Examen parcial de Filosofía del Derecho - Universidad de San Martín de Porres - 2024 PDF

UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO FILOSOFIA DEL DERECHO EXAMEN PARCIAL Nombres : Fecha : 1.- Enun...

UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO FILOSOFIA DEL DERECHO EXAMEN PARCIAL Nombres : Fecha : 1.- Enunciado de la pregunta. De acuerdo con la lectura del profesor Mario Losano sobre el positivismo juridico de Norberto Bobbio, desarrolla siete modos que sirven para definirlo. Se plantean siete definiciones. Reviselas con cuidado y califiquelas si son verdaderas (v) o falsas (f) a.- Desde el punto de vista de la aproximación al Derecho, el positivismo jurídico lo observa como hecho, y no como valor; por lo tanto, el Derecho es válido no porque se considere bueno, sino porque se produce de modo formalmente correcto (teoría formalista del Derecho); b.- Desde el punto de vista de la definición del Derecho, el positivismo lo representa a través del elemento de la coerción, porque una norma sin sanción resultaría ineficaz (teoría de la coactividad del Derecho); c.- Desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, el positivismo considera la legislación como fuente preponderante del mismo, reduciendo al mínimo la relevancia de la costumbre (teoría del normativismo legislativo); d.- Desde el punto de vista de la teoría de la norma jurídica, el positivismo concibe el Derecho como mandato, que puede ser destinado a las partes y a los jueces (teoría imperativista del Derecho); e.- Desde el punto de vista de la teoría del ordenamiento jurídico, el positivismo comprende el Derecho como un sistema incompleto e incoherente, esto es, lleno de contradicciones y lagunas (teoría sistemática del Derecho); f.- Desde el punto de vista del método científico-jurídico, el positivismo limita la actividad del jurista a la pura interpretación declarativa o mecánica de la norma, excluyendo la función creativa del juez, o sea, (teoría de la interpretación no creativa); g.- Desde el punto de vista de la sujeción o vínculo con la ley, el positivismo prescribe la obediencia razonable a la ley (teoría de la obediencia condicional). 2.- Enunciado de la pregunta En 10 lineas postule una definicion de la teoria iusnaturalista del derecho incluyendo las tres versiones que historicamente se han dado a lo largo de su historia _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ 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_________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ 4.- Enunciado de la pregunta En 10 lineas postule una definicion y las caracteristicas mas importantes del Neoconstitucionalismo _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ 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_________________________________________________________________________ 8.- Desarrolle una definicion sobre la “libertad” como valor del Derecho _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ 9.- Dsarrolle tres razones sobre la funcion y la importancia de la filosofia del Derecho en relacion a la ciencia del Derecho _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 10.- Cuales son los aportes sustanciales del profesor Carlos Fernandez Sessarego al Derecho.- _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Lima, 19 de setiembre de 2024 UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES Materiales de enseñanza: El Iusnaturalismo Facultad de Derecho Filosofía del Derecho EL IUSNATURALISMO: VERSIONES E IMPLICACIONES 1 En las primeras décadas del siglo XX, se acumularon dos expresiones: «el renacimiento del derecho natural» (CHARMONT) y «el eterno retorno del derecho natural» (ROMMEN), que alcanzaron amplia difusión y fortuna en la literatura jurídica de los años posteriores. Con esas expresiones se quería aludir a la función histórica que cumple el derecho natural como punto de referencia y orientación del pensamiento jurídico en las situaciones críticas que jalonan su devenir. En ellas, el iusnaturalismo tiende a presentarse como un diagnóstico y, en cierto modo, como una terapia doctrinal de los grandes problemas, asedios e incertidumbres de carácter político y sociocultural que, cíclicamente, se ciernen sobre el horizonte jurídico y nece- sariamente inciden en la ciencia del derecho. El iusnaturalismo halló un poderoso estímulo en la cultura europea tras la catástrofe que supuso la Segunda Guerra Mundial y la consiguiente caída de los sistemas totalitarios nazi y fascista. Bajo la acusación de la denominada «reductio ad Hitlerum» se responsabilizó al positivismo jurídico de haber arruinado el fundamento moral del derecho posibilitando su «perversión» por el poder político totalitario. Se denunció entonces, por boca de Gustav RADBRUCH, que el positivismo con su punto de vista de que ante todo hay que cumplir las leyes, dejó inermes a los juristas alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario e injusto. Implicar al positivismo jurídico con el nazismo constituye una simplificación apresurada que descuida hechos notorios y soslaya la complejidad y exigencia de matices que inciden en esta cuestión. En las primeras etapas del régimen nacionalsocialista, la defensa de la legalidad de Weimar representó uno de los últimos baluartes de resistencia frente a la barbarie de la nueva situación política. Resulta muy ilustrativa al respecto la obra de Hubert SCHORN Der Richter im Dritten Reich. Se trata de un imponente testimonio sobre la atmósfera de presiones y amenazas que 1 Esta lectura forma parte del libro TRAYECTORIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA FILOSOFÍA Y LA TEORIA DEL DERECHO. Antonio Enrique Pérez Luño. Ediciones palestra. Cuarta edición, 2005, capítulo III, p. 37, 47. supuso el Nazismo para la judicatura alemana. Hitler vio en los jueces, en cuanto custodio del principio de legalidad del Estado de derecho, un obstáculo para sus proyectos políticos. De ahí que, según SCHORN, la judicatura sufrió más que cualquier otro estamento los embates manipuladores de Hitler. No menos significativo es el fenómeno denunciado, con el apoyo de un cuidado aparato crítico-bibliográfico y relevantes citas textuales, por Ernesto GARZÓN VALDÉS en su Introducción a la antología de iusfilósofos germanos contemporáneos intitulada Derecho y filosofía. En dicho estudio se reseñan determinadas apelaciones al derecho natural realizadas desde posiciones doctrinales inequívocamente vinculadas al nazismo. Es rasgo común a todos los sistemas totalitarios del pasado y del presente, el intento de instrumentalizar los criterios de legitimación política, privándoles de su auténtica significación. Nada tiene, por tanto, de excepcional el designio de doctrinarios nazis ten- dente a manipular el iusnaturalismo, que constituye uno de los más clásicos aparatos de legitimación en la historia política y jurídica de Occidente. Conviene, no obstante, distinguir en este punto las diferentes versiones del derecho natural. No huelga recordar que el principal motivo de las confusiones, controversias y ambigüedades que se han producido en el devenir histórico de las teorías defensoras del derecho natural (iusnaturalismo), es la forma de entender la “idea de naturaleza” que subyace al concepto de derecho natural. Porque en la historia de las doctrinas iusnaturalistas, la noción de naturaleza y, en función de ella, la propia definición del Derecho natural, se han plasmado en distintas concepciones que pueden reconducirse a tres fundamentales: 1) La idea de naturaleza como creación divina y del derecho natural como expresión revelada de la voluntad del Creador en el ámbito de las relaciones sociales; 2) La naturaleza como cosmos, es decir, como las leyes que rigen el mundo físico del que forman parte los hombres, que se hallan sujetos a su legalidad a través de sus instintos y necesidades naturales; 3) La naturaleza como razón, como cualidad específica del ser humano que le permite establecer «autónomamente» sus normas básicas de convivencia. A tenor de esta distinción, entiendo que las invocaciones al derecho natural llevadas a cabo por juristas y filósofos nazis respondían a una manipulación de sus versiones voluntaristas y naturalistas o cosmológicas; pero nunca a su acepción racionalista. El derecho natural voluntarista, ideológicamente instrumental izado en clave nazi, pudo servir de apoyo al proceso de supeditación de la ley positiva al arbitrio omnipotente y avasallador del Führer. De igual modo que, desde la versión naturalista, se pudo invocar una cobertura ideológica