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RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. Responsabilidad social corporativa Compliance y la responsabilidad social corporativa Los dos hitos históricos que dieron origen al Compliance son la Foreign Corrupt Practices Act (1977) de Estados Unidos, resultado de la corrupción en empresas...

RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. Responsabilidad social corporativa Compliance y la responsabilidad social corporativa Los dos hitos históricos que dieron origen al Compliance son la Foreign Corrupt Practices Act (1977) de Estados Unidos, resultado de la corrupción en empresas, y la Recomendación No. R (88) 18, de octubre 20, del Consejo de Europa, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Definición de compliance: “las medidas de control, registro y supervisión que de manera estructurada pone en funcionamiento una organización, para la estricta observancia de todas las disposiciones legales y, en su caso, normas internas que le son de aplicación”. Tanto compliance como la responsabilidad social corporativa (RSC) son medios para cumplir compromisos de la empresa con la sociedad, o sociedades en caso de estar presente en múltiples jurisdicciones. El Compliance Officer se encarga tanto del programa de Compliance como de la RSC. La RSC se asume voluntariamente, el Compliance no. La RSC trasciende el Compliance, y se enfoca en el diseño y coordinación de políticas y directrices en pro de la sostentibilidad y el progreso social. Por ello, existe una visión del Compliance como método para lograr la RSC en su ámbito exclusivamente normativo. Compliance y RSC comparten objetivos corporativos, y el interés en la cultura ética. Antecedentes de la responsabilidad social corporativa a nivel internacional Definición de RSC: “forma en que las empresas integran las preocupaciones sociales, ambientales y económicas en sus valores, cultura, toma de decisiones, estrategia y operaciones, de manera transparente y responsable, con el fin de establecer mejores prácticas dentro de la empresa, crear valor, en definitiva mejorar la sociedad”. Definición de RSC (ISO 26000): “El compromiso de una organización ante los impactos que sus decisiones y actividades ocasionen en la sociedad y el medio ambiental mediante un comportamiento ético y trasparente que contribuya al desarrollo sostenible, incluyendo la salud y el bienestar de la sociedad”. Definición de RSC (Consejo Empresarial Mundial de Desarrollo Sostenible): “contribución de las empresas al desarrollo sostenible”. El RSC se acoge voluntariamente. Aplica a todo tipo de sector y jurisdicción. El RSC incluye los siguientes temas: (i) la gobernanza y la ética empresarial, (ii) salud y seguridad, (iii) administración del medioambiente, (iv) derechos humanos (incluidos derechos laborales básicos) (v) desarrollo sostenible, (vi) condiciones de trabajo (incluidas seguridad y salud, horas de trabajo, salarios), (vii) relaciones laborales, (viii) participación comunitaria, desarrollo e inversión, (ix) participación y respeto de las diversas culturas y pueblos desfavorecidos, (x) la filantropía empresarial y el voluntariado de los empleados, (xi) la satisfacción del cliente y la adhesión a los principios de la competencia leal, (xii) medidas contra el soborno y la corrupción, (xiii) rendición de cuentas, transparencia y la presentación de informes sobre el desempeño, (xiv) relaciones con proveedores, para cadenas de suministro nacionales e internacionales. El RSC se materializa en “informes no financieros” de las empresas, que exigen grupos de interés. Hay varios estándares: Normas SA 8000, 3.v. (Social Accountability International -SAI-) (1997). Anexo de Indicadores de Desempeño. Estándar enfocado en temas laborales -derechos de los trabajadores, condiciones en el lugar de trabajo como un ambiente de trabajo seguro y saludable, la libertad de asociación y negociación colectiva, jornada laboral, salarios, lucha contra la discriminación, sistemas de gestión-. Es voluntario y auditable, a través de una agencia de certificación aprobada por la SAI. Incluye una supervisión periódica de cumplimiento. SU valor agregado es la confianza de grupos de interés, la armonía social y la eficiencia producto de la motivación, compromiso y fidelidad del personal, la sostenibilidad del negocio y el “acceso a nuevos mercados”. AA 1000 (Institute for Social and Ethical Accountability -ISEA-) (1999) El estándar lo compone: (i) la norma de principios de accountability (AA1000APS), (ii) la norma de aseguramiento de sostenibilidad (AA1000AS) -sirve para la credibilidad y la calidad del informe de sostenibilidad y de sus principales procesos, sistemas y competencias- y (iii) la norma de compromiso con los grupos de interés (AA1000SES) -sirve para el diseño, ejecución y evaluación de la participación de los grupos de interés y la comunicación con ellos-. Características: (i) recaen sobre el desempeño sostenible -resultados económicos, sociales y ambientales de la organización, (ii) analizan cómo la organización entiende e integra grupos de interés, (iii) se centra en las partes interesadas y la comunicación con ellas, así como en las políticas y el cumplimiento de regulaciones, (iv) establece criterios para fomentar la credibilidad de los reportes de sostenibilidad. Principios: (i) inclusividad: responsabilidad con todas las partes interesadas y participación de ellas. Es el presupuesto de los demás principios. (ii) relevancia (materialidad): se debe analizar la importancia de un asunto para los grupos de interés y la organización. (iii) capacidad de respuesta: a los asuntos relevantes para los grupos de interés, sobre sostenibilidad. Actualización de principios de accountability (AA1000, AP 2018; entró en vigor para informes posteriores a 01.01.2019): Busca mayor flexibilidad y agilidad en la búsqueda de la sostenibilidad. Contempla un cuarto principio: el impacto. Contienue uan guía para implementar los principios. Norma