Tomo 1 Tratado Derechos Reales - Bienes y Cosas PDF

Capítulo primero Los bienes y las cosas tratado de ddrr- reimpresión.indb 21 29/10/2018 02:33:14  SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto. 2.1 Cosa y bien. 2.2 Acepciones. 2.3 Género y especie. 3. Ori...

Capítulo primero Los bienes y las cosas tratado de ddrr- reimpresión.indb 21 29/10/2018 02:33:14  SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto. 2.1 Cosa y bien. 2.2 Acepciones. 2.3 Género y especie. 3. Origen y evolución. 4. Etimología. 4.1 Cosa. 4.2 Bien. 5. Denominación. 6. Definición. 7. Características. 7.1 Existencia. 7.2 Posibilidad de apropiación. 7.3 Función utilidad. 7.4 Valor económico. 8. Fundamento. 9. Importancia. 10. Clasificación. 10.1 Romanista. 10.2 Elemental. 10.3 Moderna. 10.3.1 Bienes presentes y futuros. 10.3.2 Bienes específicos o genéricos. 10.3.3 Bienes divisibles e indivisibles. 10.3.4 Bienes con dueño cierto o con dueño incierto. 10.3.5 Bienes principales, integrantes y accesorios. 10.3.6 Bienes singulares y universales. 10.3.7 Bienes fungibles y no fungibles. 10.3.8 Bienes consumibles y no consumibles. 10.3.9 Bienes corporales e incorporales. 10.3.10 Bienes comerciables e incomerciables. 10.3.11 Bienes apropiables e inapropiables. 10.3.12 Bienes inmuebles y muebles. 10.3.13 Bienes simples y compuestos. 10.3.14 Bienes registrables o no registrables. 10.3.15 Bienes identificables y no identificables. 11. Bienes principales, partes integrantes y accesorias. 11.1 Principales. 11.2 Integrantes. 11.2.1 Efectos. 11.2.2 Características. 11.3 Accesorias. 11.3.1 Características. 11.4 Pertenencia. 11.5 Parte integrante y accesoria. 11.6 Accesorio y pertenencia. 11.7 Transferencia de propiedad de lo principal, accesorio y pertenencias. 11.8 Naturaleza jurídica de los ascensores. 11.9 Accesorium sequitur principale. 11.9.1 Efectos. 12. Frutos. 12.1 Etimología. 12.2 Denominación. 12.3 Concepto. 12.4 Definición. 12.5 Caracteres. 12.6 Clases. 12.6.1 Frutos naturales. 12.6.2 Frutos industriales. 12.6.3 Frutos civiles. 12.7 Efectos. 13. Productos. 13.1 Concepto. 13.2 Definición. 13.3 Caracteres. 13.4 Semejanzas y diferencias entre los frutos y productos. 13.5 Ni frutos ni productos. 14. Mejoras. 14.1 Antecedentes. 14.2 Concepto. 14.3 Denominación. 14.4 Definición. 14.5 Clases. 14.6 Importancia. 14.7 Constitución. 15. Animales. 15.1 Naturaleza jurídica. 15.2 Animales como bienes o res propriae. 15.3 Animales como cosas o res nullius. 15.4 Animales como seres sensibles. 15.5 Normas locales. 15.6 Delineamiento final. 1. Generalidades Las cosas son parte de la vida. Aquello que materialmente rodea al hombre y que le resulta de utilidad, genera en él un interés, una cuestión de preferencia y dominio. Y es que la vida está hecha de emociones, experiencias y vicisitudes, pero también de un contenido material y valuable, integrado por las cosas. Patrimonio y materialidad es una aspiración humana. De allí surge el sujeto y el objeto; la vida y la materia. Ser y existencia. tratado de ddrr- reimpresión.indb 23 29/10/2018 02:33:14  24 Enrique Varsi Rospigliosi El hombre está rodeado de cosas y se desenvuelve en torno a ellas. Cosas propias, ajenas o sin dueño. Con ellas satisface sus necesidades, se enriquece y conforma su patrimonio, compuesto de bienes y dere- chos1, de activo y pasivo, de todo aquello que tiene el sujeto. Las cosas son importantes no solo por su existencia, sino porque son parte de la vida del sujeto. Sin duda hay muchos más objetos que sujetos, más cosas que personas. Desde la vestimenta que traigo (camisa, corbata, pantalón, ropa interior, zapatos), accesorios (lentes, reloj, gemelos, correa), lo que uso para investigar (computadora, libros, lapicero) y todo aquello que me rodea (sillas, cuadros, adornos) puedo contar, fácilmente, un ciento de co- sas que conforman ese entorno en el cual estoy. Imaginemos todo lo que hay en una casa, desde lo más simple hasta lo más complejo. Cosas de mamá, de papá, de cada uno de los hijos, enseres del hogar. Si hiciéramos un inventario de todo aquello que conforma nuestro hogar, nos sorpren- deríamos (¡tantas cosas!). Es más, vivimos, o mejor dicho existimos, en el planeta llamado Tierra que sería la “gran cosa” y, por si fuera menos, la Tierra forma parte de la Vía Láctea y así como nuestra galaxia existen varios billones en el Universo. Las cosas son el “todo”; nosotros, como sujetos, somos la “esencia”. A veces las cosas desplazan a las personas (acumuladores), en otros casos hay personas muy austeras (Diógenes se contentaba solo con su tonel). Lo que sí es cierto es que la proporción entre cosas y personas es abismal. El Derecho Civil ha prestado interés a las cosas a través del área de los derechos reales regulándolas, identificándolas, normando su existencia y la relación con los sujetos partiendo de la idea, válida, de que el hombre es el señor de las cosas. 2. Concepto La cosa tiene trascendencia universal por su existencia. La tradición greco-romana consideró a la cosa como todo aquello que existe y, además, todo aquello que puede ser hecho, dicho o pensado2. Res/cosa lo era todo para los romanos y, precisamente por ello, nada era en el sentido de la dogmática jurídica3. 1 Mariani de Vidal, Marina. Derechos reales, Tomo 1, 2009, p. 10. 2 Menezes Cordeiro, António. Tratado de direito civil, 3.a edición, Vol. III - Parte general: Coi- sas, 2013, p. 13. 3 Hattenhauer, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil. Introducción histórico dogmática, 1987, p. 48. tratado de ddrr- reimpresión.indb 24 29/10/2018 02:33:15  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 25 En términos cósmicos, todo –¡incluyendo a las personas!– son cosas, obe- deciendo a la orden universal del Creador, quien no es cosa4. Si bien, desde la materialidad, el hombre es una existencia, no es una no cosa sino más que una cosa: está más allá de ella, lo que se sustenta en el concepto de la persona como alteridad: la persona no es el ser sino el no ser cosa5. La cosa es asumida por el Derecho porque solo el ser humano la ve como tal y le es de importancia. En ella, con ella y a través de ella satisface sus necesidades. Manifiesta Vieira6 que el concepto cosa asume en Derecho una exten- sión que sobrepasa el ámbito de los derechos reales. En esa línea, para Messineo: “La cosa es por sí entidad extrajurídica; es un bien en estado potencial, y se convierte en tal cuando se la hace materia de una particular calificación jurídica; tal calificación estaría constituida por la idoneidad de la cosa para dar cumplimiento a una determinada función económica y social, objetivamente considerada”7. La cosa es una realidad de esencia exterior. Todo lo que existe, aquello que tiene entidad, visible, palpable y dimensionable. Bien dice Carnelutti: “Es una situación considerada en sí, es decir, en su aislamiento del resto del mundo; y puesto que en cuanto se le separa de lo demás la situación es una parte, también puede decirse que cosa es una parte en sí misma”8. En sentido amplio, cosa es todo lo que existe en la naturaleza. En el aspecto jurídico, su sentido es más restringido y solo comprende aquello que es susceptible de utilidad y que es apropiable siendo, naturalmente, un objeto del derecho9. En sentido corriente, el término cosa no es preciso, “una cosa puede ser cualquier cosa pero también puede ser una actividad” (…) “voy a hacer cualquier cosa”10, como decir, “voy a hacer algo”. Cosa es, entonces, determinación. Lo que termina estando o sucediendo. El concep- to genérico de cosa no coincide, necesariamente, con el concepto jurídico: el sol es una cosa pero no para el Derecho. Desde el punto de vista de la física, cosa es aquello que existe, que tiene materia y realidad. Es una porción delimitada de la realidad, o sea 4 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 57. 5 Carnelutti, Francesco. Teoría general del Derecho, 2006, p. 170. 6 Vieira, José Alberto C. Direitos reais, 2008, p. 124. 7 Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo I, 1971, p. 259. 8 Carnelutti, Francesco. Op. cit., p. 156. 9 Ortolan, M. Compendio de derecho romano, 1978, p. 73. Romero Romaña, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales, p. 19. 