para la defensa de la supremacía de la raza aria. Por contra, el derecho natural racionalista quedó a salvo de esa instrumentalización perversa. No en vano, la ley de la razón (FASSÓ) ha sido un ingrediente básico e insoslayable del humanismo democrático occidental y un multisecular cauce reivindicativo de la dignidad humana (BLOCH). El panorama filosófico del siglo XX registra la aparición de movimientos teóricos encaminados a restaurar, prolongar y/o renovar doctrinas pretéritas. Merecen ser des- tacadas, entre tales tendencias el neokantismo y el neohegelismo o neoidealismo. No gozaron de menor relevancia en el horizonte histórico de ese periodo otras teorías innovadoras como la fenomenología y el existencialismo. Excede del propósito de este estudio, cifrado en ofrecer una ruta de trayectorias, el detenerse en un análisis pormenorizado de la incidencia de tales movimientos en la filosofía jurídica. Importa, no obstante, recordar que estas doctrinas contribuyeron a una actualización del iusnaturalismo, al que aportaron un arsenal de ideas y argumentos para la crítica de los presupuestos teóricos del positivismo jurídico. Las concepciones neokantianas y neohegelianas fueron decisivas para estimular la apertura a la historia del derecho natural. La concepción apriorística y objetivista de los valores auspiciada por la fenomenología, influyó en aquellas corrientes iusnaturalistas propugnadoras del objetivismo ético. Por su parte, el existencialismo propició que la noción de vida humana fuese asumida, desde determinadas instancias iusnaturalistas, como el plano orbital para la reflexión axiológica sobre el derecho. Conviene, asimismo, destacar que tres de los más grandes filósofos del derecho de orientación iusnaturalista (DEL VECCHIO, RADBRUCH y STAMMLER) partieron de posiciones entroncadas con esos movimientos filosóficos, en concreto, con el neokantismo. La concepción del derecho natural propugnada por STAMMLER, al concebirlo como: «un ideal permanente de contenido variable», adquirió notoriedad y amplia influencia en las doctrinas iusnaturalistas de la primera etapa del siglo xx. No menos repercusión suscitó la tesis de DEL VECCHIO tendente a distinguir: el concepto del derecho, que debe expresar las condiciones lógicas de toda forma de juridicidad positiva; de la idea del derecho, tendente a hacerse cargo de la exigencia iusnaturalista del valor moral de la persona humana. El iusnaturalismo, en cuanto teoría jurídica dualista, distingue dos sistemas normativos: el derecho natural, integrado por el conjunto de valores previos al derecho positivo, que deben fundamentar, orientar y limitar críticamente todas las normas jurídicas; y el derecho positivo, en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quién ejerce el poder en la sociedad. A lo largo del siglo xx se han manifestado dos grandes tendencias que suponen la decantación de la multisecular tradición iusnaturalista. Se pueden, de este modo, distinguir dos versiones del iusnaturalismo: 1) el iusnaturalismo ontológico, dogmático o radical, que postula un orden de valores producto de un objetivismo metafísico, del que se considera posible derivar valores y principios materiales universalmente válidos para cualquier derecho digno de serlo (AMBROSETTI, CHARMONT, CORTS GRAU, COTTA, ELÍAS DE TEJADA, FERNANDEZ GALIANO, FINNIS, GALÁN, LACHANCE, LUÑO PEÑA, MARITAIN, MESSNER, PUY, el último RADBRUCH, VILLEY); 2) el iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado, que no niega la juridicidad del derecho positivo injusto, pero establece los criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo (BLOCH, DEL VECCHIO, DWORKIN, FULLER, FASSÓ, LEGAZ LACAMBRA, RECASÉNS SICHES, STAMMLER, TRUYOL y SERRA, WELZEL, WOLF). Las sociedades abiertas y pluralistas actuales parecen más proclives a admitir un iusnaturalismo racionalista y deontológico o crítico, que las versiones ontológicas que, no obstante, siguen contando con la adhesión de un amplio sector de estudiosos que defienden posiciones confesionales especialmente neo-tomistas. a) La versión fuerte o radical del iusnaturalismo se ha caracterizado por establecer un modelo de integración plena entre la política, la moral y el derecho, en cuanto sistemas normativos básicos de la conducta humana. La reminiscencia del ethos, así como el ideal de un orden jurídico y una vida política sustentados sobre la moral, han conducido a teóricos del derecho natural de ayer y de hoy a reclamar la estricta integración de los tres ámbitos normativos de la vida práctica. Desde estas premisas, la moral posee un significado omnicomprensivo abarcador de las demás normatividades. A su vez, el derecho debería ser la pauta reglamentadora de la vida política. El iusnaturalismo católico del siglo XX ha mostrado estricta fidelidad a la exigencia agustiniana de que no parece posible admitir la existencia de una ley que no sea justa (De libero arbitrio, I,5,11), glosada en la no menos célebre sentencia tomista de que la ley positiva contraria al Derecho natural no es ley, sino corrupción de la ley (legis corruptio) (Summa theologiae, I.Il., q.95.a.2). Esta tesis ha hallado eco en el iusnaturalismo neotomista (AMBROSETTI, LUÑO PEÑA, MARlTAIN...), así como en otras doctrinas iusnaturalistas de la cultura contemporánea. Suele ser un rasgo distintivo común a las diversas teorías neotomistas la convicción de que la ontología jurídica, al indagar el ser del derecho en su significación plenaria, desemboca forzosamente en la deontología, es decir, en el «deber ser» jurídico. Por ello, desde la perspectiva de la estructura ontológica del derecho, el derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, se identifica con la noción misma del derecho; es más, a tenor de este planteamiento, la propia noción de derecho justo constituye un pleonasmo, ya que pueden existir leyes injustas, pero no un derecho injusto (COTTA, ELÍAS DE TEJADA, MESSNER...). Se han invertido así los términos en que, desde un prisma rigurosamente iuspositivista, BERGBOHM había aludido a la cuestión, al afirmar que el empleo del adjetivo positivo para la calificación del derecho no era más que un pleonasmo, dada la imposibilidad de concebir un derecho que no fuera positivo. En las antípodas de ese enfoque, los iusnaturalistas radicales piensan que si bien pertenece al concepto de derecho justo el ser positivo, es también cometido del derecho positivo el ser sustancialmente justo, si se considera que el derecho positivo tan sólo puede tener validez a través de su participación en la justicia que, a su vez, compendia la dimensión jurídica de la moral. Han adquirido también notoriedad, en la cultura jurídica de la segunda mitad del siglo XX, las tesis del último RADBRUCH en las que propugna un iusnaturalismo radical integra dar de la política y el derecho en la moral. Gustav RADBRUCH indica que no se puede definir el derecho, incluso el derecho positivo, si no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia. Aplicándoles este patrón, hay partes enteras del derecho nacionalsocialista que nunca llegaron a tener la categoría de derecho válido. RADBRUCH consideraba al derecho natural, en cuanto encarnación de los valores éticos de la justicia, como un derecho superior a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a derecho, como desafueros bajo forma legal. b) Por su parte, la versión débil o moderada del iusnaturalismo sostiene un modelo de integración relativa entre la política, la moral y el derecho. El iusnaturalismo fuerte o radical ha tropezado siempre con el escollo que supone negar la condición de derecho a las legislaciones históricas que no respondían o responden a determinados criterios de justicia. En un intento de superar esa dificultad, el iusnaturalismo débil o moderado, rechaza lo mismo las tesis que propugnan la separación entre derecho, moral y política, que las que postulan su total integración. Frente a ambos enfoques, defiende la autonomía e independencia relativa de derecho, moral y política en determinados aspectos, y su coincidencia y necesaria complementariedad en otros. En las últimas décadas del pasado siglo, se puede considerar como una postura representativa de este planteamiento a la de Ronald DWORKIN, tiende a evidenciar el carácter fragmentario e insatisfactorio de las tesis que hacen reposar la validez del sistema de fuentes en criterios formales normativos. A partir de ello, se haría depender la validez de las normas concretas de su conformidad con las normas de procedimiento que en cada ordenamiento jurídico regulan la