ISO 26000 (2004). Es voluntario y no es certificable. Se refiere al desarrollo sostenible como meta y a la responsabilidad social como medio. Los recursos para implementarlo provienen de grupos de interés. Sobre cada materia hay una visión general, una explicación del impacto en la responsabilidad social, y una gama de temas -descripción, actividades y expectativas-. Se ofrece orientación para integrar la RSC a la empresa, revisar su progreso y mejorar resultados. Principios: (i) Rendición de cuentas: sobre impactos económicos, sociales y ambientales de la organización, y asunción de medidas para reparar y evitar impactos negativos. (ii) Transparencia: información clarar y accequible a las partes. (iii) Comportamiento ético: acciones honestas, equitativas e íntegras. (iv) Respeto a los intereses de las partes interesadas (v) Respeto al principio de legalidad: cumplimiento legal y regulatorio. (vi) Respeto a la normativa internacional de comportamiento: cumpliemiento de regulación internacional sobre RSC, (vii) Respeto a los derechos humanos. Compatibilidad: con otros estándares, como las declaraciones de la ONU, OIT, OCDE y el Pacto Mundial. Principios OCDE de Buen Gobierno Corporativo (1999) Es voluntario. Contiene buenas prácticas. Fueron revisados en el año 2004, y en el año 2016. Algunas buenas prácticas de la revisión: (i) rol importante del gobierno coprorativo para fomentar mercados justos y transparentes, la asignación eficiente de recursos y el rol del mercado bursátil en la promoción del buen gobierno corporativo. (ii) derecho a la información y participación en decisiones importantes, con especial mención de inversores institucionales, mercados bursátiles e intermediarios. (iii) identificación de áreas -temas- a informar al mercado. (iv) responsabilidades del consejo de administración -orientación estratégica de la empresa, control efectivo, y responsabilidad de cara a la empresa y a los accionistas.-. Su enfoque es la eficiencia económica, la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible, así como el buen gobierno corporativo. Compatibilidad: con otros estándares, como las declaraciones de la ONU, OIT, OCDE y el Pacto Mundial. Declaración Tripartita sobre empresas multinacionales y política social -Declaración EMN- de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- Definición de RSC: “reflejo de la manera en que las empresas toman en consideración las repercusiones que tienen sus actividades sobre la sociedad, y en la que afirman los principios y valores por los que se rigen, tanto en sus propios métodos y procesos internos como en su relación con los demás actores. La responsabilidad social de la empresa es una iniciativa de carácer voluntario y que sólo depende de la empresa, y se refiere a actividades que se considera rebasan el mero cumplimiento de la legislación”. La Declaración EMN se enfoca en aspectos laborales: la meta es “el trabajo decente”. Estándares Globar Reporting Initiative -GRI- (1997) Se enfoca en la economía, medioambiente y la sociedad. No es un sistema de gesión, sino un marco de presentación de memorias -informes de sostenibilidad-. Sirve para cualquier organización. Trata 4 principios: (i) materialidad, (ii) participación de los grupos de interés, (iii) ontexto de sostenibilidad y (iv) exhaustividad. Está dividido en 4 series: (i) Estándares Universales Serie 100: modelo de sostenibilidad, (ii) Estándares temáticos Serie 200: impactos materiales económicos de la organización, (iii) Estándares temátios Serie 300: impactos materiales ambientales de la organización, (iv) Estándares temáticos Serie 400: impactos materiales sociales de la organización. La responsabilidad social corporativa en España La RSC se enfoca en la gestión de impactos a grupos de interés, y se basa en un deber ético pero no normativo. La RSC se enfoca en la actividad empresarial, debe ser permanente, involucrar a la dirección de la sociedad y a gestores. En España, el Consejo de Ministros aprobó en octubre 24 de 2014 la Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas años 2014-2020. La RSC es una estrategia de recuperación de la economía española, y para cupmlir los principios de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. Por eso, la RSC promueve la competitividad, sostenibilidad y cohesión social -mediante la generación de valor compartido y confianza-. Para las empresas cotizadas en bolsa, la RSC debe cumplir la Recomendación 54 del CBG, y los compromisos voluntarios de la empresa. Deben tener: (i) objetivos de esa política de RSC, e instrumentos de apoyo, (ii) estrategia de sostenibilidad, medioambiente y social, (iii) prácticas sobre accionistas, empleados, clientes, proveedores, cuestiones sociales, medioambiente, diversidad, responsabilidad fiscal, respeto de los derechos humanos y prevención de conductas ilegales, (iv) forma de seguir resultados de las prácticas, riesgos y gestión de ellos, (v) foram de supervisión de riesgo no financiero, ética y conducta empresarial, (vi) canales de comunicación y participación de grupos de interés, (vii) prácticas de comunicación que impidan la manipulación de información y protejan la integridad y honor. Varias fuentes normativas1 consideran que la RSC ayuda a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto social. El gobierno corporativo es un pilar del RSC, porque limtia y gestiona riesgos, la confianza del mercado en la empresa y su competitividad. La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, aplica según el número de trabajadores, partidas de activo, y cifra anual de negocio de la organización. Entró en vigencia en diciembre 30 de 2018. Obligados a presentar información no financiera, y exponer datos medioambientales y sociales: Sociedades de capital con más de 500 trabajadores (desde 2022, para empresas con más de 250 trabajadores), y, Sean de interés público, o, alternativamente, Tengan más de 20 millones de euros en activo, o 40 millones de euros en cifras de negocios, o más de 