco I § 5/51. Näher § 4 Rn 3. Näher – auch zu umstr. Details – NK-Kargl § 1 Rn 60 ff; MK-StPO-Kudlich Einleitung Rn 607 f. Krit. Pieroth Jura 1983, 122 (124); Roxin/Greco I § 5/59. BVerfGE 25, 269 (284 f); 46, 188 (193). Unter Umständen greift aber das allgemeine rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot aus Art. 20 Abs. 3 GG, vgl BGH NJW 2019, 1891 (1892). BVerfGE 128, 326; aA BGHSt 18, 136. BVerfG NJW 2021, 1222 (1223); BGH NStZ-RR 2018, 241 (242). BVerfG NStZ 1990, 537; Jescheck/Weigend § 15 IV 3; Roxin/Greco I § 5/61; SK-Jäger § 1 Rn 16; einschr. bzw krit. NK-Kargl § 1 Rn 51 ff; Neumann ZStW 103 (1991), 331 ff; diff. Leite GA 2014, 220 ff. Nach v. Liszt (Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Bd. 2, 1905, 80) ist das Strafgesetz die „magna charta des Verbrechers“; es stellt klar, was verboten und – damit gerade auch – was (strafrechtlich) erlaubt ist. Vgl BVerfGE 26, 41 (42 f); 92, 1 (12); 127, 170 (194 ff) BGHSt 30, 285 (287); 42, 79 (83); Roxin/Greco I § 5/67 ff; ferner Paeffgen StraFo 2007, 442 ff; zur Problematik der sog. Blankettmerkmale BVerfG NJW 2010, 754 (hinsichtlich eines Ordnungswidrigkeitentatbestands) sowie der Verweisungen auf EU-Recht Böse Krey-FS 7; S/S/W-Satzger § 1 Rn 65 f. Der nationalsozialistische Gesetzgeber hatte mit § 2 RStGB eine solche Norm erlassen (RGBl. 1935 I, 839); ferner galt in Bayern bis 1951 ein Gesetz, wonach mit (Haft-)Strafe bedroht wurde, „wer gegen die öffentliche Ordnung verstößt“ (GVBl. 1945, Nr. 6, 2). BayVerfGHE 4, 194; ebenso bereits Beling, Lehre vom Verbrechen, 1906, 22 hinsichtlich eines fiktiven „Schurkenparagrafen“ („Jeder Schurke … wird bestraft“). Exemplarisch: BVerfGE 105, 135 (152 f); BVerfG NStZ 1989, 229; BayVerfGH BayGVBl. 1952, 6 (8 f). Eingehend hierzu NK-Kargl § 1 Rn 16 ff; Satzger JuS 2004, 943 ff. BVerfGE 73, 206 (235 f); 92, 1 (12 f); BVerfG NStZ 2009, 83 ff m. Anm. Foth NStZ-RR 2009, 138 f und Kudlich JR 2009, 210 ff; NK-Kargl § 1 Rn 70. 48 https://doi.org/10.5771/9783748935575-33 Generiert durch Universität Mannheim, am 20.01.2024, 12:15:52. Das Erstellen und Weitergeben von Kopien dieses PDFs ist nicht zulässig. §3 § 3 Die Gesetzlichkeit des Strafrechts (Tatbestandsfunktionen) gung eines Deliktstatbestands abzugrenzen. Durch Auslegung wird der Anwendungs­ bereich eines Strafgesetzes festgelegt, indem dessen sprachliche Bedeutung ermittelt wird.22 Demgegenüber dient die Analogie, die insbesondere im Zivilrecht eine wichtige Methode der Rechtsanwendung ist, der Ausdehnung der Reichweite eines Gesetzes auf nicht mehr von seinem Wortsinn erfasste Fälle, um damit Regelungslücken zu schließen.23 Im Strafrecht ist die Anwendung dieser Methode stets dann unzulässig, wenn sie sich zulasten des Täters auswirkt.24 Zugunsten des Täters ist eine Analogie