producción jurídica (teoría que es calificada por DWORKIN como test del pedigree). No menos rechazable le parecen las doctrinas que reconducen la validez al dato puramente fáctico de la eficacia de las normas, es decir, al hecho de su aplicación y cumplimiento mediante una determinada práctica social. El rechazo de cada una de estas posturas le conduce también al rechazo del sincretismo de ambas, tal como se desprendería de las tesis de HART. En la teoría del derecho que se desprende del pensamiento de DWORKIN, ocupan un lugar privilegiado los principios, Puede, incluso, afirmarse que su revalorización de los principios constituye uno de los rasgos básicos de su construcción doctrinal y seguramente aquél que ha contribuido, en mayor medida, a la amplia difusión, pero también a la no menos amplia polémica, suscitada por sus escritos. Según la notoria tesis de DWORKIN, todo ordenamiento jurídico se halla integrado por un conjunto de principios (principies), medidas o programas políticos (policies) y reglas o disposiciones específicas (rules). DWORKIN denomina medidas políticas a las normas genéricas (standards) que establecen fines que deben alcanzarse y que implican un avance en el terreno económico, político o social para la comunidad; mientras que reserva la denominación de principios a los standards o prescripciones genéricas que entrañan un imperativo de justicia, de imparcialidad, o de cualquier otra dimensión de la moralidad. Son los principios, en cuanto entrañan los fundamentos morales del orden jurídico y la expresión de los derechos básicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del derecho. De los argumentos expuestos, y de otros que pudieran aducirse en consideración más demorada en pormenores, se desprende que la teoría del derecho de DWORKIN responde a un planteamiento iusnaturalista moderado. El tema del iusnaturalismo de DWORKIN ha originado un amplio debate doctrinal. Ronald DWORKIN ha admitido expresamente, en su ensayo Natural Law Revisited, que si por iusnaturalismo se entiende la teoría que postula que el contenido del derecho depende, en ocasiones, de la respuesta correcta a algunas exigencias morales, entonces su teoría es iusnaturalista. No obstante, al replicar a sus críticos y, de modo especial, en su Law's Empire, ha intentado desmarcarse de esa posición. DWORKIN pretende situar su alternativa al positivismo jurídico en un plano distinto al de las teorías del derecho natural. Las diferencias de su posición respecto de éstas se cifrarían en dos aspectos fundamentales: 1) Las tesis iusnaturalistas entrañan una visión ideal y abstracta del derecho, mientras que para DWORKIN el derecho y sus valores se sitúan en el plano de la práctica jurídica; 2) Las teorías iusnaturalistas establecen requisitos universales del derecho y, a partir de ellos, niegan el carácter de derecho a los ordenamientos positivos que no los cumplen. Frente a ellas, las teorías interpretativas serían aquellas que -en opinión de DWORKIN- ofrecen marcos explicativos contextualizados, dirigidos a dar cuenta del derecho en un ámbito jurídico determinado. La teoría de DWORKIN es interpretativa, en el sentido de que está dirigida a explicar una cultura jurídica en particular: la anglo-americana. Desde esas premisas interpretativas, no se niega, por ejemplo, que los nazis tuvieran derecho, a pesar de que fuera muy injusto. La teoría interpretativa exige la vinculación del derecho a valores morales en aquellas culturas jurídicas inspiradas en esa exigencia, pero no niega la condición de derecho a los sistemas políticos manifiestamente inmorales que respondan a otras culturas jurídicas. Resulta evidente, en definitiva, el alejamiento de DWORKIN respecto a las posiciones iusnaturalistas aquí denominadas «fuertes», pero ello no impide reconocer en sus tesis una modalidad novedosa de la versión «moderada» del iusnaturalismo. La defensa, por parte de DWORKIN, de posiciones tales como: la concepción de los principios como cauce o fuente jurídica de penetración de las exigencias éticas en el ordenamiento jurídico; la concepción de los derechos y libertades como instancias previas a la positividad; la integración en el concepto general de derecho de valores morales... , son ejemplos significativos de su coincidencia con determinadas ideas-guía de algunas doctrinas iusnaturalistas contemporáneas (ALEXY, DEL VECCHIO, FASSO, FULLER, WELZEL...). EL FORMALISMO JURÍDICO Universidad de San Martin de Porres Facultad de Derecho – 2024 Profesor José Ávila Definición operativa…  “Por formalismo jurídico (FJ) se entiende cierta teoría de la justicia y, en particular, la de que es justo lo conforme a la Ley e injusto lo que se aparta de ella.” El formalismo jurídico  El Derecho es un sistema completo y coherente, capaz de dar una respuesta correcta a toda cuestión jurídica;  Tiene una tendencia a privilegiar la analogía como procedimiento para resolver los nuevos casos a partir del Derecho jurisprudencial o legal. El formalismo jurídico…  Sólo los legisladores, y no los tribunales, pueden crear Derecho, en virtud de la división de poderes, que es inherente y necesario de cualquier sistema jurídico;  El Derecho tiene un carácter esencialmente estático;  Los cambios legislativos deben reducirse al mínimo y no implicar una ruptura con respecto al Derecho ya existente;  (la "seguridad jurídica" constituye el valor supremo). El formalismo jurídico…  El Derecho válido consiste en reglas generales que aparecen en los "libros jurídicos", (códigos, obras doctrinales o recopilaciones jurisprudenciales);  El Derecho es más perfecto cuanto mayor es su grado de generalidad y abstracción;  Una tarea esencial de la ciencia jurídica es reducir, ordenar, la materia jurídica a partir de unos pocos conceptos de elevado grado de abstracción. El formalismo jurídico…  Los conceptos jurídicos poseen una "lógica interna" que permite deducir de ellos soluciones sin necesidad de recurrir a elementos extrajurídicos o a valores de tipo moral;  Las decisiones judiciales sólo pueden justificarse deductivamente según el esquema del “silogismo subsuntivo”: (premisa mayor, una norma de tipo general y abstracto, y, como premisa menor, los datos fácticos del caso que se "subsumen" en el supuesto de hecho de la norma, para inferir de ahí, como conclusión, la consecuencia jurídica prevista en la norma). El formalismo jurídico…  La certeza y la predecibilidad (la seguridad jurídica) son los máximos ideales jurídicos;  El FJ entiende la interpretación como una operación cognoscitiva, consistente en describir el significado objetivo de un texto o la voluntad del legislador, de manera que no queda espacio alguno para la discrecionalidad del intérprete. El formalismo jurídico…  El FJ no es una concepción del Derecho que se adecue a una sociedad en transformación (del tipo que sea);  El FJ concibe el Derecho como algo sagrado, como un fin en sí mismo / Privilegia los valores internos al Derecho: el orden y la seguridad;  Prescinde de sus funciones sociales; aísla el Derecho de la política;  Excluye la posibilidad de la crítica moral al Derecho  Reduce lo justo a lo jurídico Características del Formalismo jurídico (M. Atienza)  El derecho es básicamente un sistema general de normas, obra del legislador y que, por tanto, preexisten al juez;  El Derecho tiende a identificarse con la Ley;  El Derecho tiene un carácter cerrado y permite alcanzar una solución correcta para cada caso;  La función del juez consiste en descubrir el derecho y aplicarlo a los casos que ha de enjuiciar, pero no la de crear Derecho. UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO FILOSOFIA DEL DERECHO EXAMEN PARCIAL Nombres : Fecha : 1.- Enunciado de la pregunta. De acuerdo con la lectura del profesor Mario Losano sobre el positivismo juridico de Norberto Bobbio, desarrolla siete modos que sirven para definirlo. Se plantean siete definiciones. Reviselas con cuidado y califiquelas si son verdaderas (v) o falsas (f) a.- Desde el punto de vista de la aproximación al Derecho, el positivismo jurídico lo observa como hecho, y no como valor; por lo tanto, el Derecho es válido no porque se considere bueno, sino porque se produce de modo formalmente correcto (teoría formalista del Derecho); b.- Desde el punto de vista de la definición del Derecho, el positivismo lo representa a través del elemento de la coerción, porque una norma sin sanción resultaría ineficaz (teoría de la coactividad del Derecho); c.- Desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, el positivismo considera la legislación como fuente preponderante del mismo, reduciendo al mínimo la relevancia de la costumbre (teoría del normativismo legislativo); d.- Desde el punto de vista de la teoría de la norma jurídica, el positivismo concibe el Derecho como mandato, que puede ser destinado a las partes y a los jueces (teoría imperativista del Derecho); e.- Desde el punto de vista de la teoría del ordenamiento jurídico, el positivismo comprende el Derecho como un sistema incompleto e incoherente, esto es, lleno de contradicciones y lagunas (teoría sistemática del Derecho); f.- Desde el punto de vista del método científico-jurídico, el positivismo limita la actividad del jurista a la pura interpretación declarativa o mecánica de la norma, excluyendo la función creativa del juez, o sea, (teoría de la interpretación no creativa); g.- Desde el punto de vista de la sujeción o vínculo con la ley, el positivismo prescribe la obediencia razonable a la ley (teoría de la obediencia condicional). 2.- Enunciado de la pregunta En 10 lineas postule una definicion de la teoria iusnaturalista del derecho incluyendo las tres versiones que historicamente se han dado a lo largo de su historia _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ 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Derecho _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ 10.- Cuales son los aportes sustanciales del profesor Carlos Fernandez Sessarego al Derecho.- _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ Lima, 19 de setiembre de 2024 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Capítulo octavo Valores jurídicos y derechos humanos Los valores son extrínsecos e intrínsecos al derecho; como elementos extrínse- cos permiten la crítica al derecho y evalúan la legitimidad del derecho positivo, y como elementos intrínsecos se incorporan al orden jurídico para orientarlo hacia determinados fines. Los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de carácter, a un sistema moral positivo o crítico, o a un or- denamiento como el derecho internacional. I. Los valores jurídicos Todo ordenamiento jurídico expresa un sistema de valores. Éstos son pro- yecciones de la conciencia del ser humano al mundo externo que repre- sentan preferencias que son producto de determinadas condiciones sociales e históricas.354 Para la filosofía jurídica contemporánea, los valores tienen fundamento racional y empírico y no metafísico porque se definen y funda- mentan en el consenso racional de seres humanos que conviven en una so- ciedad abierta y democrática. Sobre los valores han existido históricamente tres posiciones: la objetivista que sostiene que los valores son absolutos, eter- nos e inmutables, sin que dependan de la experiencia humana; la subjetivista que reduce los valores al plano de los deseos o intereses de los individuos, y la intersubjetivista o discursiva que indica que los valores son el resultado de la racionalidad práctica, que llega a ellos a través de un consenso social abierto y revisable. La primera posición parece no ser aceptable porque al propugnar un orden axiológico, cerrado y ahistórico de valores metafísi- cos, eternos e inmutables, un sector de la sociedad puede sentirse intérprete de ese orden con exclusión de los demás sectores. El subjetivismo por su parte, conduce a la anarquía y a un relativismo extremo sobre los valores, en donde cada quien pretende imponer sus puntos de vista a los demás. En 219 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER219 219 22/10/09 14:22:30 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho cambio, el intersubjetivismo promueve la idea de procedimientos y reglas imparciales para generar un consenso racional sobre los valores y las necesi- dades básicas de los seres humanos. Entre los principales valores jurídicos que permiten la crítica al derecho positivo y que orientan la creación, interpretación y aplicación de las nor- mas, podemos mencionar a la justicia, la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la seguridad y el bien común. Los valores son elementos extrín- secos pero también intrínsecos al derecho; como elementos extrínsecos per- miten la crítica y también la justificación y legitimidad del derecho positivo, y como elementos intrínsecos se incorporan al orden jurídico para orien- tarlo hacia determinados fines.355 Desde el punto de vista de la clasificación de las normas, los valores son las normas jurídicas que fundamentan, justifi- can y orientan críticamente al resto del ordenamiento. Los valores son nor- mas de un gran nivel de abstracción y de indeterminación, que requieren de circunstancias y necesidades específicas para ser definidos y concretados por el legislador, el juez y el resto de las autoridades. Algunas Constituciones aluden a ellos de manera expresa como la Constitución Española de 1978 que en su artículo 1 indica que son valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. En otras Constituciones como la mexi- cana, existen de manera implícita y se infieren del texto constitucional y del resto del ordenamiento. 1. La justicia Es el criterio básico de legitimación y crítica al derecho. Desde la República de Platón han existido distintas posturas sobre la misma. En ese diálogo se manifiestan tres posturas básicas: la positivista que defiende Trasímaco, para quien la justicia es la voluntad del más fuerte formalizada a través de las leyes y que disuelve la justicia en la legalidad positiva; la iusnaturalista formal, que representa Simónides, que dice que la justicia es dar a cada uno lo que le corresponde, y la iusnaturalista material, personificada en Sócrates, que sos- tiene la plenitud y armonía de las virtudes tanto en la sociedad como en el individuo.356 Algunas concepciones positivistas le niegan a la justicia su carácter de orientación y crítica de la legalidad positiva; se trata de posturas defensoras del status quo, que postulan la obediencia al orden jurídico sin posibilidad de cuestionamiento alguno. La visión iusnaturalista formal busca algún criterio para que los seres de la misma categoría sean tratados del mismo modo. Así se han elaborado los siguientes criterios: 1) a cada uno lo mismo; 2) a 220 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER220 220 22/10/09 14:22:30 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos cada uno según sus méritos; 3) a cada uno según sus obras; 4) a cada uno según sus necesidades; 5) a cada uno según su rango, y 6) a cada uno según lo que le atribuye la ley. El problema con estos criterios es que es difícil determinar quién pertenece a la misma categoría y cómo deben ser trata- dos los que no pertenecen a ella. El iusnaturalismo material tiene distintas vertientes, así el iusnaturalismo tomista postula que lo justo es lo que es conforme al derecho natural; en cambio, el iusnaturalismo contemporáneo, por ejemplo en la obra de Rawls, conjuga la dimensión formal de la justicia —la justicia como exigencia de imparcialidad en la elección de las reglas y principios de justicia— con la dimensión material de justicia expresada en dos principios: 1) distribución de porciones iguales de libertad para todos, y 2) admisión de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar de los más desfavorecidos.357 En la filosofía jurídica y política se habla de distintos tipos de justicia: justicia general, justicia particular, justicia conmutativa, justicia distributi- va (utilitarista y basada en los derechos humanos) y justicia social. La justicia general garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que ésta pueda cumplir sus fines. La justicia particular es la virtud que tiende a dar a cada quien lo suyo, sea por parte de la autoridad (justicia distributiva) o en el seno de las relaciones privadas (justicia conmutativa). La justicia conmutativa regula relaciones entre personas iguales y esta- blece la proporción entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre privados. La regla básica es la de una estricta igualdad basada en el criterio de equivalencia. Este tipo de justicia debe guiar las relaciones de intercam- bio y es el fundamento del derecho privado: civil y mercantil. Sobre la justicia distributiva, debe señalarse que es la que establece los cri- terios para repartir los bienes y cargas públicos entre los miembros de la co- munidad. Entre los criterios, habría que recordar los que anteriormente men- cionamos como el mérito, las necesidades, el trabajo, etcétera. La preferencia por cualquiera de los criterios depende de las distintas ideologías y formas de organización política. La