250 trabajadores; o Sociedades con cuentas anuales consolidadas con más de 500 trabajadores, y, Sean de interés público, o, alternativamente, Tengan más de 20 millones de euros en activo, o 40 millones de euros en cifras de negocios, o más de 250 trabajadores. Contenido del reporte: información adecuada sobre riesgos con efectos graves más probables derivados de la actividad empresariala, su materialización. Para Pymes, no puede suponer una carga administrativa adicional a la prevista en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Los reportes se pueden hacer: según marcos nacionales, según marcos de la Unión Europea, según el sistema de gestión y auditoría medioambientales -EMAS- adoptado en el Real Decreto 239/2013, de 5 de abril. De obtenerse el registro EMAS, será suficiente el informe sobre información medioambiental, y en la declaración ambiental validada por el verificador acreditado si cubre la totalidad de la actividad empresarial. No permite dejar de informar sobre la actividad medioambiental en el informe no financiero. Se puede aportar estudios de juella de carbon, cambio climático y otros ambietnales como complemento según marcos internacionales a. Pacto Mundial de Nacionales Unidas, b. Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas, c. Acuerdo de París sobre cambio clímático, d. Principios Retores sobre las empresas y los derechos humanos de Naciones Unidas, e. Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos -OCDE-, f. la norma ISO 26000, g. la norma SA 8000, h. la Declaración tripartita de principios sobre empresas multinacionales y política social de la OIT, i. la Iniciativa Mundial de presentación de informes de sostenibilidad GRI, y otros. El artículo 49 del Código de Comercio exige sobre informes no financieros: Que se presente como punto separado del orden del día en la junta general de accionistas para su aprobación. Puede ser aprobado, depositado y publicado como parte del informe de gestión, si se dice expresamente que es parte de él como informe separado. Debe verificarlo un prestador independiente de verificación. Deber ser publicado y accequible gratuitamente en el sitio web de la empresa, dentro de los 6 meses siguiente a la finalización del año financiero y durante 5 años. Los siguientes apartados son sobre el contenido de los informes no financieros, según el artículo 49 del Código de Comercio: Información sobre cuestiones medioambientales Contenido: en términos generales, se refiere a los efectos de la actividad empresarial sobre el medioambiente -incluído la salud y la seguridad-, los procedimientos de evaluación y certificación ambiental, los recursos dedicados a la prevención de riesgos ambientales, la aplicación del principio de precaución, la cantidad de provisiones y garantías para riesgos ambientales. En términos específicos: Contaminación: medidas de prevención, reducción o reparación de emisión de carbono y contaminación atmosférica -e.g. ruido, contaminación lumínica-. Economía circular y prevención y gestión de residuos: medidas de prevención, reciclaje, reutilización y eliminación de desechos, incluidos los alimentos. Uso sostenible de los recursos: consumo directo e indirecto y suministro de agua, de materias primas y de energía, la mejora de eficiencia en uso, y el uso de energías renovables. Cambio climático: emisiones de gases de efecto invernadero por las actividades empresariales, medidas de adaptación a consecuencias del cambio climático, metas de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y medios a utilizar. Protección de la biodiversidad: medidas de preservación y restauración de la biodiversidad, impacto de actividades empresariales en áreasa protegidas. Información sobre cuestiones sociales y relativas al personal Contenido: Empleo: número total y distribución de empleados por sexo, edad, país y clasificación profesional, número total y distribución de modalidades de contrato de trabajo, promedio anual de contratos indefinidos, de contratos tepmorales y de contratos a tiempo parcial por sexo, edad y clasificación profesional, número de despido por sexo, edad y clasificación profesional; las remuneraciones medias y su evolución desagregados por sexo, edad y clasificación profesional o igual valor; brecha salarial, la remuneración de puestos de trabajo iguales o de media de la sociedad, la remuneración media de los consejeros y directivos, incluyendo la retribución variable, dietas, indemnizaciones, el pago a los sistemas de previsión de ahorro a largo plazo y cualquier otra percepción desagregada por sexo, implantación de políticas de desconexión laboral, empleados con discapacidad. Organización del trabajo: organización del tiempo de trabajo; número de horas de absentismo; medidas destinadas a facilitar conciliaciones y fomentar el ejercicio corresponsable de ambos progenitores. Salud y seguridad: condiciones de salud y seguridad en el trabajo; accidentes de trabajo, frecuencia y gravedad, y enfermedades profesoinales, todo desagregado por sexo. Relaciones sociales: organización del diálogo social -e.g. procedimientos para informar y consultar al personal y negociar con ellos-; porcentaje de empleados cubiertos por convenio colectivo por país; balance de los convenios colectivos, particularmente sobre salud y seguridad en el trabajo. Formación: políticas de formación; cantidad de horas de formación por categorías profesionales. Accesibilidad universal de personas con discapacidad. Igualdad: medidas para promover la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres; planes de igualdad -capítulo III de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres-; medidas adoptadas para promover el empleo y prevenir acoso sexual por razón de sexo; la integración y la accesibilidad universal de personas con discapacidad y la gestión de la diversidad. Información sobre el respeto de los derechos humanos Contenido: Procedimientos de diligencia debida sobre derechos humanos Prevención de riesgos de violación de