10 Larroumet, Christian. Derecho Civil. Introducción al derecho privado, 2008, p. 330. tratado de ddrr- reimpresión.indb 25 29/10/2018 02:33:15  26 Enrique Varsi Rospigliosi todo aquello que, teniendo existencia objetiva, no hace parte de la perso- na, siendo exterior a ella11. La objetivación de la idea de cosa faculta su juridicidad12. Las cosas se contraponen a las personas: estas son sujetos, las primeras son objetos, siendo ambos regulados por el Derecho. En Portugal, el Código de Seabra, anterior al vigente13 (art. 369), consideró que cosa es todo aquello que carece de personalidad, noción que para muchos autores, como menciona Menezes14, fue considerada demasiado amplia; el Código actual define a la cosa como aquello que puede ser objeto de relaciones jurídicas (art. 202, inc. 1). El código de Uruguay considera bajo la denomi- nación de cosa o bien “todo lo que tiene una medida o valor y puede ser objeto de propiedad” (art. 460). El Derecho asocia la cosa con las reflexiones filosóficas15. Para Aris- tóteles las cosas son aquellas que pueden ser tocadas; Cicerón distinguía las cosas que existen –quae sunt–, de aquellas entendidas por el espíritu –quae intelliguntur–; Séneca consideraba existentes las realidades físicas y las espirituales. Asimismo, en el campo del pensamiento jurídico antiguo, el término cosa se obtuvo de un análisis negativo: cosa es todo aquello que no es perso- na, anticipándose milenios al pensamiento fenomenológico del siglo XX16. 2.1 Cosa y bien Cosa es aquello que tiene existencia material. Corpus. Bien es aquello que tiene existencia material o inmaterial. Corpus y Scentia. Filosóficamente, bien es todo aquello que puede proporcionar al hombre una satisfacción. Es un bien la vida, la libertad, la salud, la honra, la amis- tad, la familia, siendo el Creador el más grande de los bienes. Sin embargo, ello es un concepto filosófico que no guarda relación con el jurídico. Para el Derecho, bienes son los valores, materiales o inmateriales, que pueden ser objeto de relaciones jurídicas. La doctrina actual acentúa la diferencia entre cosa y bien. 11 Vieira, José Alberto C. Op. cit., p. 124. 12 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 57. 13 Es el Código (1867) que precedió al Código actual (1966). 14 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 51. 15 Ibidem. p. 15. 16 Ibidem. p. 16. tratado de ddrr- reimpresión.indb 26 29/10/2018 02:33:16  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 27 Los bienes requieren la posibilidad de apropiación17; las cosas, no. La cosa es un objeto material apreciable por los sentidos, mientras que el bien es un objeto material o inmaterial susceptible de apropiación y útil, siendo apreciado económicamente. Cosas son los objetos corporales. Bien es aquello, corporal o incorporal, que tiene utilidad, beneficio y contenido económico para el hombre. Las cosas, al ingresar al mundo del Derecho, adquieren la categoría de bienes; vg., las piedras de río al ser trasladas a la construcción se transforman en bienes, porque tienen contenido económi- co, utilidad y beneficio para el hombre18. Así, los bienes deben ser útiles a los hombres en sus relaciones socia- les. La utilidad puede ser de diversa índole, material o moral. Para que los bienes sean útiles deben ser susceptibles de apropiación. La luz solar, por ejemplo, no es jurídicamente un bien porque no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y útil, su regulación legal no brindaría utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales19. Con la tecnología hay cosas que pueden llegar a transformarse en bienes (témpanos de hielo utilizados para irrigar desiertos; dunas que terminan utilizándose en canteras de arena; el agua de mar a través de procesos de desalinización para hacerla potable; el fango utilizado como fertilizante). No todas las cosas pueden ser objetos de derechos, solo pueden serlo aquellas útiles y apropiables, pasando a ser bienes20. La cosa existe pero no trasciende. El bien, además de existir, es útil. Una tiene mera existencia mientras que el otro goza de trascendencia. Esta diferencia puede resultar subjetiva y antojadiza. Para un abogado la piedra es una cosa, mientras que para la escultora es un bien, por la utilidad que puede darle esculpiéndola, transformándola en una obra de arte. 17 “Artículo 1731.- Es bien, en sentido jurídico, todo lo que pueda ser objeto de apropiación”. Código Civil para el Estado de Quintana Roo, México, 1980. 18 González Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos reales, 2012, p. 113. 19 Avendaño Arana, Francisco. “La clasificación de los bienes”, en: Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo II, 2004, p. 688. 20 Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic Haklicka, Anto- nio. Tratado de Derecho Civil Parte Preliminar y General, tomo II, 1991, p. 3. tratado de ddrr- reimpresión.indb 27 29/10/2018 02:33:16  28 Enrique Varsi Rospigliosi Cosa Bien Género Especie Existencia material Existencia material o inmaterial Inútil Útil Inapropiable Apropiable Inapreciable económicamente Apreciable económicamente Escapa de la consideración jurídica Puede ser objeto de derechos 2.2 Acepciones Mariani de Vidal21 considera, con base en la normativa argentina del Código de Vélez (art. 2311), que el término bien tiene dos acepciones: – Amplia (cosas). – Restringida (objetos inmateriales susceptibles de valor). Para Menezes22 pueden darse tres acepciones: – Amplia: cosa es todo aquello que no es persona. – Propia: cosa es todo aquello que no teniendo personalidad puede ser objeto de derechos y obligaciones. – Restricta: cosa es el objeto material apropiable, por oposición a los derechos o bienes inmateriales. Para López de Zavalía23 la palabra bien tiene tres acepciones: – Estrictísima (o restringida): solo se refiere a los derechos patrimoniales. – Estricta: solo a los objetos inmateriales, mientras que cosa es para los materiales. – Amplia: abarca a los bienes y a las cosas. El Código argentino de 2014 considera en su artículo 16 (Bienes y co- sas) que los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. 21 Mariani de Vidal, Marina. Op. cit., p. 10. 22 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 52. 23 López de Zavalía, Fernando J. Derechos reales, Tomo I, 1989, pp. 185 y 186. tratado de ddrr- reimpresión.indb 28 29/10/2018 02:33:16  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 29 2.3 Género y especie Se presentan tres teorías, que llevan a uno u otro y que tratan de explicar acerca de la generalidad o especialidad de la cosa o bien. – COSA – bien Toutes les chose sont biens, según Cornu24. Castañeda25 considera que todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas: entre ellos hay una diferencia de género y especie. La cosa es el genus y el bien la spes. Vélez Sarsfield, al comentar el artículo 2311 del anterior Código argen- tino, decía que “todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género, el bien es una especie”26. – BIEN – cosa Para Vieira27 y Musto28, el concepto bien es más amplio que el de cosa. En nuestro medio está en la misma línea que Avendaño Arana29. Larroumet30, de su parte, indica que la palabra bien podría tener un sentido más preciso que la palabra cosa. El bien es el genus y la cosa la spes. – COSA – BIEN Una tercera corriente independiza ambos términos. No todas las co- sas son bienes (arena, aire, nieve), ni todos los bienes son cosas (derechos subjetivos, acciones judiciales, bienes incorpóreos, energía, crédito, derechos de autor, derechos de patente). Por nuestra parte, optamos por la primera teoría: Los bienes son cosas que satisfacen las necesidades del sujeto (sirven); en tanto las cosas tienen una mera existencia (existen). 24 Cornu, Gerard. Droit civil. Introduction au droit, 2007, p. 34. 25 Castañeda, Jorge Eugenio. Op. cit., p. 17. 26 Cit. Solis Córdova, Mario. “Cosa y bien: Diferencias conceptuales”, en Lumen, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, n.º 9, 2014, p. 169. 27 Vieira, José Alberto C. Op. cit., p. 129. 28 Musto, Néstor Jorge. Derechos reales, Tomo I, 1981, p. 147. 29 Avendaño Arana, Francisco. Op. cit., p. 686. 