teoría de la justicia distributiva está relacionada con cuestiones de política económica y con distintas corrientes filosóficas, entre las que destaca el utilitarismo y diversas posturas en la filosofía política contemporánea que rescatan la importancia de los derechos humanos como elemento base para realizar el reparto de los bienes y cargas públicas. El utilitarismo considera que no son criterios de justicia distributiva adecuados los que se apoyan en ideales o principios apriorísticos. Los utili- taristas miden el carácter de lo justo en función de las consecuencias que re- presentan las políticas públicas en términos de utilidad o bienestar empírica- mente verificables en la vida de la colectividad. La máxima que se promueve 221 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER221 221 22/10/09 14:22:30 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho es la de “la mayor felicidad para el mayor número”. Para un utilitarista, la justa distribución de bienes será la que amplíe el bienestar colectivo, enten- dido éste como la suma aritmética de las utilidades de los individuos.358 La obra de Rawls cuestiona el utilitarismo. Para este autor la justicia distributiva debe tender a promover un disfrute igual de libertades a todos los miembros de la sociedad, y las diferencias en el disfrute del bienestar sólo pueden estar legitimadas en la medida en que esa distribución desigual favorezca el desarrollo de los menos aventajados. Una vez elegidos los prin- cipios de justicia, los contratantes entran en una convención constitucional para concretar y desarrollar los principios de justicia, posteriormente sigue una etapa legislativa, y finalmente se pasa a la fase de aplicación de la ley. Al concluir estamos frente a una sociedad bien ordenada con un debido funcionamiento de las instituciones justas en donde los individuos pueden realizar sus planes y proyectos de vida con plena autonomía. La sociedad bien ordenada, es “una sociedad en la que todos aceptan y saben que los otros aceptan los mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales básicas satisfacen y se sabe que satisfacen esos principios”.359 Para Ronald Dworkin los derechos fundamentales que son innegocia- bles e inviolables, impiden su sacrificio por parte de los poderes públicos, aunque sea por razones de utilidad colectiva. La justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de oportunidades y el reparto de las libertades con la igualdad de consideración y respeto de todos los ciudadanos.360 En el mismo sentido que Dworkin, pero en una posición aún más radical y conservadora, Robert Nozick, plantea la justicia distributiva en función de la defensa del derecho de propiedad.361 Amartya Sen opina que la justa distribución debe tener en cuenta no sólo la equitativa distribución de los bienes. Se debe promover también la formación de los individuos para que éstos sean capaces de aprovechar los bienes y las oportunidades para satisfacer sus necesidades básicas.362 La justicia social hace referencia al bienestar económico y social de la sociedad como una comunidad de trabajo, de orden económico y social del pueblo de un Estado. La justicia social exige que se distribuya a todos los grupos y a quienes integran la parte de bien común que por sus contribu- ciones a su formación les corresponde. La justicia social tiene por propósito la distribución justa de los bienes sociales, y obliga a realizar las prestacio- nes y contribuciones necesarias para formar el bien común que permita el progreso social y económico. La justicia social integra a la justicia general, distributiva y conmutativa. La general se incorpora para que los individuos realicen las contribuciones para conformar el bien común. La distributiva, porque a través de la distribución de bienes y cargas por los poderes pú- 222 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER222 222 22/10/09 14:22:30 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos blicos se realiza el equilibrio del orden social y económico. En cuanto a la conmutativa porque se garantiza el equilibrio entre los individuos. De esta manera, la justicia social expresa la exigencia de vínculos de integración y solidaridad social sobre los que se construyen los demás tipos de justicia. En el Estado constitucional actual, la justicia social cumple funciones de corrección a la libertad de mercado muy importantes. Por un lado, la justicia social revisa la idea de la armonía o equilibrio espontáneo del mer- cado, la que empíricamente es insostenible. También implica la garantía de la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos, de modo que no existan puntos de partida muy privilegiados para determinados grupos o personas. Igualmente supone un compromiso con la educación cívica para que todos los ciudadanos puedan ejercer sus derechos civiles y políticos. Y finalmente tiende a permitir que todos los ciudadanos participen en los asuntos públicos. 2. La dignidad La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asam- blea General de las Naciones Unidas en 1948, comienza con estas palabras: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. En el quinto con- siderando, se proclama la fe de los pueblos de las Naciones Unidas “en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”.Y el artículo primero afirma: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Lo anterior es prueba que los docu- mentos internacionales más importantes en materia de derechos humanos advierten que la dignidad humana es la base de derechos y de instituciones jurídicas y políticas.363 ¿En qué consiste? La dignidad entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no será objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone tam- bién la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de cada individuo tiene que ver con la total autodisponibilidad de actuación de cada persona, sin interferencias o impedi- mentos externos y con la autodeterminación de los individuos que no están predeterminados previamente por una razón o naturaleza ajena a ellos. 223 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER223 223 22/10/09 14:22:31 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho Debe entenderse a la dignidad humana como un valor básico que fun- damenta a los derechos humanos. Es un punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmación de la dimensión moral de la persona. Pufendorf ya señalaba que la dignidad suponía la afir- mación y autoconciencia del hombre como éticamente libre.364 En la teoría kantiana, la dignidad constituía la dimensión moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad y autonomía de la persona.365 Entre los derechos humanos que tienen fundamento en la dignidad, podemos mencionar a los siguientes: el derecho a la integridad moral, el derecho a la intimidad, el derecho al honor, el derecho a la propia imagen, el derecho a la nacionalidad, etcétera. En nuestro tiempo se concibe a la dignidad a partir de la relación del ser humano con otros seres humanos, sin entender al ser humano en una esfera puramente individual. Hay una dimensión intersubjetiva de la dignidad de suma trascendencia para determinar el sentido y alcance de los derechos fun- damentales que tienen a la dignidad como valor genético. Maihofer por ello aduce que la dignidad humana afirma lo inadmisible que constituye el hallar- se entregado un hombre al poder o al arbitrio de otro u otros hombres, hasta el punto de perder toda confianza en sí mismo y toda expectativa de socorro por parte de sus semejantes. De esta suerte, en el sentimiento de degradar- se de sujeto a objeto para cumplir únicamente los fines de otro, es donde Maihofer ve la auténtica violación de la dignidad humana, una violación que no se produce por la amenaza o el daño de uno u otro de los bienes jurídicos que interesan a todo ser humano, sino por la destrucción de una nota o atri- buto del ser humano en cuanto tal.366 Dignidad humana es, ante todo, un concepto filosófico, pero es esa dig- nidad la que brinda apoyo o, si se prefiere, fundamento a instituciones jurí- dicas y políticas. Si el ser humano tiene ciertos derechos fundamentales es, precisamente, en razón de su dignidad, y si la democracia constituye una forma de gobierno en la que las decisiones colectivas se adoptan con algún grado importante de intervención de los propios sujetos que quedarán luego vinculados por ellas, es igualmente en razón de la dignidad que a esos sujetos se reconoce. La dignidad sirve para expresar el valor intrínseco de la