derechos humanos Mitigación, gestión y reparación de posibles abusos cometidos Denuncias por vulneración de derechos humanos Promoción y cumplimienrto de convenios de la OIT sobre la libertad de asociación y el derecho a la negociación colectiva Eliminación de la discriminación en el empleo y la ocupación Elminación del trabajo forzoso u obligatorio Abolición efectiva del trabajo infantil Información relativa a la lucha contra la corrupción y el soborno Contenido: Medidas de prevención de corrupción y soborno Medidas contra el blanqueo de capitales Aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro Información sobre la sociedad Contenido: Compromisos de la empresa con el desarrollo sostenible: impacto de la actividad empresarial en el empleo y economía local; en las poblaciones locales y el territorio; relaciones con actores de comunidades locales y forma del diálogo; acciones de asociación o patrocinio. Subcontratación y proveedores: la inclusión en la política de compras de temas sociales, de igualdad y ambientales; consideración de la responsabilidad social y ambiental en las relaciones con proveedores y subcontratistas; sistemas de supervisión y auditorías con sus resultados. Consumidores: medidas para la salud y seguridad de consumidores; sistemas de reclamación; quejas recibidas y solución a ellas. Información fiscal: utilidades -beneficios- en cada país; impuestos sobre ellos y subvenciones públicas recibidas. Cualquier otra información que sea significativa Artículo 529 bis, apartado 2, de la LSC: sociedades cotizadas, si las administra un consejo de administración, éste debe velar porque sus miembros sean elegidos en favor de la diversidad -edad, género, discapacidad, formación, experiencia profesional-, sin sesgos discriminatorios-. Debe tener equilibrio entre hombres y mujeres. Artículo 529 ter j, de la LSC: es una facultad indelegable del consejo de administración la supervisión del proceso de elaboración y presentación de informes no financieros. También, la de recomendad o proponer medidas para salvaguardar su integridad. Artículo 514 de la LSC: las sociedades deben garantizar la accesibilidad a accionistas con discapacidad y personas mayores a la junta general de accionistas, para que puedan conocer la información previa y votar Artículo 540, c), subapartado 6º, de la LSC: regula el siguiente contenido mínimo del informe de gobierno corporativo: (i) descripción de la política de diversidad -edad, género, discapacidad, formación, experiencia profesional- sobre el consejo de administración, la dirección y las comisiones especializadas, y procedimientos para incluir equitativamente mujeres y hombres, con su resultado, y medidas adoptadas por la comisión de nombramientos; (ii) facilitación de información a accionistas sobre criterios y objetivos en pro de la diversidad en la elección del consejo de adminsitración, dirección y comisiones; (iii) explicación del por qué no hubo política de diversidad. Para Pymes, sólo deben informar sobre medidas adoptadas en materia de género. Buen gobierno corporativo Introducción El buen gobierno corporativo responde a la cáida de empresas por prácticas ocultas al mercado durante los años 2000. Def. Buen gobierno corporativo -BGC-: “forma de administrar las empresas, basada en el cumplimiento de determinados principios y reglas de conducta que persiguen la transparencia en la gestión, con la finaliad de garantizar el interés social y promover la creación de valor.”. En España, el BGC empezó con los códigos y recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores -CNMV-. Luego, el Código de Buen Gobierno -CBG- no definió el BGC pero menciona que es un sistema mediante el cual las sociedades mercantiles son dirigidas y controladas según determinados estándares. El objetivo del BGC sería mejorar la eficacia y la responsabilidad en la gestión empresarial. El CBG se modificó en febrero 18 de 2015. Def. BGC (otra): “conjunto de normas y principios que rige el adecuado y equilibrado funcionamiento de los órganos de gobierno de una sociedad, asegurando su organización eficaz, transpaente y justa, a fin de salvaguardar el interés social, y con el objetivo de maximizar el valor de la empresa a medio y largo plazo.”. El BGC pretende evitar conflictos de interés y defender el interés social. En España, el órgano de administración es quien gobierna una sociedad. Si la sociedad cotiza en bolsa, el órgano de administración debe ser un consejo de administración (art. 529 bis, texto refundido, Ley de Sociedades de Capital -LSC-). Gobernar la sociedad incluye organizar las competencias y estructuras. Hay muchas formas de organizarlas. Las empresas grandes, especialmente las cotizadas, tienen dispersión de accionistas, quienes no pueden participar activamente, ni siquiera en la elección de los consejeros y la supervisión del consejo de adminsitración. Ello, mas el fenómeno de sindicación de voto2, y el usual uso de asesores de voto o proxy advisors3, hace que el control real de la sociedad lo tengan los accionistas o grupos de accionistas organizados, incluso aunque tengan una participación minoritaria en el capital social. El control que ejercen estos accionistas se ejerce mediante la elección de consejeros. Relación entre el BGC y Compliance: Algunos sistemas de BGC responden a exigencias de Compliance. El Compliance verifica la adopción del BGC. Se conecta la responsabilidad penal de personas jurídicas (artículo 31 bis, Ley Orgániza 5/2010, de 22 de junio, modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), con los procedimientos de toma de decisiones, distribución de competencias, delegación de competencias, y facultades indelegables -especialmente a nivel de órganos de administración- de las sociedades según la LSC. Acogida del BGC: stakeholders lo han acogido porque hacen a las empresas más eficientes, competitivas, de mejor gestión de riesgos, mejor reputación y más merecedoras de confianza. Un BGC motiva inversión; los asesores de voto toman en