30 Larroumet, Christian. op. cit., p. 330. tratado de ddrr- reimpresión.indb 29 29/10/2018 02:33:17  30 Enrique Varsi Rospigliosi 3. Origen y evolución Desde los inicios de la civilización, el hombre buscó satisfacer sus exigen- cias con las cosas existentes en la naturaleza, atendiendo sus necesidades físicas temporales (alimentos, vestido, placer), y con otras la satisfacción de necesidades sociales más permanentes (habitación, bienestar, paz)31. En sus orígenes, el hombre tomó las cosas para consumirlas. Estaban aquí, allá y acullá. Solo le preocupaba encontrarlas para usarlas (alimento, vestido, refugio). Su relación con las cosas fue pasajera, efímera. En todo caso, una relación inmediata que no se prolongaba en el tiempo. Conforme el hombre evolucionó, agudizó su inteligencia y encontró el sentido de valor y eficiencia; comenzó a entender que el uso de las cosas no dependía tanto de la necesidad inmediata sino, también, de la mediata. Surgió, entonces, la previsión. Entendió que ciertos grupos de cosas debían pertenecerle, ser suyas, surgiendo el acto de apropiación, de dominio, que le ofrecería una relación directa con las cosas, permitiendo estabilidad, seguridad y durabi- lidad. Las cosas pasaron a ser bienes. La propiedad se mantuvo como un derecho absoluto e inviolable; el derecho de conquista prevalecía por el mero hecho del apoderamiento, apropiación, ocupación, subyugación. Luego la propiedad se sociabiliza, se dejó el individualismo por el colectivismo, los bienes fueron de todos. 4. Etimología 4.1 Cosa Cosa era la res de los romanos. Res, palabra que deriva del sánscrito rai y se ha traducido como cosa32. La res comprendía a los corpora que representaban la materialidad: quae tangi possunt (podían ser tocadas), extendiéndose en base al quehacer eco- nómico y al concepto de lo inmaterial: quae tangi non possunt (no podían ser tocadas)33. 31 Gama, Guillerme Calmon Nogueira da. Direitos reais, 2011, p. 7. 32 Antúnez y Villegas, Luis Enrique. Apuntes romanísticos, 1996, p. 49. 33 Gayo. Institutas II, 13. Corporales hae sunt, quae tangi possunt, uelut fundus, homo, ues- tis, aurum, argentum et denique aliae res innumerabiles. Incorporales sunt, quae tangi non possunt, qualia sunt ea, quae in iure consistunt, sicut hereditas, ususfructus, obliga tiones quoquo modo contractae. Son corporales las cosas tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en fin, otras muchas. Incorporales son las no tangibles, tratado de ddrr- reimpresión.indb 30 29/10/2018 02:33:17  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 31 Menezes34 refiere que, ab initio, res se traducía como “bien”, en el senti- do de propiedad o posesión de algo valioso o de interés, pero la evolución semántica acabaría por dar significado a los propios bienes concretos en juego; esto es, la realidad objeto de propiedad o intereses. La cosa, en sus inicios, implicó a los bienes. 4.2 Bien Bien deriva del latín bene y esta viene de la raíz bonus, bueno. En índigo, de la raíz rāh y en védico, rāyah que significa riqueza. Otros manifiestan que se deriva del vocablo latino bonum: felicidad, bienestar. Alessandri35 dice que bonus deriva del verbo beare, hacer feliz. Debe entenderse que el significado de la palabra bien es generar bienestar, Bien/Estar; satisfacer necesidades, ser provechosos. A través de ellos, los hombres se sirven y ayudan (Ulpiano, Part. 2, Tít. 17). 5. Denominación Cosa o bien. Al Derecho le interesa el bien por su trascendencia jurídica. Los romanos la denominaron res: cosa, designación seguida por los ju- ristas galos de la precodificación, Domat y Pothier. La profesora Maisch36 refiere que bien y cosa no son sinónimos, aunque –como puede apreciarse– nuestro Código [se refiere al del 36] utilice de manera indistinta uno u otro término. El Código Civil del 84 prefiere el tér- mino bien, aunque excepcionalmente utiliza el término cosa (arts. 929, 937, 947, 948, 1174, 1616). Para Antúnez y Villegas37, en nuestro ordenamiento cosa es todo objeto corporal o incorporal con valor presente o futuro pero que no se encuentra en el patrimonio, mientras que bien es toda cosa que es objeto de derecho y que está sometido a un dominio. Existen Códigos en los que el uso de los términos es inverso; caso del portugués, la cosa es como son las que consisten en un derecho; por ejemplo, una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase. 34 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 13. Cit. de la obra Ermont/A. Meillet: Dictionnaire étymologique de la langue latine/histoire des mots, p. 13. 35 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Op. cit., p. 4. 36 Maisch Von Humboldt, Lucrecia. Los derechos reales, 1984, pp. 15 y 16. 37 Antúnez y Villegas, Luis Enrique. Op. cit., p. 52. tratado de ddrr- reimpresión.indb 31 29/10/2018 02:33:17  32 Enrique Varsi Rospigliosi lo determinante en la ley. Considera Ramírez Cruz38 que en nuestro medio cosa comprende los bienes corporales, no los incorporales, mientras que el vocablo bien comprende la res corporalis y la res incorporalis. A decir de Mariani de Vidal39 generalmente el derecho se confunde con el objeto. Vg., en el derecho de usufructo se hacía hincapié en el derecho, en relación a la propiedad, no se hacía alusión sino a su objeto y se decía esta cosa es mía y no sobre esta cosa tengo un derecho de propiedad. Muchas veces, como tema lingüístico, se utiliza cosa para los objetos materiales y bien para los inmateriales. 6. Definición Según el Diccionario de la Real Academia Española, Bien es “6. m. pl. Der. Cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho” y Cosa, “(Del lat. causa). 1. f. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta”. Nuestro Código no define al bien, tampoco lo hacen otras leyes. La norma no presta atención a la definición, a pesar de ser un tema de especial interés. Menezes40 considera que el término res es un espiral de significado/ significante que significa, sucesivamente: valor externo apropiado por el hombre; relación sujeto/valor; objeto genérico de esa relación; los elemen- tos concretos que integran ese objeto. A decir de Mariani de Vidal41, para algunos autores –como Spota– la palabra valor debe entenderse en un sen- tido amplio, no solo comprensivo del aspecto económico, sino entendido como “idoneidad para desempeñar una función económica social”. Así tenemos que el valor es un elemento determinante: Sujeto Valor Cosa Martín Mejorada42 define a los bienes a partir del derecho que se pre- tende sobre ellos, a partir de la estructura de los derechos reales. Estos son 38 Ramírez Cruz, Eugenio María. Tratado de derechos reales, 2003, p. 17, nota 2. 39 Mariani de Vidal, Marina. Op. cit., p. 15. 40 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., pp. 13 y 14. 41 Mariani de Vidal, Marina. Op. cit., p. 10. 42 Mejorada Chauca, Martín. “Lecciones de Derechos Reales - Lección 1: ¿Qué son los bienes?”, [en:línea] tratado de ddrr- reimpresión.indb 32 29/10/2018 02:33:17  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 33 derechos de exclusión que explican un interés de alguien por tener algo, excluyendo a los demás. Es eso lo que debe definir un bien, su carácter de exclusión. Concretamente, el bien es un objeto cierto susceptible de exclu- sión para satisfacer el interés económico de la persona y en la medida que la ley no le haya restado tal calidad. Los bienes son objeto de los derechos reales. Sin una cosa que le sirva de objeto inmediato, no puede configurarse el derecho real43. 7. Características Sobre el particular, la doctrina en el derecho comparado y local es variada: Penteado44 Menezes45 Gonzales Barrón46 Útil Economicidad Entes con valor económico Corpóreo Utilidad Susceptibles de apropiación Apropiable Permutable y ocupable Entes individualizados y autónomos Rara Entes propios de la realidad Delimitada externa, no humanos, distintos del Materialidad sujeto Veamos las características que corresponden: 7.1 Existencia Existente, real, material o inmaterial. La cosa es todo lo que tiene existencia corpórea, quod tangi potest; los bienes pueden o no tenerlas, quae tangi non possunt. En los actos jurídicos reales es necesaria la corporeidad del bien: ob- jetividad, quae sunt. La excepción se presenta con las cosas incorpóreas: subjetividad, quae intelleguntur. 