persona, derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen única e irre- petible. La dignidad humana se puede reconocer en el desarrollo histórico del pensamiento pero se le encuentra con perfiles muy nítidos a partir de la filosofía kantiana. En el orden jurídico puede operar como fundamento, valor o fin del derecho, inclusive como norma y principio jurídico, depen- diendo del ordenamiento jurídico en cuestión. En todo caso, se presenta 224 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER224 224 22/10/09 14:22:31 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos siempre de modo exigente, ya que demanda ciertos comportamientos (ga- rantía activa) y rechaza otros (garantía negativa). Estas dos garantías pueden ser resumidas así: por lo que ve a la garantía negativa, la dignidad humana promueve la supresión en la medida más amplia del avasallamiento del ser humano por otros individuos, la sociedad o el Esta- do en cuanto tal. Respecto a la garantía positiva, la dignidad humana procura un orden de máxima e igual libertad y seguridad de todos, individuos y na- ciones, sujetos en particular y sociedades, en el conjunto de la humanidad.367 3. La libertad Para muchos filósofos y autores la libertad es conditio sine qua non de lo que Javier Muguerza ha llamado el imperativo de la disidencia368 y que por ello se entiende como el primer derecho fundamental de la persona. En la filosofía por libertad se comprenden distintas cosas. De manera sintética podemos decir que la libertad ha sido entendida como: 1) autonomía, in- determinación o ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas del Estado o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2) posibilidad para realizar determinadas actividades o conductas, principalmente es el poder para participar en la designación y en el eventual control de los gobernantes y en la elaboración de las leyes, supone participación de los individuos en la cosa pública (libertad positiva), y 3) las relaciones interpersonales o de interacción intersubjetiva en las que se resuelve la dimensión social de la libertad; por lo que esta libertad expresa que el Estado debe poner los me- dios que permitan al individuo y a los grupos dotar de contenido a las otras libertades (libertad material o real).369 Es común que estas tres formas de libertad entren en conflicto. Así pue- de haber antítesis entre la libertad del individuo que reclama no ser coac- cionado ni por el Estado ni por individuos370 y las exigencias de libertad social o comunitaria que obligan al Estado a tomar decisiones que pueden eventualmente recortar la libertad negativa; entre la libertad para que las personas puedan disfrutar de determinadas prestaciones que hacen necesaria la acción positiva o activa del Estado con la libertad entendida como parti- cipación política y control al gobernante. A pesar de las tensiones entre estos tres tipos de libertad, las tres son necesarias para contar con una sociedad democrática y un Estado de dere- cho. Así, sin presupuestos para las universidades públicas o los museos, poco sentido tiene hablar de acceso a la educación o la cultura.También carece de 225 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER225 225 22/10/09 14:22:31 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho significado aludir a la libertad individual como no coacción sin referirnos a la libertad con los demás que se ejerce a través de la participación política. Como ejemplos de libertad negativa, en donde basta la abstención del Estado para satisfacerse, podemos mencionar a: la libertad religiosa y de cul- tos, la libertad de tránsito, de expresión, de manifestación o de reunión. Entre las libertades positivas deben ser nombradas: el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de participación o el derecho al sufragio activo o pasivo. Respecto a las libertades sociales o materiales son de destacarse derechos como el de educación, salud, alimentación o vivienda a cargo del Estado. 4. La igualdad Puede ser material o formal. La igualdad material se identifica con la equi- paración y el equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales, con la exigencia de la igualdad del mayor número de individuos en el mayor nú- mero de bienes. La igualdad formal o jurídica supone el respeto al principio de igualdad ante la ley. Este último principio establece el reconocimiento de que el estatuto jurídico es igual para todos los ciudadanos, lo que entraña paridad de trato en la legislación y aplicación del derecho. En materia de igualdad ante la ley, es importante señalar que puede ser entendida como generalidad, como equiparación y como diferenciación. La exigencia de generalidad nos indica que todos los ciudadanos van a ser sometidos a las mismas normas y tribunales, de esta manera, el artículo 13 de la Constitución establece que: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales…”. La igualdad como exigencia de equiparación supone un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disciplina normativa. Esta igualdad trata de no equiparar arbitrariamente aquellas cosas entre las que se den diferencias re- levantes o, por el contrario, de no establecer discriminaciones entre aquellas cuyas divergencias deban considerarse irrelevantes. Los tribunales constitu- cionales han desarrollado jurisprudencialmente el principio de proporcio- nalidad que está ligado a las ideas de racionalidad, necesidad, idoneidad y ponderación para concretar juicios de equiparación.371 En cuanto al criterio de diferenciación, éste consiste en el tratamiento diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren un tratamiento jurídico distinto. La concepción de la igualdad de una sociedad plural no puede prescindir de las exigencias concretas de 226 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER226 226 22/10/09 14:22:31 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos la realidad social para discernirlas y valorarlas en su específica peculiaridad. Por ejemplo, el artículo 31, fracción iv, de la Constitución postula que los mexicanos tienen obligación de contribuir para los gastos públicos de la Federación, estados y municipios en que residan de manera proporcional y equitativa, es decir, en función de su riqueza e ingresos. Entre la igualdad formal y la material existen vasos comunicantes. Ejem- plo de ello es la polémica en torno a la discriminación inversa o discrimina- ción positiva. Esta discriminación, que procura la igualdad, trata de derogar garantías de igualdad formal en nombre de exigencias de igualdad material que se consideran más importantes. En muchas universidades de los países desarrollados se establecen preferencias de ingreso a estudiantes de grupos socialmente débiles o minoritarios sobre los estudiantes de los grupos o cla- ses dominantes de la sociedad en cuestión o, en las relaciones laborales, en caso de mérito o trayectoria semejante, se opta por contratar a una mujer res- pecto a un hombre para promover la equidad entre los géneros que histórica y culturalmente han sido desiguales.372 Se trata, en suma, de lograr la igualdad real entre los ciudadanos, aunque se reconoce que la discriminación positiva puede incentivar la proliferación de grupos parasitarios en la sociedad. Hay un tipo adicional de igualdad que se denomina igualdad política. Ésta se refiere básicamente al reparto o a la distribución de poder político en una sociedad y comprende la igualdad para elegir y para ser elegido y la igual- dad para que el poder político esté repartido por igual, es decir, para que los procedimientos democráticos no produzcan una sociedad desigual en donde el poder político sólo es detentado por una minoría gobernante. La igualdad política también se refiere a la igualdad para participar en la producción de las normas jurídicas. 