cuenta el BGC para sus recomendaciones. Las olsas de valores tienen índices donde sólo pueden participar empresas con estándares ESC (Environmental, social and corporate governance). El debate principal en la BGC es quién debe tomar decisiones en la empresa. Hay una clara división entre el dueño y el gestor; pero no, en el rol del dueño -accionistas- respecto del gestor. Si se limita a la elección del gestor, o debe supervisarlo -o deber de establecer sólo controles-, o debe gestionar algunos aspectos junto al gestor -basado en el superior interés que tiene; esta fue la tesis acogida en la LSC, al incluir decisiones directas sobre la disposición de algunos activos esenciales, e instrucciones al órgano de administración así como de poder reservar otras decisiones a la junta general de accionistas-. Antecedentes del bueno gobierno corporativo: la influencia anglosajona y europea Reino Unido y Estados Unidos En los años 1970s, iniciaron los estudios de BGC. En los años 1990s, se identificaron los principales retos del BGC: No se exigían auditorías que entregaran a “consejeros no ejecutivos” información contable y financiera, como fuente alternativa. No se exigían comisiones de remuneración independientes que determinaran la remuneración de los consejeros. No habían comisiones especializadas independientes que controlaran al órgano de administración. No habían casi normas sobre trasparencia, y las que había eran optativas. En 1992, en Reino Unido se emitió el informe Cadbury, sobre la historia del BGC, y en concreto: (i) responsabilidad del órgano de adminsitración ante socios y accionistas, (ii) papel de la auditoría, externa e interna (iii) supervición de la retribución del “órgano de administración”, (iv) la creación de comisiones especializadas. Luego, se promulgó el Código Combinado, que adoptó el princpio de “cumplir -políticas de gobierno corporativo- o explicar -en informes-” para las sociedades cotizadas. Alemania Mantiene el sistema dualista parra sociedades cotizadas, que separa al órgano de gobierno en dos: el órgano de administración, que dirige y gestiona la empresa, y el órgano de supervisión, que controla y monitoriza al órgano de administración y en pocos casos co-gestiona. El órgano de supervisión responde ante la junta general de socios. No lo pueden formar miembros del órgano de administración, ni tampoco miembros que participen en más de 10 órganos de supervisión distintos -10 empresas-. Es usual que algunos miembros representen a los trabajadores. Las funciones de control son formales -sobre el apego a la ley de la getión del órgano de administración- y no materiales. Unión Europea Recomendación sobre la estructura y transparencia de las retribuciones de los administradores de las sociedades cotizadas (3177/2009/CE), como complemento a las dos anteriores emitidas en diciembre de 2004 (913/2004/CE) y en febrero de 2005 (2005/162/CE) Libros verdes Corporate Governance in financial institutions and remuneration policies (junio 2010). The EU Corporate Governance framework (abril 2011). Plan de acción: Derecho de Sociedades Europeo y Gobierno Corporativo. Es un marco jurídico que busca la mayor participación de accionistas y la viabilidad de las empresas (diciembre 2012). Hay propuestas de directiva sobre estas materias sobre la calidad de informes de BGC y la participación a largo plazo de accionistas. Directiva 2014/95/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos. Directiva 2014/56/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, que modifica la Directiva 2006/43/CE sobre auditoría legal de las cuentas anueales y de las cuentas consolidadas. Directiva 2017/828/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, que modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. Sociedad Anónima Europea (SE): es un tipo societario contenido en el Reglamento (CE) 2157/2001 del Consejo, del 8 de octubre de 2001. Permite tener una sociedad con un único estatuto que opera en varios países de la Unión Europea y lo rige el derecho sustantivo europeo. Sobre el BGC, se permite un sistema dualista o monista. Principios de BGC de la OCDE (1999) Son buenas prácticas no vinculantes. Fueron revisados en el año 2004, y luego en el año 2009 y 2010 se propusieron modificaciones sobre retribuciones, gestión de riesgos, prácticas del consejo, pero no se recogieron. En el año 2016 se revisaron nuevamente. El contenido básico es el siguiente: Marco eficaz de BGC, a fin de promover la trasparencia y eficacia en los mercados, el respeto por la ley y la articulación de las responsabilidades entre ejecutivos, supervisores y reglamentadores. Amparar y facilitar el ejercicio de derechos de los accionistas. Tratar equitativamente a los accionistas, inclusive minoritarios y extranjeros. Reconocer los derechos legales de los grupos de interés y los que resultan de acuerdos mutuos. Fomentar la cooperación entre las sociedades y grupos de interés, de cara a la creación de riqueza, empleo y sostenibilidad financiera. Divulgar oportuna y precisamente información de la empresa sobre su situación financiera, resultados, titularidad y gobierno de la empresa. Orientar estratégicamente a la empresa, controlar la dirección ejecutiva y responsabilizarla ante la empresa y accionistas. Organización Internacional de Comisiones de Valores -IOSCO-. En España, la CNMV. Adoptan recomendaciones para el secotor de valores, con objetivos y principios de regulación, en busca de la protección del inversor, y los mercados justos, eficientes y transparentes. Las evalúan el FMI y el Banco Mundial. Desarrollo del buen gobierno corporativo en España Código Olivencia (1998) Es un código ético -recomendaciones no vinculantes- para los consejos de administración de sociedades cotizadas, en respuesta a escándalos financieros de los años 1990s. Se basa en los principios de (i) necesidad de independencia de los consejeros, (ii) mejora de los sistemas de control y fiscalización, y (iii) transparencia en la publicación y difusión