43 Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H. El Derecho real. Elementos para una teoría general. 1998, P. 51. 44 Penteado, Luciano de Camargo. “Direito das coisas”, en: Revista dos Tribunais, 2008, p. 54 y ss. 45 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 53 y ss. 46 Gonzales Barrón, Gunther. Tratado de Derechos reales, Tomo I, 2013, p. 172 y ss. tratado de ddrr- reimpresión.indb 33 29/10/2018 02:33:17  34 Enrique Varsi Rospigliosi Aunque lo material es lo nuclear de la cosa (la masa y lo físico), estas pueden ser inmateriales (derechos de autor) incluso energéticas (gas)47. Esta característica va de la mano con lo delimitado. Pero también algo ilimitado puede ser considerado una cosa (océano, planetas), o puede tener evidencia física pero no proyección jurídica (átomo). No se admite la existencia de un derecho real sobre un bien futuro. El derecho real acaba cuando la cosa se extingue o desaparece. 7.2 Posibilidad de apropiación Negociable, transferible. Es el vínculo del bien con su titular. El sujeto ejerce dominación en el mundo de los hechos48. 7.3 Función utilidad Beneficio, interés. Es algo requerido. La satisfacción de las necesidades humanas es una de sus acepciones. El bien debe servir para satisfacer una necesidad e interés del sujeto (utilidad). La utilidad no está de la mano con lo económico. Vg., hay cosas sin naturaleza económica que son útiles: el aire, el agua de mar, la luz solar. Existen cosas que, circunstancial o estructuralmente, no tienen ninguna utilidad, pero no por ello dejan de ser cosas. Vg., las piedras, los deshechos, aunque hoy en día a todo se le saca una utilidad, hasta a lo más nimio. 7.4 Valor económico Sin embargo, no todas las cosas tienen, necesariamente, naturaleza econó- mica. No todas son valorables en dinero. 47 Finalmente, la materia es energía concentrada si tomamos en cuenta la equivalencia entre la masa y la energía dada por la expresión de la teoría de la relatividad de Einstein, E = mc2, Energía es igual a masa (peso) por la velocidad de la luz al cuadrado. Cfr. Mariani de Vidal, Marina. Derechos reales, Tomo 1, p. 39. Así en nuestro medio, nos decía Castañeda que “aho- ra el progreso de la física nos hace ver que la materia no es más que energía, que lo aparente no es lo verdadero”. Castañeda, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales, Tomo I, 1958, pp. 11 y 12. Tenemos, de esta manera, que la materia no es más que energía; lo aparente no es lo verdadero. 48 Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit., p. 176. tratado de ddrr- reimpresión.indb 34 29/10/2018 02:33:18  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 35 Vg., una casa tiene valor; los bienes del Estado o los de culto religioso, no. El Derecho no permite que la persona monetice o economice todo aquello que toca. 8. Fundamento No todas las cosas son de interés para el Derecho. Solo interesan aquellas útiles que puedan ser apropiadas siendo suscep- tibles de aprecio económico (bienes). El universo de las cosas es definido y determinado por el Derecho49. Este se encarga de encuadrar qué es cosa y qué es bien, tomando en cuenta las necesidades del sujeto y a la propia evolución de las instituciones. En un inicio, podríamos decir que todo era cosa; es el tiempo el que va encontrándole un sentido y finalidad. Así tenemos los siguientes casos: – El esclavo era res; hoy no es ni esclavo ni cosa, es sujeto. – Las personas jurídicas no son cosas, son realidades jurídicas asumi- das por ficción. – Los animales no son cosas, tampoco sujetos, son seres vivos dotados de sensibilidad, des êtres vivants et sensibles, como últimamente se les ha denominado, seres dotados de sensibilidad, (art. 515-14 del Code). Ahora bien, no todo lo existente se cataloga como cosa o bien. Jurídica- mente, existen elementos que resultan difíciles de encuadrar en uno u otro; en esta línea tenemos a Gonzales Barrón50, quien plantea los siguientes casos dudosos, ¿son o no bienes?: – Energía – Empresa – Historia clínica – Cuerpo humano – Uso comercial del nombre – Propiedad comercial, el crédito, la buena fama 49 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 56. 50 Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit., p. 180 y ss. tratado de ddrr- reimpresión.indb 35 29/10/2018 02:33:18  36 Enrique Varsi Rospigliosi El caso del cuerpo humano es paradigmático. Cifuentes51 considera que el cuerpo es la manifestación visible de la persona, un objeto de especial consideración y, por tanto, pasible de relaciones jurídicas. Consideramos que el cuerpo humano es lo anatómico y biológico, la estructura física y material que contiene al ser humano y, como tal, signo de su identidad52. Sobre el particular, De Lorenzo53 se plantea el dilema de aquellas partes del cuerpo humano que se convierten en cosas y cosas que, después de su incorporación, se convierten en cuerpo humano; la tecnología aplicada al cuerpo, considera el autor, ha terminado por poner en crisis conceptos y ca- tegorías tradicionales. Así de las cosas, se pregunta: ¿podrá el jurista seguir razonando la materia con la lógica de los derechos reales? Por lo demás, las nuevas biotecnologías posibilitan la existencia de un cuerpo separado y hasta incluso distribuido en el tiempo y en el espacio. 9. Importancia Los bienes son el objeto primordial de las relaciones jurídico-reales54. Las cosas y los bienes son importantes en razón de que son parte de la vida del hombre, sea que los use o que –simplemente– existan: el Derecho les otorga una posición y dimensionamiento. Tal es su importancia que los Códigos los tratan en un libro especial, considerando que las cosas, bienes y objetos son materia de regulación jurídica. Los derechos reales represen- tan una rama del derecho civil, propia de él. El hombre se vale de ella para realizarse a través de los bienes. Hombre, cosa y derecho son los tres elementos que inspiran a los de- rechos reales. Las cosas son importantes para el hombre, en algunos casos imprescindibles y casi siempre sustituibles, salvo que hayan adquirido parte de la personalidad de su titular: personalización de las cosas55. No podemos pretender que los objetos sustituyan al sujeto o que tengan más valor en las relaciones jurídicas, aunque en las sociedades capitalistas –sin duda– mejor posición tienen. El objeto siempre será tal, nunca será su- jeto, es un no-sujeto. De acuerdo al concepto de Kant, en su Metafísica de las costumbres, la cosa es aquello que carece de personalidad, una no-per- 51 Cifuentes, Santos. Derechos personalísimos, 1999, p. 292. 52 Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de derecho de las personas, 2014, p. 400. 53 De Lorenzo, Miguel Federico: “El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano”, en: La Ley, Año LXXIV, N.° 39, p. 1. 54 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 1986, p. 122. 55 Varsi Rospigliosi, Enrique. Op. cit., p. 400. tratado de ddrr- reimpresión.indb 36 29/10/2018 02:33:18  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 37 sona. Eduardo Barcesat, al respecto, intitula una interesante investigación, planteando una pregunta: “El sujeto de derecho: ¿Es el ser humano o el patrimonio?”, indicando en el introito de su trabajo que “Pretendo investigar si el sujeto del derecho en el mundo normativo hegemonizado por la figura celular de los derechos subjetivos es, realmente, el ser humano, o si inficio- na este extenso conjunto normativo un fuerte componente fetichístico que lleva a que las cosas, las cosas materiales susceptibles de portar valor, lo que el sistema identifica como los bienes propiamente dichos (…), se con- figuran como el verdadero centro de la regulación normativa, instituyendo, así, al orden jurídico positivo, como un ordenamiento del tránsito y custodia patrimonial, cuyo real sujeto no es el ser humano, sino el patrimonio, esa ‘universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes’ (…)”56. 