5. La solidaridad Entraña la cooperación entre los miembros de una sociedad o entre las so- ciedades. Integra este valor dos dimensiones: a) la ético-política, entendida como actitud que tiende a compartir e identificarse con las necesidades aje- nas, y b) jurídica, que supone un compromiso de los poderes públicos por hacer efectiva la igualdad material. Por ejemplo, los artículos 2 y 3 de la Constitución italiana estiman que la solidaridad es un sustrato de los dere- chos y deberes entre todos los miembros de la colectividad que dimanan de la igualdad en su dimensión material o sustancial. Los derechos humanos de la tercera y cuarta generación, tales como el derecho al desarrollo, la paz o los derechos ecológicos se fundamentan en este valor.373 227 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER227 227 22/10/09 14:22:32 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho 6. La seguridad jurídica La seguridad jurídica engloba al menos tres significados: como principio inspirador de todo el ordenamiento jurídico; como sinónimo de certeza y conocimiento de las normas, y como previsibilidad de las consecuencias de determinada actuación, y como ausencia de riesgo en el ejercicio de las li- bertades que todo ciudadano tiene reconocidas por el derecho, es decir, se entiende como protección personal y seguridad ciudadana.374 El primer concepto alude a un contenido valorativo de todo el orde- namiento jurídico que sustenta la legitimidad del derecho y del Estado. Seguridad jurídica entraña que el ordenamiento y las autoridades asumen contendidos de justicia que se estima son indispensables y que se expresan en términos de derechos y libertades previstos en la Constitución, mismos que la conciencia humana considera que deben estar protegidos y realiza- dos. La seguridad jurídica significa según este primer concepto un valor general que contiene otros valores como la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo jurídico. El segundo concepto de seguridad jurídica es el más conocido en nues- tro país e implica certeza o conocimiento de la legalidad y de la previsi- bilidad de las consecuencias jurídicas que se derivan de una determinada conducta. La seguridad jurídica según este significado se concreta en los siguientes requisitos: 1) publicidad de las normas: las normas deben ser pu- blicadas en los diarios oficiales para que sean conocidas por los ciudadanos y las autoridades, sin ese requisito no pueden entrar en vigencia;375 2) po- sitividad: las normas jurídicas deben estar contenidas en disposiciones jurí- dicas o en criterios jurisprudenciales emitidos por autoridad competente y conforme a los procedimientos previamente establecidos para que brin- den certeza a ciudadanos y autoridades sobre lo qué es y no es el derecho; 3) conocimiento de las normas: las normas deben ser conocidas por todos, pues su ignorancia no excusa su cumplimiento, aunque el derecho puede establecer excepciones al respecto;376 4) no arbitrariedad: la interpretación y aplicación del derecho por parte de las autoridades debe realizarse fundan- do, motivando y justificando las decisiones; la discrecionalidad no equivale a arbitrariedad si la autoridad razona adecuadamente sus determinaciones y existen los fundamentos jurídicos para hacerlo; 5) prohibición de la re- troactividad, salvo cuando es en beneficio de las personas, no pueden las normas regular actos realizados con anterioridad a su entrada en vigor;377 6) equilibrio en la reforma del derecho: aunque el derecho es un producto histórico, éste no puede modificarse al capricho de intereses económicos, o de criterios ideológicos o de partido. Las modificaciones normativas deben 228 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER228 228 22/10/09 14:22:32 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos tener un sentido en beneficio de la sociedad o del interés mayoritario para que no se vulnere la certeza; 7) acatamiento voluntario: la seguridad vie- ne proporcionada por la previsibilidad de que los demás individuos van a observar y cumplir de manera voluntaria las normas jurídicas; lo contrario, aunque puede ser corregido con la aplicación coactiva de las normas pro- duce inseguridad; 8) predecibilidad de la decisión judicial: no se trata de predecir el fallo como se predice un eclipse o la puesta del sol, se trata que la decisión de autoridad sea predecible dentro de los límites del ordenamiento vigente; 9) confianza en los jueces e instituciones: aunque es imposible pen- sar que las autoridades de nuestro tiempo están revestidas de una aureola de prudencia, conocimiento y moralidad, siempre ayuda a la seguridad jurídica que los jueces e instituciones se orienten por la obligación de argumentar sus decisiones y que lo hagan en un ámbito de publicidad y transparencia, y 10) ejecución y cumplimiento de las decisiones de autoridad: el sistema jurídico debe prever los procedimientos y mecanismos para que cualquier norma o resolución sea cumplida, incluso coactivamente, aunque en ocasio- nes, como en el caso del deudor insolvente, difícilmente es dable solucionar el problema del cumplimiento de las determinaciones de autoridad. El tercer concepto de seguridad jurídica se refiere a la seguridad o pro- tección personal, tanto respecto a la integridad física y patrimonial como al mantenimiento del orden público, para que las personas ejerzan y desa- rrollen los derechos y libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico. Esta seguridad personal deriva de la existencia de un orden público que es el presupuesto de este grado elemental de seguridad. La seguridad como se- guridad personal es para muchas teorías filosóficas como la de Hobbes378 el mínimo necesario que separa el orden social de la anarquía, y es la razón de la existencia de un orden jurídico y de autoridades establecidas. Según Hobbes la única finalidad de un Estado es la obediencia al derecho positivo, pues sin orden jurídico y sin autoridades los seres humanos viven en un estado de naturaleza, de guerra de todos contra todos. 7. El bien común Del hecho de que los seres humanos tengamos una dimensión social y con- vivamos colectivamente surge la pertinencia para que cada sociedad cuente con modelos de convivencia política que busquen satisfacer las necesidades básicas de todos y la felicidad del ser humano. Esos fines a los que aspira toda comunidad reciben el nombre de bien común. 229 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER229 229 22/10/09 14:22:32 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho El primer planteamiento sobre el bien común lo hizo Aristóteles que en su obra Política indicaba que la sociedad organizada en la polis debía proporcionar a cada uno de sus miembros lo necesario para su bienestar y su felicidad. Tomás de Aquino señaló que el bien común actúa orientando la finalidad de la ley para garantizar el bienestar de la colectividad y de sus componentes. El pensamiento iusnaturalista desarrolló tales ideas para esta- blecer, entre otras cosas, límites al ejercicio del poder público, fundamen- tando la resistencia frente a la opresión y explicando la convivencia social en términos de solidaridad. Durante el siglo xix la idea de bien común se sustituye por términos como “interés público” o “interés general”.379 El marxismo hizo crítica al concepto bien común porque entendía que éste ideologizaba el interés del grupo o clase dominante como bien colecti- vo. Para Marx y Engels sólo podía hablarse de bien común en una sociedad sin clases, una sociedad emancipada y desalienada. Las críticas al bien común también provienen del liberalismo conservador, autores como Ludwig von Mises o Friedrich Hayek sostuvieron que no existe ningún tipo de sociedad que pueda ofrecer a sus miembros todo lo que desean o estiman merecer pues se destruiría a sí misma. Si la crítica marxista se apoyaba en denunciar la imposibilidad del bien común en una sociedad dividida en clases, la crítica liberal conservadora se centra en la disfuncionalidad del bien común para el correcto desarrollo de una sociedad basada en el libre mercado. En la teoría del derecho, Alf Ross mantuvo la idea de que el bien común o cualquier otra parecida es tan solo una metáfora destinada a despertar sentimientos altruistas en los ciudadanos que no responde en lo absoluto a las circunstan- cias de la vida real. En defensa del bien común se ha dicho que se manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da cuenta de objetivos sociales realizados en una sociedad al menos para el grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescrip- tivo que asume al bien común como un deber ser, como un modelo ideal de convivencia a realizar. En relación con su significación política se suele hablar de un bien común óptimo que es el mejor bien común posible reali- zado o a realizar en una sociedad política concreta. Este bien común óptimo es el resultado de dos tipos de componentes o factores: uno de contenido que se refiere a las exigencias finalistas de los valores humanos del bien común según su jerarquía cualitativa y en el marco de un orden histórico específico del que se deriva la urgencia de tales valores, y otro organizativo, definido en estructuras institucionales apropiadas para la consecución de los valores del