de información al mercado. Su fin es mejorar la credibilidad, eficiencia y transparencia de las empresas cotizadas. El Código Olivencia creó a los “consejeros independientes”: aquellos sin vínculos con la dirección de la empresa ni con los accionistas de control. Éstos son escogidos por su experiencia y prestigio profesional. El Código Olivencia recomienda: Delimitar la función de los consejeros para que las decisiones que tomen mejoren la gestión y fomenten la defensa de los inversores pequeños y medianos. Crear comisiones de control a la función de supervisión, integradas por “consejeros externos”: Auditoría: verifica la contabilidad. Nombramientos: selecciona consejeros. Retribuciones: supervisa las remuneraciones. Limitar el cargo de consejeros a 4 o 5 años. Limitar el número de consejos a los que un mismo consejero puede pertener a 3, y limitar su edad de jubilación a 70 años. Responsabilizar al consejo de la difusión de información al mercado e inversores. Informe Aldama (2002). (Algunas conclusiones se incorporaron en Ley 26/2003, de 7 de julio, que modifica la Ley 24/1988, del 28 de julio, del Mercado de Valores; y texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre). Se elaboró pensando en el traslado de ahorro privado a las bolsas de valores y en la preocupación para la protección de los accionistas minoritarios. Promueve delimitar los deberes de los administradores, y recomienda la difusión de información -informe anual de BGC, con políticas adoptadas y seguimiento, y el uso de una página web corporativa-. Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas -CUBG o Código Conthe-, del CNMLV (2006). Adoptado en Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital. Contiene 58 recomendaciones. Se basa en el princpio de “cumplir o explicar”. Sus innovaciones fueron: Informe anual de gobierno corporativo -aquí, Informe anual BGC- para socieddes cotizadas, sobre cumplir o explicar frente a las 58 recomendaciones. Interpretación de conceptos según principio de “indisponibilidad de las definiciones”, es decir, inadmisible una interpretación distinta a la definición del CUBG. Finalidad de consejeros independientes: defender a los minoritarios –“capital flotante”- de los “consejeros dominicales”, quienes representan a los accionistas significativos. Requisitos de consejeros independientes: designación resultante de un proceso institucionalizado, propueto por la comisión de nombramientos compuesta por consejeros independientes. Funciones del comité de auditoría: (i) aprobar la política de control y gestión de riesgos, con identificación, cuantificación de probabilidad y diseño de sistemas de control, y (ii) sistema de denuncias anónimas y confidencial para empleados. También, el comité de auditoría potencia las auditorías internas y externas y se encarga de las auditorías y el control del riesgo. Los cambios de auditoría deben ser transparentes. Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas -CBG- (2015) Núcleo Contiene 25 principios y 64 recomendaciones. Principales aportes: El CBG es soft law, el CUBG es hard law. Incorpora principios de BGC. Introduce recomendaciones de RSC. Principios Aspectos generales Evitar estatutos que dificultan ofertas públicas de adquisición. Si un mismo grupo tiene varias sociedades que cotizan, debe haber medidas para proteger los intereses de partes y gestionar conflictos de intereses. La junta general de accionistas debe ser informada sobre el cumplimiento de las recomendaciones del CBG. Solo excepcionalmente, los adminstradores pueden emitir acciones o valores convertibles4, con exclusión del derecho de suscripción preferente5, y facilitar a los accionistas información adecuada sobre ello. Junta general de accionistas La rige los principios de transparencia e información adecuada. Se debe garantizar la participación y asistencia de accionistas a la junta general en igualidad de condiciones. Puede haber política de primas de asistencia a la junta general6, pero debe ser transparente. Consejo de Administración Asume directa y colectivamente la responsabilidad sobre la administración social y la supervisión a la dirección, en pro del interés social. Compuesto por una mayoría de “consejeros no ejecutivos”, una proporción adecuada e “consejeros dominicales e independientes”, generalmente en total al menos la mitad. Se reune con la frecuencia necesaria y con la presencia de una amplia mayoría de miembros al menos. Cuenta con información suficiente y adecuada para cumplir sus funciones, y tiene derecho a obtener asesoramiento de la sociedad. Tiene el deber indelegable de promover la política de RSC. Debe entregar información sufuciente sobre su desarrollo, aplicación y resultados. Los miembros serán remunerados adecuadamente, para atraer y retener el perfil deseado y retribuir su dedicación, cualificación y responsabilidad, sin sacrificar la independencia de los “consejeros no ejecutivos”. Se debe evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. Reomendaciones Recomendaciones a junta general Publicación en página web, con antelación suficiente a la junta general, aunque la difusión no sea obligatoria, de: Informe sobre la independencia del auditor. Informe sobre el funcionamiento de las comisiones de auditoría, nombramientos y retribuciones. Informe sobre operaciones vinculadas7 de la comisión de auditoría. Informe sobre política de RSC. Transmisión por página web, en directo, de la junta general. Facilitación de la asistencia y participación en ingualdad de condiciones, de accionistas. Publicación permanente en página web, de forma para acreditar la titularidad de acciones, el derecho de asistencia a la junta general, la delegación y el ejercicio del derecho de voto. Recomendaciones a consejo de administración Trato igualitario a accionistas; ejercicio con unidad de propósito e independencia de criterio; actuar en pro del interés social -rentabilidad/ maximización del valor económico de la empresa, y sostenibilidad/ continuidad-. Compuesto