10. Clasificación Considera Arce y Cervantes57 que, como toda ciencia, el Derecho debe clasificar y dividir para distinguir categorías, porque las mismas reglas del Derecho no son aplicables a toda clase de bienes; cada cual tiene sus carac- terísticas y ámbitos de aplicación. Sin temor a equivocarnos, una de las clasificaciones más extensas y va- riadas en Derecho es la de los bienes. 10.1 Romanista La distinción de las cosas surge del pensamiento de Gayo: corporales e incorporales. – Corporales: las cosas tangibles, como un fundo, un esclavo, un ves- tido, un objeto de oro o de plata y, en fin, otras muchas más. – Incorporales: las no tangibles, como son las que consisten en me- ros derechos; por ejemplo, una herencia, un usufructo, créditos y las obligaciones de cualquier clase. 56 Barcesat, Eduardo S. El sujeto del derecho: ¿el ser humano o el patrimonio? en: Suplemento Actualidad. Revista La Ley, p. 1. 57 Arce y Fernández, José. De los bienes, 2012, p. 21. tratado de ddrr- reimpresión.indb 37 29/10/2018 02:33:18  38 Enrique Varsi Rospigliosi En sus Instituciones, Gayo clasificó las cosas –rerum divisione– en: Res comunes omnium – res omnium communes Cosas que tienen utilidad general, inapropiables por un particular (agua, aire, luz) siendo comunes a todos por el derecho natural. Res humani iuris Res publicae Cosas que componen el patrimonio privado. Cosas que pertenecen al Estado. Entre ellas tenemos: Res in usu populi, cosas de uso público (carreteras, calles, puentes) Res in patrimonium populi, cosas de dominio privado del Estado, con análogo status al de las privadas pudiendo perder su status por decisión del Estado. Res universitatis Cosas que pertenecen a una corporación, a una universitas personarum. Res sacrae Cosas destinadas al culto de los dioses (templos, iglesias). Res divini iuris Res religiosa Cosas que componen Cosas de los dioses menores, domésticos de cada familia el derecho divino. (tumbas). Res sanctae No tienen relación directa con la res divini juris pero resultan tener santificación (muros y puertas de la ciudad encomendadas a la protección de alguna divinidad). Res mancipi Cosas cuya enajenación y traslación de dominio requerían de formalidad especial: mancipatio (cosas valiosas). Res nec mancipi Otras clasificaciones Cosas cuya transmisión no requería solemnidad alguna (no valiosas). Res in comercium Aquellas cosas susceptibles de ser enajenadas. Res extra comercium Aquellas que no son susceptibles de enajenación. tratado de ddrr- reimpresión.indb 38 29/10/2018 02:33:19  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 39 10.2 Elemental De las innumerables formas de clasificar los derechos reales tenemos aque- lla que los divide entre las cosas propias y las ajenas: – Ius in re propria, derecho a una cosa propia Posesión Propiedad Copropiedad – Ius in re aliena, derecho sobre cosa ajena, servitus ususfructus Derechos reales de goce y disfrute: – Uso – Usufructo – Superficie – Habitación – Servidumbres Derechos reales de garantía: – Anticresis – Derecho de retención – Prenda, pignus datum – Hipoteca, pignus coventum 10.3 Moderna El Código Civil de Portugal establece de forma expresa la clasificación de las cosas en inmuebles y muebles, simples o compuestas, fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles, divisibles o no divisibles, prin- cipales o accesorias, presentes o futuras (art. 203). Así también, el Código brasileño: bienes inmuebles (arts. 79-81), bienes muebles (arts. 82-84), bie- nes fungibles y consumibles (arts. 85 y 86), divisibles (arts. 87 y 88), bienes singulares y colectivos (arts. 89 a 91). tratado de ddrr- reimpresión.indb 39 29/10/2018 02:33:19  40 Enrique Varsi Rospigliosi Los bienes se clasifican con base en los criterios siguientes: Presentes y futuros Inmuebles y muebles Simples y compuestos Específicos o genéricos Divisibles e indivisibles Singulares y universales Fungibles y no fungibles Bienes Corporales e incorporales Apropiables e inapropiables Registrables o no registrables Comerciables e incomerciables Consumibles y no consumibles Identificables y no identificables Principales, integrantes y accesorios Con dueño cierto, con dueño incierto o de nadie Veamos uno a uno: 10.3.1 Bienes presentes y futuros Presentes Los que tienen existencia actual (una casa). Futuros Aquellos que no son presentes (el próximo fruto de un árbol, una co- secha o pesca). Pueden darse los siguientes casos: tratado de ddrr- reimpresión.indb 40 29/10/2018 02:33:19  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 41 – Cosas objetivas futuras También llamadas absolutamente futuras. No tienen existencia actual y se espera a que surjan. Su existencia está a la expectativa. La no existencia puede ser por una cuestión natural, non in rerum natura, (cosecha pendiente) o por producirse (departamento en planos, los derechos de autor de un libro por escri- birse). En las primeras, su generación es un proceso de la naturaleza; en las segundas, depende de la actividad industrial, artesanal o inte- lectual, básicamente de la mano o intelecto del hombre. – Cosas subjetivas futuras También llamadas relativamente futuras. Están en la naturaleza, in rerum natura, pero no en la titularidad de quien las dispone en el momento de la celebración del acto jurídico (venta de bien ajeno). Se permite la realización de actos No se permite la realización de actos jurídicos sobre cosas futuras: jurídicos sobre cosas futuras: Contratos sobre bienes futuros (art. Sucesión contractual, no hay aceptación ni 1409 – Regla general). renuncia de herencia futura (art. 678). Cuando la obligación creada por el No puede constituirse hipoteca sobre bien contrato recae sobre un bien futuro, futuro (art. 1106), (aunque hay quienes el compromiso de entrega queda alegan que sí es permisible, entre ellos: subordinado a su existencia posterior, Fernández Salas58, Gonzales Barrón59 salvo que la obligación verse sobre una y Pozo Sánchez60, así como recientes esperanza incierta, caso en el cual el criterios jurisprudenciales61) pero sí puede contrato es aleatorio (art. 1410). constituirse hipoteca a fin de garantizar una obligación futura o eventual (art. 1104). (continúa) 58 “La hipoteca de departamento en planos es posible, porque los departamentos en planos no son bienes futuros, son bienes presentes. Se pueden, de una u otra manera, utilizar de manera directa o indirecta”. “Los departamentos en planos como volumen de espacio sí son suscepti- bles de ser utilizados de manera inmediata, sin importar la dificultad que ello implique, lo que los diferencia de cualquier otro bien futuro cuya utilización inmediata es simplemente imposi- ble; razonamiento que directamente sustenta la posibilidad de darlos en hipoteca”, Fernández Salas, José Carlos. “Departamentos en planos e hipoteca de bien futuro”, en: Gaceta civil y procesal civil, registral y notarial, Tomo 14, 2014, pp. 138 y 142, respectivamente. 59 No hay razón para que la hipoteca se encuentre sujeta a una consecuencia jurídica más ri- gurosa que la compra-venta. “Es perfectamente válido que la hipoteca, como derecho real, tratado de ddrr- reimpresión.indb 41 29/10/2018 02:33:20  42 Enrique Varsi Rospigliosi (continuación) Se permite la realización de actos No se permite la realización de actos jurídicos sobre cosas futuras: jurídicos sobre cosas futuras: Pueden venderse los bienes existentes Disposición en vida de patrimonio futuro o que puedan existir, siempre que –pacto del cuervo– (art. 1406). Sin sean determinados o susceptibles de embargo, nada impide que pueda ceder determinación y cuya enajenación no el derecho a participar en un patrimonio esté prohibida por la ley (art. 1532). causado (art. 1209). Compra-venta sobre bien futuro (art. 1534), emptio rei speratae o res speratae, venta de cosa esperada o bien futuro, con certeza que existirá. Contrato sujeto a condición suspensiva. Compra-venta sobre bien futuro aleatoria (art. 1535), res spei, cuando el comprador asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro. Contrato sujeto a condición suspensiva. Compra-venta de esperanza incierta, (art. 1536), emptio spei, cuando el comprador asume el riesgo de la existencia del bien. Contrato de juego y apuesta, el incumplimiento de la prestación depende del resultado de