bien común en un tiempo y espacio determinados. Es importante que el bien común no se entienda como una realidad sustantiva con existencia propia, independiente y superior a las personas, 230 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER230 230 22/10/09 14:22:32 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos ni que tampoco se conciba como la suma de los intereses o necesidades de las personas que integran una sociedad. El bien común supone la construc- ción consensual, democrática, abierta y siempre revisable, de respuestas a las necesidades que la vida en sociedad plantea. El bien común, por un lado, se compone por los derechos humanos, cuya reivindicación, consagración y tutela exige la vía del consenso intersubjetivo, y por otro, por el recono- cimiento de la situación social de la persona y de sus ineludibles deberes para con la comunidad. En otras palabras, es la síntesis entre la libertad individual y privada de los modernos más la suma de la libertad solidaria y comunitaria de los posmodernos. II. Los derechos humanos Los valores jurídicos se expresan y proyectan a través de los derechos huma- nos y, como veremos, constituyen el núcleo de estos derechos. Hoy en día existe un gran consenso en favor de los mismos, situación que en el pasado no era así. El utilitarismo, el marxismo y el catolicismo tradicional negaron los derechos humanos. La crítica del utilitarismo a los derechos humanos fue metodológica como consecuencia de pensar que todo derecho sólo puede proceder de leyes positivas, por lo que pensar en derechos humanos anteriores al Estado, constituía, según Bentham, un disparate en zancos;380 no obstante, los utilitaristas sostuvieron las libertades públicas, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. Los marxistas pensaban que los derechos humanos eran un instrumento de clase y de control social, que estaban vinculados a la fase histórica del capitalismo, y que en la sociedad comu- nista —una sociedad sin clases, sin derecho y sin Estado— desaparecerían. Por lo que ve al catolicismo tradicional —el anterior al Concilio Vaticano ii— consideraba que los derechos humanos eran parte de la modernidad y del liberalismo, y por lo mismo contrarios a los dogmas de la Iglesia. El consenso actual a favor de los derechos humanos tiene que ver con el desarrollo de instituciones internacionales como la onu o la oea, está vinculado con la justificación de la democracia y con la convicción de que el orden jurídico debe apoyarse en valores y principios que atiendan a la dignidad, la libertad y la igualdad del ser humano. En casi todas las Consti- tuciones se prevé un catálogo de derechos humanos y se establecen garantías jurídicas381 —obligaciones a cargo del Estado de no hacer o de hacer, al igual que procedimientos, mecanismos e instituciones— para hacerlos efectivos. A pesar de ello, subsisten discusiones en torno al fundamento de los dere- 231 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER231 231 22/10/09 14:22:33 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Introducción al estudio del derecho chos fundamentales, a la manera en que pueden ser distinguidos de otros derechos de menor jerarquía, y respecto a las medidas jurídicas y de otro tipo —presupuestales o administrativas— para mejor protegerlos y garantizarlos. En muchos ordenamientos jurídicos el catálogo de derechos fundamentales es totalmente retórico, pues en los hechos no se cumplen ni se respetan. Bien podemos decir, como lo hace Norberto Bobbio, que el gran problema de los derechos humanos de nuestra época consiste en su falta de eficacia, en la carencia de medios jurídicos o económicos para hacerlos realidad.382 La expresión derechos humanos tiene tanto una carga emotiva de carác- ter positivo como una carga peyorativa de tipo ideológico. Por ello se hace necesario precisar qué son los derechos humanos. Esta tarea es nada fácil por- que el concepto derechos humanos es sumamente ambiguo. Así por ejem- plo, los derechos humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de carácter jurídico, a un sistema moral positivo o crítico, o a un ordenamiento como el derecho internacional; de esta suerte si los derechos humanos se vinculan con un sistema jurídico positivo son derechos jurídicos —dere- chos fundamentales o constitucionales—,383 si se relacionan con un sistema moral son exigencias morales que pueden servir para cuestionar el derecho positivo, y si tienen nexos con el derecho internacional son pretensiones que muchas veces no cuentan con mecanismos jurídicos para su protección. Si los entendemos como derechos jurídicos —referenciados a un siste- ma normativo— podría pensarse que los derechos humanos son derechos públicos subjetivos (ya sea como derechos subjetivos en sentido estricto, li- bertades, poderes o inmunidades, según la clasificación de Hohfeld).384 Para aclarar lo anterior, podríamos decir que los derechos humanos pueden o no estar contemplados en las Constituciones o en los tratados internacionales, pero la conciencia de una época concreta los puede reivindicar; así sucedió, por ejemplo, con el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, que en México no siempre estuvo plasmado en el texto del vigente artículo 4 constitucional. Los derechos fundamentales, para ser estimados como tales, deben preverse en las Constituciones o en los tratados. Para hacer efectivos a los derechos fundamentales se imponen obligaciones de abstención al Es- tado o a determinados grupos para que las personas los realicen con libertad —garantías primarias negativas—, tales como las obligaciones de no actua- ción a cargo del Estado o de particulares para que puedan ser posibles los derechos fundamentales como el referido a la participación política. Tam- bién existen obligaciones positivas o de prestación —garantía primaria posi- tiva— a cargo del Estado o de gobernados que hacen posible la realización de los derechos a la educación, a la salud, a la vivienda, etcétera. Además de las garantías sustantivas o primarias, se cuenta con garantías jurisdiccionales, 232 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER232 232 22/10/09 14:22:33 Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Valores jurídicos y derechos humanos tanto nacionales como internacionales. Entre las primeras podemos men- cionar al juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad, las contro- versias constitucionales, el juicio para la protección de los derechos político electorales, el juicio de revisión constitucional en materia electoral, el juicio político, las facultades de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que obligan a los órganos judiciales o constitucionales competentes para aplicar sanciones o declarar la invalidez o nulidad sobre actos u omisio- nes de autoridades o de particulares que violentaron derechos fundamenta- les al igual que garantías primarias. Entre las garantías secundarias de carácter jurisdiccional podemos mencionar el sistema de quejas y peticiones que las personas de un Estado pueden interponer ante instancias internacionales; en México podemos tener acceso al sistema interamericano y universal de los derechos humanos, así como a la Corte Penal Internacional. Según Alexy, los derechos fundamentales pueden abordarse desde una doble perspectiva: como normas y como posiciones jurídicas subjetivas. Como normas, los derechos fundamentales o son principios o son reglas. Los principios son mandatos de optimización, es decir, normas cuyo cumpli- miento admite grados, según las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. Las reglas por el contrario contienen un mandato definitivo que se cumple o no se cumple, sin grados intermedios. En tanto derechos, los derechos fundamentales definen tres posiciones jurídicas subjetivas: “derechos a algo”, libertades y competencias. Los “derechos a algo” pueden referirse tanto a un hacer o no hacer a cargo del Estado o de ciertos grupos. Las libertades implican acciones u omisiones que no están prohibidas ni son obligatorias. Por su parte, las competencias implican la facultad de producir cambios en las situaciones jurídicas vigentes.385 Sin embargo, los derechos humanos no pueden entenderse sólo en térmi- nos normativos, pues no son exclusivamente el correlato de obligaciones, no derechos, sujeciones e incompetencias, sino que constituyen también valores y son incomprensibles si

Examen parcial de Filosofía del Derecho - Universidad de San Martín de Porres - 2024 PDF

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