por una mayoría de “consejeros no ejecutivos”, una proporción adecuada e “consejeros dominicales e independientes”, generalmente en total al menos la mitad. Información de consejeros al consejo de administración: Causas penales donde sean imputados y avance procesal. Supuestos que puedan perjudicar el crédito y reputación de la sociedad (y precisar casos cuando debe resultad en una dimisión) Oposición de consejeros a propuestas contra el interés. Oposición de consejeros independientes y que no están en conflicto de interés, cuando sean propuesta que perjudiquen accionistas no representados en el consejo de administración. Reuniones suficientemente frecuentes, y al menos 8 veces al año. Se debe cumplir el programa anual, pero los consejeros deben poder pedi nuevos puntos al orden del día. Que el consejo de administración sea informado periódicamente de movimientos en el accionariado, y de la opinión sobre la empresa y el grupo, de accionistas significativos, inversores y agencias de calificación. Los miembros serán remunerados adecuadamente, para atraer y retener el perfil deseado y retribuir su dedicación, cualificación y responsabilidad, sin sacrificar la independencia de los “consejeros no ejecutivos”. Se pueden establecer remuneraciones variables, pero siempre en relación con el rendimiento profesional de los beneficiarios y no solo de la evolución de mercados o del sector o similares. Un porcentaje relevante de la remuneración variable a consejeros, de existir, debe estar vinculada a la entrega de acciones o instrumentos financieros referenciados a su valor. Los acuerdos contractuales debe incluir una cláusula que permita reclamar el reembolso de componentes variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajudtado a las condiciones de rendimientoo cuando se hayan abonado atendiendo a datos cuya inexctatitud queda acreditada con posterioridad8. Los pagos por resulución del contrato no deben superar el importe equivalente a 2 años de retribución total anual, y no se deben abonar hasta que la sociedad compruebe que el conejero cumplió con los criterios de rendimiento. Recomendaciones a comisión de auditoría Sus miembros se deben designar según sus conocimiento y experiencia en contabilidad, auditoría o gestión de riesgos. La mayoría deben ser consejeros independientes. Debe supervisar una unidad de auditoría interna. La unidad velará por el funcionamiento de los sistemas de información y control interno. La unidad dependerá funcionalmente del presidente no ejecutivo del consejo o del presidente de la comisión de auditoría. Debe recibir información sobre las operaciones de modificación estructural o corporativa proyectadas, y debe entregar un informe previo al consejo de administración sobre condiciones económicas, impacto contable y ecuación de canje9 propuesta. Recomendaciones a las comisiones o la comisión de nombramiento y retribuciones Que sus miembros se designen según sus conocimientos, aptiudes y experiencia, según las gunciones por desempeñar. La mayoría deben ser “consejeros independientes”. La comisión de nombramientos debe estar separada de la comisión de retribuciones, en sociedades de “elevada capitalización”10. La comisión de nombramientos y la de retribuciones, si lidian con temas sobre “consejeros ejecutivos” o “altos directivos”, deben consultar con el presidente y el primer ejecutivo de la empresa. Principales aspectos de la normativa de gobierno corporativo en España La ley adoptó recomendaciones como obligatorias. El fin era evitar causas de crisis, impedir la asunción excesiva de riesgos, evitar la indebida composición de los consejos de administración y órganos de dirección, y las retribuciones desproporcionadas a administradores. La ley 31/2014 -adopción del CUBG en la Ley de Sociedades de Capital-, dirigió medidas para reforzar el papel y participación de la junta general de socios, dar transparencia al consejo de administración, promover el trato equitativo de accionistas, la gestión de riesgos y la independencia, participación y profesionalización de consejeros. Redefinió los deberes de los administradores, a (i) deber de diligencia, (ii) business judgement rule y (iii) deber de lealtad. Junta General Competencias de la Junta General (Art. 161, LSC): Juntas generales pueden participar en gestión no solo en sociedades de responsabilidad limitada, sino también en sociedades anónimas. La participación puede ser mediante instrucciones al órgano de administración, o decisiones directas sobre determindos asuntos -salvo pacto en contrario, en estatutos11-. La gestión directa de juntas generales no exime a los administradores de sus deberes si la ejecución de la decisión causa un daño al patrimonio social. (Art. 160, LSC): Las juntas generales deben autorizar la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad, de activos esenciales. El fin es controlar operaciones similares a las modificaciones estructurales. Se presume como activo esencial el importe que supere el 25% del valor de activos del último balance aprobado. Pero uno menor puede considerarse activo esencial por otros motivos, e.g. carácter estratégico, comercial o potencial de desarrollo. Un activo mayor al 25% podría considerarse no esencial, pero hay doctrina que niega que esa presunción sea derruible -iuris tantum-. Derecho de información (Arts. 196 y 197, LSC): El derecho de información en sociedades de responsabilidad limitada quedó igual. El derecho de información de los accionistas en sociedades anónimas ahora tiene 3 excepciones: (i) si resulta innecesario para la tutela de los derechos del accionista, (ii) si existen razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines ajenos al interés social; o (iii) si su publicidad puede perjudicar a la sociedad. Esas excepciones no son aplicables cuando la petición de información la respalda una representación del 25% del capital -salvo pacto en contrario, en estatutos, que puede bajar el porcentaje, hasta 5%-. La negación injustificada de