un acontecimiento futuro o realizado pero desconocido para las partes, (art. 1942). Pueden ser objeto de prenda, los bienes muebles futuros, (inc. 14, art. 4, Ley de la Garantía Mobiliaria, L. 28677). se constituya sobre tal bien [futuro], que no es totalmente futuro, por lo que la prerrogativa opera, ya, sobre la parte de la realidad física existente, sin perjuicio que se extienda sobre la parte proyectada en cuanto esta también llegue a existir”. En suma, continúa el autor, si el edificio proyectado tiene una base física parcial (suelo), la hipoteca tiene un objeto concreto al cual referirse; de esta manera, es importante recordar que la inscripción de la pre-declaratoria de fábrica es el acto formal que delimita físicamente las diferentes unidades del predio. Cfr. Gonzales Barrón, Gunther. Tratado de derechos reales, Tomo I, 2013, p. 374 y ss. 60 “La prohibición de constituir hipotecas sobre bienes futuros resulta obsoleta”. Cfr. Pozo Sánchez, Julio Eduardo. “Ahora sí: hipoteca sobre bienes futuros. ¿Adiós a los fallos contradictorios de la Corte Suprema?”, en: Gaceta civil, procesal civil, registral y notarial, Tomo 2, 2015, p. 75 y ss. 61 Cas. 186-2003 (16/6/2003), Cas.1329-2006, Lima (7/11/2006), Cas. 126-2003, Cono Norte (16/6/2003). tratado de ddrr- reimpresión.indb 42 29/10/2018 02:33:20  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 43 Para la constitución de un derecho real es necesaria la existencia de la cosa. El objeto del derecho real debe ser y estar presente. Las cosas futuras no pueden ser materia de derechos reales, solo de derechos de crédito. La eficacia real del acto jurídico celebrado sobre cosa futura producirá efectos en la medida en que la cosa futura llegue a existir, operando la condición suspensiva. “El bien futuro no es susceptible de configurar un derecho real, pero sí puede hacerlo el bien en transformación, pues tiene base material que soporta la relación jurídico-real”62. Los derechos reales funcionan con base en la existencia, el derecho de obligaciones con base en la existencia o posibilidad de la misma. Contrato de resina Se refiere a la obtención de resina de un pino. Antes de ser hecha la cosecha, el pino fue destruido por un incendio. ¿Puede exigirse el precio acordado por la resina? Si la resina hubiera sido adquirida por el interesado, la respuesta es positiva: el riesgo del pereci- miento es accidental y corre siempre para el propietario. Simplemente la resina, como fruto, no habiendo sido extraída, no tiene autonomía jurídica. El contrato de resina es, en realidad, un contrato relativo a la adquisición de una cosa futura. No habiéndose demostrado que las partes hubieran querido celebrar un contrato aleatorio, el precio no es debido una vez que la cosa no surgió63. 10.3.2 Bienes específicos o genéricos – Bienes in specie o específico: Aquel determinado por sus cualidades propias que lo distinguen de los demás (un auto de competencia). – Bienes in génere o genérico: Aquel determinado por caracteres comunes a todas las especies del género del que forman parte (un auto común). 62 Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit., pp. 375 y 376. 63 STJ 23/4/98. Vid. Menezes Cordeiro António. Tratado de direito civil, 2013, 3.a edición, Vol. III. Parte general: Coisas, p. 214. tratado de ddrr- reimpresión.indb 43 29/10/2018 02:33:20  44 Enrique Varsi Rospigliosi 10.3.3 Bienes divisibles e indivisibles Jurídicamente se habla de bienes divisibles e indivisibles, material e intelectual- mente. Se trata de un criterio jurídico y no físico, una vez que todo –incluso el átomo– es divisible, como lo establece el criterio de jurisprudencia portugués64. Respecto de su materialidad son: – Divisibles, aquellos que sin destruirse ni alterarse pueden fraccionar- se en partes (tierra, granos, terreno, edificio, dinero). Según Maisch Von Humboldt65, son bienes divisibles aquellos que pueden ser fraccionados en proporciones reales sin ser destruidos y en los que cada parte forma un todo homogéneo. El fraccionamiento se produce sine interitu: sin destrucción. Cuando la cosa se divide, hace surgir otra(s) de la misma naturaleza; ya no es una, puede partirse o fraccionarse en dos o más. Existen instituciones que reposan en la base de la divisibilidad: la ser- vidumbre (art. 1038), la hipoteca (art. 1102), el derecho de retención (art. 1125) y la transacción (art. 1310). – Indivisibles, aquellos que no pueden ser fraccionados sin alterar su esencia (escultura, pintura, vehículo, televisor). La indivisibilidad puede resultar de la ley (art. 174, cumplimiento de la condición; art. 856, partición de bienes del concebido), de un acto unilateral (art. 846, indivisión de empresa por el testador), o del acuerdo entre las partes (art. 847, indivisión de herencia por herederos; art. 993, pacto de indivisión de copropietarios). El Código Civil de Portugal (art. 209) nos indica tres criterios para con- siderar una cosa divisible: Que no disminuya de valor Fraccionables sin alteración de su sustancia Que no haya perjuicio para el uso al que se destina 64 Idem. Así también, Puig Brutau, José. Fundamentos de derecho civil, Tomo II, Vol. I, segunda parte, 1983, p. 784. 65 Maisch Von Humboldt, Lucrecia. Los derechos reales, 1980, p. 17. tratado de ddrr- reimpresión.indb 44 29/10/2018 02:33:21  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 45 A decir de Vieira66 estos criterios no son acumulativos, basta que se verifique uno de ellos para que la cosa sea considerada indivisible. Para Menezes67, de estos criterios heterogéneos, la disminución del valor es el que tiene mayor dominancia. 10.3.4 Bienes con dueño cierto o con dueño incierto y de nadie Históricamente las fuentes del derecho romano demuestran la existencia de la divisio rerum entre: Res nullius (cosa de nadie), aquellas que no tienen un dominus Res alicuius (cosa de alguien) o res propiae (cosa de una persona), aque- llas que tienen un dominus Bienes con dueño cierto Aquellos cuyo titular está claramente identificado. Bienes con dueño incierto Aquellos que pueden tener un dueño pero se ignora quién es, que nunca han tenido un dueño o que a actualmente no pertenecen a nadie68. En el Perú no hay res nullius inmobiliarius, los bienes inmuebles que no son de nadie pertenecen al Estado (art. 968, inciso 4). La res nullius solo opera para las cosas muebles. Se dividen en: Mostrencos   69 A la espera de ser mostrados. Respecto de los muebles, abandonados (derelictos) o perdidos, cuyo due- ño se ignore, como los denomina el Código Civil Federal de México (art. 774 y ss.) y Código Civil para el Estado de Quintana Roo, México (art. 1763 y ss.). Vacantes A la espera de ser ocupados. 66 Vieira, José Alberto C. Op. cit., p. 184. 67 Menezes Cordeiro, António. Op. cit. p. 214. 68 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Op. cit., p. 89. 69 La voz “mostrenco” procede de la antigua legislación española. Los bienes hallados debían mostrarse y pregonarlos para que su dueño pudiera saber del hallazgo y reclamarlos. Vid. Cas- tañeda, Jorge Eugenio. Op. cit., pp. 49 y 50. Así, aquel que se sintiera dominus pudiera alegar: res mea est, la cosa es mía. tratado de ddrr- reimpresión.indb 45 29/10/2018 02:33:21  46 Enrique Varsi Rospigliosi Respecto de los inmuebles que no tienen dueño cierto o conocido, como los denomina el Código Civil Federal de México (art. 785 y ss.) y Código Civil para el Estado de Quintana Roo, México (art. 1774 y ss.). Entre ambos, la doctrina se ha encargado de ofrecer la siguiente clasificación: Bienes Denominación Titularidad Perdidos Res deperditae Aquel que la perdió. Abandonados Res derelictae, res pro derelicto Aquel que la halló. habitae o corpus derelictionis Vacantes Res nullius Las cosas que no son de Quod nullius est, est dominis regis nadie, por ley pertenecen al Estado. Vg., faldas de los cerros. Encontrados Res alicujus Aquel que la encuentra o el Vg., billetera tirada en la calle. primero que lo ocupa: Res in litori maris inventae: cosas Quod nullius est, primo encontradas en la orilla del mar. occupanti adquitirur. Robados Res furtivae Aquel a quien le quitaron el dominio, la víctima. Violentados Res vi possessae: Adquiridos por la fuerza. En estos casos, el propietario asume la pérdida de la cosa (res perit domini). 