dagegen möglich, sofern die Regelungslücke nicht eindeutig gesetzlich vorgesehen ist. Bei der Auslegung eines Gesetzes darf nie der von der Verfassung oder vom EU-Recht vorgegebene Rahmen verlassen werden (sog. verfassungs-25 bzw. unionsrechtskonfor­ me26 Auslegung). Ansonsten ist ein Gesetz nach der überkommenen Methodenlehre27 unter vier Aspekten auszulegen: 7 n D  urch die grammatische (auch: semantische oder Wortlaut-) Auslegung wird zu­ nächst der juristische bzw umgangssprachliche Wortsinn ermittelt.28 Exemplarisch: Gespeicherte elektronische Daten sind keine „Sache“ iSd Diebstahlstatbestands (§ 242).29 Hierbei ist nach dem vom BVerfG entwickelten Verschleifungsverbot zudem darauf zu achten, alle Merkmale eines Tatbestands so auszulegen, dass jeder Begriff eine eigenständige Bedeutung erhält und kein Merkmal vollständig in anderen Merkmalen aufgeht, dh überflüssig ist.30 8 n Die systematische Auslegung dient der Herstellung des Sinnzusammenhangs, der sich aus der Stellung einer Vorschrift im gesetzlichen Kontext ergibt;31 so ergibt sich zB aus der Stellung des § 266 im 22. Abschnitt, dass der dort genannte „Nachteil“ ein Vermögensschaden sein muss. 9 n Durch die historische (oder subjektive) Auslegung wird eine Vorschrift im Lichte der legislatorischen Motive und Regelungsziele betrachtet;32 mit der Ersetzung des Ausdrucks „Fernmeldenetz“ durch „Telekommunikationsnetz“ wollte der Gesetz­ geber zB den Anwendungsbereich von § 265a auch auf Rundfunkkabelnetze erstre­ cken.33 10 22 W-Beulke/Satzger Rn 83; NK-Kargl § 1 Rn 72, 75 ff; Roxin/Greco I § 5/26 ff. Zu den Grenzen der Auslegung bei offensichtlichen Gesetzesfehlern (sog. Redaktionsversehen) Patzak/Zimmermann/Zörntlein NStZ 2023, 396 ff. 23 Vgl Engisch 197 f. 24 BVerfGE 105, 135 (153 ff); BGHSt 18, 136 (139 f). 25 Vgl BVerfGE 17, 155 (163 ff); 45, 187 (259 ff); BGHSt 19, 325 (330); 30, 105 (118); Jescheck/Weigend § 17 IV 1b; SK-Jäger § 1 Rn 76. 26 Dazu Rönnau/Wegner GA 2013, 561 ff; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 10. Aufl. 2022, § 9/102 ff. Generell zum Einfluss des Unionsrechts auf den AT Classen Joecks-GS 9 ff. 27 Insbesondere auf v. Savigny zurückgehend; vgl Engisch 138 ff; NK-Kargl § 1 Rn 104 ff mwN; näher zur Auslegung im Gutachten Kindhäuser/Schumann/Lubig/Zimmermann § 2/55 ff. 28 BGHSt 22, 235 (236 f); 23, 267 (268); SK-Jäger § 1 Rn 62; eingehend Kudlich Puppe-FS 123 ff. 29 Daher wird der „Datenklau“ durch Hacker in § 202a eigens unter Strafe gestellt. 30 BVerfG NJW 2015, 2949 (2954); BVerfGE 160, 284 (322 f); näher Krell ZStW 126 (2014), 902 ff; Kuhlen Neumann-FS, 943 ff. 31 Vgl BGHSt 5, 263 (266); 15, 28 (32 ff); 24, 222 (227); Jescheck/Weigend § 17 IV 1a. 32 Vgl BVerfGE 48, 246 (257 ff); BGHSt 11, 47 (49); BGH NStZ 1996, 135; Baumann/Weber/Mitsc