10.3.5 Bienes principales, integrantes y accesorios Principales Aquellos que tienen una existencia independiente y subsisten per se (inmue- bles). Son autónomos. Tienen un uso y destino independientes. Integrantes Son los diversos componentes que permitieron la constitución de otro bien o que se unen físicamente a uno existente. Son piezas que ocupan una por- ción o área del bien principal. tratado de ddrr- reimpresión.indb 46 29/10/2018 02:33:21  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 47 Accesorios Aquellos bienes que dependen del principal y surgen de una afectación jurídica. Tienen como finalidad estar al servicio del fin económico u orna- mental del principal. 10.3.6 Bienes singulares y universales Son singulares aquellos propios e individuales (v.g., carro). Universales, que pertenecen y se relacionan con todos (herencia, so- ciedad conyugal). La doctrina distingue entre universalidad de hecho y universalidad de derecho. Universitas facti o bienes homogéneos: La universalidad de hecho es un conjunto de bienes que, por voluntad de su propietario, constituyen una uni- dad. Vg., biblioteca, rebaño, palomar, estanque de peces. Los bienes muestran su importancia por el conjunto que conforman. Se caracteriza por la homoge- neidad de los bienes que la integran. Universitas iuris: La universalidad de derecho se caracteriza porque su existencia resulta de la misma ley, se compone de derechos y de obligacio- nes que pueden hacerse efectivas sobre tales derechos y solo sobre ellos. La universalidad de hecho no es más que un conjunto de bienes, en tanto la universalidad de derecho es a la vez un conjunto de bienes y de deudas, es decir, comporta tanto un activo como un pasivo en íntima relación70. Vg., sucesión, menaje del hogar. Se caracteriza por la disimilitud de los bienes que la integran. 10.3.7 Bienes fungibles y no fungibles Del latín fungi, gastar, terminar. Lo que se consume con el uso. Es una locución que se debe al jurisconsulto Ulrico Zasius (humanista alemán del siglo XVI)71 con ocasión de un comentario de Paulo al Edicto, re- firiéndose al mutuo en que se entregan cosas que pesan, cuentan o miden72. Dice Menezes73 que la fungibilidad, no siendo evidente, debe ser de- mostrada. Se trata de un atributo jurídico, no físico, depende del negocio en 70 Sánchez-Cordero Dávila, Jorge A. Derecho Civil. Introducción al Derecho Mexicano, pp. 685 y 686. 71 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 208. 72 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Op. cit., p. 68. 73 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 210. tratado de ddrr- reimpresión.indb 47 29/10/2018 02:33:22  48 Enrique Varsi Rospigliosi cuestión para determinar la clase de un bien74. La fungibilidad o no fungi- bilidad es natural u objetiva (por la misma naturaleza), o convencional (por la voluntad de las partes)75. El género, cantidad y calidad es lo que determina la fungibilidad. Una moneda cualquiera es fungible; si es de colección, es infungible. De forma tradicional se ha sostenido, como regla, que los bienes mue- bles son fungibles y los inmuebles no fungibles. La calidad de fungible o infungible deriva de la naturaleza de la cosa o de la voluntad de las partes76. Fungibles Res fungibilis. Llamadas cosas de género. Son sustituibles, canjeables, subrogables o reemplazables. Un bien hace las veces de otro77. Son los objetos gemelos idénticos, uno equivalente al otro, ambos con la potencialidad de sustituirse recíprocamente78. Está asociado a la idea de sustitución o subrogación79. Aquellos que pueden ser suplidos o intercambiados por otros de la misma especie, calidad y cantidad (dinero, mercadería). Son los que tienen el mismo poder liberatorio80. Según Avendaño Arana81, los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propósito del cumplimiento de la obligación. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son equivalentes unos a otros y por eso pueden ser reemplazados (sustituidos) en el momento del pago. La Resolución S.B.S. N.o 430-97 consideraba que “son bienes fungibles aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, es- pecie, clase y valor”; esta norma fue derogada por la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley 28677). Vg., leche, agua, arroz, menestras. 74 Teles de Menezes Leitão, Luis Manuel. Direitos reais, 3.ᵃ edición, 2012, p. 72. 75 Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, Tomo II - Derechos reales, 1983, p. 28. 76 Tapia Ramírez, Javier. Bienes. Derechos reales, derechos de autor y registro público de la propiedad, 2.a edición, 2012, p. 56. 77 Castañeda, Jorge Eugenio. Op. cit., p. 62. 78 López de Zavalía, Fernando J. Op. cit., p. 220. 79 Vieira, José Alberto C. Op. cit., p. 186. 80 González Linares, Nerio. Op. cit., p. 131. 81 Avendaño Arana, Francisco. Op. cit., p. 691. tratado de ddrr- reimpresión.indb 48 29/10/2018 02:33:22  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 49 La obligación de dar una cosa genérica no se extingue por su pérdida o destrucción al ser fácilmente sustituible por otra del mismo género y, por tanto, con las mismas características. El género no perece, genus nunquam perit. El ejemplo típico de obligaciones de género, como cita la doctrina, es la entrega de dinero; el hecho de que el deudor de la obligación no disponga de las mismas monedas y billetes que se le prestó, no implica la extinción de la obligación, porque puede entregarse otra cantidad de uni- dades monetarias, cuyo valor sea el mismo que deba pagarse. En el concepto romano clásico, las cosas fungibles admitían sustitución, el obligado a restituirlas no precisaba entregar las mismas que recibió sino otras, siempre que sean del mismo género y calidad. Vg., si recibió una cantidad de trigo de determinada calidad, cumplirá restituyendo trigo de la misma cantidad y en igual calidad. Así, las cosas fungibles en el concepto romano se conside- ran no por su individualidad sino por pertenecer a un determinado género82. Existen instituciones que reposan en la base de la fungibilidad: – Imputación al pago (art. 1256) – Renta vitalicia (art. 1923) – Compensación (art. 1288) – Sustitución del saneamiento (art. 1508) No fungibles Res non fungibilis. Llamadas infungibles o cosas de especie. No pueden ser sustituidas por otras. Son aquellas cosas individualizadas por sus características propias, singulares y especiales, no son comunes sino únicas. Son las cosas que en sus relaciones jurídicas se consideran precisamente por su individualidad (species, corpora)83. Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del cumplimiento de la obligación, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las partes (dación en pago o novación) la entrega de un bien distinto supondría incumplimiento84. Vg., una escultura, una pintura, un libro autografiado. 82 Topasio Ferreti, Aldo. Derecho Romano Patrimonial, 1992, pp. 21 y 22. 83 Ibidem, p. 22. 84 Avendaño Arana, Francisco. Op. cit., p. 691. tratado de ddrr- reimpresión.indb 49 29/10/2018 02:33:22  50 Enrique Varsi Rospigliosi Fungible y consumible La vieja doctrina clásica asimiló los términos y estableció que lo fungible no es consumible, lo cual no es del todo acertado. Romero Romaña85 cita un claro ejemplo: quiero un carro Ford último modelo; a mí me da lo mismo que me entreguen tal o cual, con tal que sea el tipo que pedí; en este caso se trata de un bien fungible mas no consumible. Caso inverso, bienes consumibles que no son fungibles, una barrica de vino francés de un determinado año (las cosechas varían según los años) es consumible mas no fungible. Sobre el particular, Castañeda86 dice que comúnmente ocurre que lo consumible sea a la vez fungible, vg., dinero87; pero existen cosas no consumibles e infungibles, vg., libro dedicado; en otros casos un bien puede ser fungible y no consumible, vg., obra de determinada edición. Esta clasificación de fungible y no fungible88 tiene relevancia en materia de la teoría del pago o del cumplimiento de obligaciones; pactada una obli- gación con una prestación consistente en la entrega de un bien fungible, la pérdida de este no extingue aquella, pues los géneros no se extinguen; también en materia contractual, pues hay contratos que se sustentan en uno u otro tipo de bien, i. e., fungibles y no fungibles. 10.3.8 Bienes consumibles y no consumibles Existen instituciones que reposan en la base de lo consumible: – Mutuo, trata de dinero o bienes consumibles (art. 1648). – Uso y habitación, se refieren a bienes no consumibles (art. 1026). – Comodato, por regla es respecto de bienes no consumibles (art. 1728) y por excepción consumibles (art. 1729). 85 Romero Romaña, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales, 1947, p. 21. 86 Castañeda, Jorge Eugenio. Op. cit., pp. 64 y 65. En similar sentido, Avendaño Arana sostiene que “usualmente los bienes que son consumibles también son fungibles, pero hay bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie”. Avendaño Arana, Francisco, La clasifi- cación de bienes, 2004, p. 693. 87 La moneda es un bien mueble eminentemente fungible. Es considerada como instrumento de medida o estimación del valor de las cosas o bienes económicos, instrumento de cambio, medio legal de extinción de las obligaciones de dinero, o pecuniarias, o monetarias, medio para atesorar riqueza. Cfr. Messineo, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Tomo I, 1971, p. 276. 88 Tapia Ramírez, Javier. Op. cit., p. 55. tratado de ddrr- reimpresión.indb 50 29/10/2018 02:33:22  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 51 – Usufructo, puede recaer sobre bienes no consumibles (art. 999) o consumibles (art. 1018), a lo que se le llama cuasiusufructo o usufruc- to imperfecto. La clasificación de bienes en fungibles y no fungibles, así como consu- mibles y no consumibles, tiene importancia cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas o inciertas89 (arts. 1132 y 1133; arts. 1142 y 1143). Bienes consumibles Llamados de utilidad simple. Res quae usu consumuntur. Son consumibles aquellos que se extinguen con su primer uso (alimen- tos, combustible, energía, pasaje, ticket de espectáculo). Los bienes consumibles son aquellos que según su destino desaparecen con el primer uso, o sea, se destruyen o es posible utilizarlos una sola vez, como el vino, el pan, el dinero90. El derecho romano los consideraba como cosas de existencia efímera91 y básicamente ligadas a los alimentos. Para el derecho alemán, son bienes consumibles los sustentados en el consumo y la venta (art. 92, BGB); y para el derecho portugués, aquellos cuyo uso regular importa su destrucción o alienación (art. 208). Bienes no consumibles Llamados de utilidad compleja. Son no consumibles aquellos que admiten un uso reiterado (ropa, arte- factos, enseres). Dentro de los no consumibles, están los bienes: – Duraderos, que no se degradan por el uso (estatua, casa). – Deteriorables, su uso regular importa detrimento (ropa, autos)92. 89 Castañeda, Jorge Eugenio. Op. cit., p. 65. 90 Cifuentes, Santos. Elementos de derecho civil, 1999, p. 144. 91 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 211. En las Institutas de Justiniano, 2, 4, 2 y en rela- ción con el objeto del derecho de usufructo se explica el concepto de cosa consumible: “Mas constitúyase el usufructo no tan sólo sobre los fundos y las casas, sino también sobre las demás cosas, excepto aquellas que se consumen por el mismo uso. Porque tales cosas ni por la razón natural (naturali ratione) ni por el Derecho Civil admiten usufructo: en cuyo número están el vino, el aceite, los granos”. 92 Teles de Menezes Leitão, Luis Manuel. Direitos reais, 2012, p. 73. tratado de ddrr- reimpresión.indb 51 29/10/2018 02:33:22  52 Enrique Varsi Rospigliosi – Corruptibles, deben consumirse en un tiempo brevísimo (frutas, medicamentos)93. Son bienes subjetivamente no consumibles los que, a pesar de serlo obje- tivamente, están destinados a cualquier uso que no es el de la consumación o destrucción material o civil. Vg., una torta que se presta simplemente para adornar la mesa o la botella de vino de una cosecha muy antigua que se presta simplemente para exhibirla en la vitrina. También caben dentro de esta categoría las monedas que constituyen piezas de una colección94. Estos tipos de bienes son tratados en el Código en los artículos 1256, 1509 y 1923. Existen, también, los bienes consumibles paulatinamente, como aquellos que se consumen poco a poco y permiten el uso repetitivo95. 10.3.9 Bienes corporales e incorporales Se remonta al pensamiento greco-romano96. Considerados en las Institu- tas 97 de Gayo. La distinción de cosas corporales e incorporales resulta de la superposición de una distinción filosófica de lo corporal y lo incorporal (somaton-asoma- ton o corporale-incorporale) a una distinción propiamente jurídica, aunque muy empírica, de corpora y iura. Esta tendencia es seguida por Alessandri98, quien sostiene que en el campo jurídico se entiende por cosa, salvo la persona, toda entidad ma- terial o incorporal. Los desenvolvimientos tecnológicos modernos llevan a descubrir el aprovechamiento de cosas corpóreas que no pueden ser vistas o tocadas, vg., la electricidad y el gas99. Así se dice que la materia no es limitada al estado sólido, también incluye la energía y los gases (son sus- ceptibles de aprehensión por los sentidos). Los gases pueden ser envasados. 93 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Op. cit., p. 648. 94 Valencia Zea, Arturo. Op. cit., p. 45. 95 Tapia Ramírez, Javier. Op. cit., p. 56. 96 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 156. 97 Gayo. Institutas, Tomo II, p. 12 y ss. 98 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Op. cit., p. 3. 99 Vieira, José Alberto C. Op. cit., p. 137. tratado de ddrr- reimpresión.indb 52 29/10/2018 02:33:23  Capítulo primero. Los bienes y las cosas 53 Corporales Res corporalis o corpora. Llamados bienes propiamente dichos100. Se encuentran al alcance de nuestros sentidos, pueden verse, tocarse y, algunos, hasta saborearse y olerse. Son tangibles, materiales y tienen pre- sencia física (libro, corpus mechanicum). A decir de Avendaño Arana, los bienes corporales son los que tienen existencia tangible y ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos101. Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa, un libro102. Para Vieira103 la cosa corpórea tiene tres notas distintivas: – Realidad material – Exterioridad a la persona – Aprehensible por los sentidos La materialidad o estado sólido tiene excepciones en el caso de los líquidos y los gases que requieren de un recipiente o continente para su almacenamiento104. Incorporales Res incorporalis o iura. No son tangibles ni visibles, inapreciables a los sentidos. Son intangibles, inmateriales, meras creaciones del espíritu105 que carecen de existencia cor- poral. Solo tienen una entidad ideal otorgada por el ordenamiento jurídico, in iure consistunt (derechos de autor, corpus mysticum, ius in re intelectua- li). Al no ocupar un lugar en el espacio, no puede plantearse el problema de movilidad o inmovilidad106. Consisten en meros derechos. 100 Rojina Villegas, Rafael. Derecho civil mexicano. Bienes, derechos reales y posesión, Tomo III, 2012, p. 126. 101 Avendaño Arana, Francisco. Op. cit., p. 691. 102 Peñailillo Arévalo, Daniel. Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2006, p. 17. 103 Vieira, José Alberto C. Op. cit., 2008, p. 177. 104 Menezes Cordeiro, António. Op. cit., p. 158. 105 Ibidem, p. 156 106 Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Op. cit., p. 47. tratado de ddrr- reimpresión.indb 53 29/10/2018 02:33:23  54 Enrique Varsi Rospigliosi Los bienes incorporales carecen de existencia física y son producto de la creación intelectual del hombre, una forma de entelequia. Solo pueden percibirse intelectualmente. El ordenamiento jurídico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos107. Esta categoría de incorporales es la que de forma más difícil suele pre- sentarse en la práctica108. Al respecto, el artículo 884 del Código refiere que “Las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial”. Además, los trata en los artículos 2088, 2089, 2090 y 2091. 10.3.10 Bienes comerciables e incomerciables Comerciables