información al accionista le permite impugnarlo ante la junta general -si se le negó antes de la junta-, o su fue durante la junta, le permite pedir una indemnización por daños y perjuicios sufridos. Votaciones en la junta general (Nuevo art. 197 bis, LSC): Exige votaciones separadas para aspectos sustancialmente independientes. Se debe votar por separado obligatoriamente: (i) el nombramiento, ratificación, reelección o separación de los administradores, (ii) las modificaciones estatutarias de cada artículo o grupos de artículos que tengan autonomía propia, aunque puedan figurar en un mismo punto del orden del día, (iii) los asuntos que así lo dispongan los estatutos. Conflictos de intereses La adopción del CUBG en la LSC extendió el régimen de conflictos de interés aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada a las sociedades anónimas. Prohibido el ejercicio del derecho de voto de socios o accionistas en conflicto de interés. Se presume conflicto de interés cuando la decisión a votar sea sobre: Autorización para trasmitir acciones o participaciones sociales sujetas a restricción legal o estatutaria o la exclusión de la sociedad (en el caso de las sociedades anónimas, no se presume, y sólo es un conflicto de interés que impide el ejercicicio del voto, si así se prevé en los estatutos). Liberación de una obligación, u otorgamiento de derechos, a ese socio o acconista. Prestación de asistencia financiera Perdón (dispensa) de obligaciones del deber de lealtar, cuando ese socio o accionista es administrador. Se presume una infracción al interés social cuando se adopta una decisión con votos decisivos de accionistas/socios en conflictos de interés. Esto permite, luego, la impugnación, y el accionista/socio tendrá la carga de la prueba. Órganos de administración Los cambios buscan una mayor trasparencia en la gestión social mediante la independencia y profesionalización de los miembros. Son los siguientes: Régimen de responsabilidad (art. 236, LSC): Los administradores son responsables de daños causados por conductas contrarias a la ley o a los estatutos sociales, o a los deberes inherentes al desempeño de su cargo si hay dolo o culpa. Todos los miembros del órgano de administración que adoptaron la decisión causante del daño, responden solidariamente a menos que prueben que desconocían la decisión, no participaron en su adopción y ejecución, o la conocieron pero hicieron todo lo “conveniente” para evitar el daño, o al menos se opusieron expresamente a la decisión. Las conductas de administradores contrarias a la ley o a los estatutos se presumen cometidas con dolo o culpa. De ser otras, se debe probar el dolo o culpa para encontrarlos responsables. Se define el “administrador de hecho” como “la persona que actúa como si fuera el administrador de la sociedad en el tráfico jurídico, sin tener un título o siendo este nulo o vencido; o aquellas personas que, sin desempeñar el cargo, instruyan a las que figuran como administradores formales de la sociedad”. El mismo régimen de responsabilidad aplica a consejos de administración, a menos que alguno de sus miembros sea permanentemente delegado para ser el administrador. Toda persona física (natural) que sea designada por una persona jurídica para ejercer funciones propias de un administrador, tendrá el mismo régimen de responsabilidad. En este evento, responden solidariamente dicha persona, junto con la persona jurídica. La prescripción de la acción de responsabilidad contra administradores es de 4 años, contados desde cuando pudo ejercitarse la acción. Consejo de administración Los consejos de administración se deben reunir 1 vez cada 3 meses, por lo menos. Si lo incumplen, los administradores podrían ser sancionados sólo si concurre un incumplimiento al deber de diligencia. Sobre la delegación de funciones del consejo de administración a otros: La delegación debe preciar las facultades delegadas -contenido, alcance y límites-. (art. 249, LSC): El consejero delegado de funciones ejecutivas, debe firmar un contrato con la sociedad, que precise la forma de retribución, sus derechos, obliaciones y funcoines.. El contrato debe ser aprobado por 2 tercios de los miembros del consejo de administración, sin que el consejero delegado participe en la deliberación y votación. En contrato aprobado se debe incorporar como anexo al acta de sesión. (art. 249 bis, LSC): son facultades indelegables: (i) supervisar las comisiones constituidas, los actos de los órganos delegados y los directivos designados; (ii) determinar la políticas y estrategias generales de la sociedad; (iii) autorizar y dispensar (perdonar) de las obligacoines derivadas del deber de lealtad (en la forma prevista en el art. 230); (iv) facultades sobre su propia organización y funcionamiento; (v) formular las cuentas anuales, y presentarlas a la junta general, (vi) formular los informes exigidos por ley a los administradores; (vii) nombrar y destituir consejeros delegados, y su contrato con la sociedad; (viii) nombrar y destituir directivos dependientes del consejo de administración, y sus contratos; (ix) decidir sobre la remuneración de consejeros acorde a los estatutos y la política de remuneración que apruebe la junta general, (x) convocar a la junta general y elaborar el orden del día y la propuesta de acuerdos, (xi) definir la política sobre acciones o participaciones sociales propias. (xii) asumir las facultades que le delegue la junta general, salvo que expresamente se le permita subdelegarlas. (art. 529, LSC): son facultades indelegables, en sociedades cotizadas, además de las del art. 249 bis, LSC: (i) aprobar el plan estrratégico o de negocio, objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, política de RSC y la política de dividendos; (ii) determinar la política de control y gestión de riesgos, incluida la política y estrategia fiscal y supervisar los sistemas internos de información y control; (iii) determinar la política de BGC de la empresa y grupo de la entidad dominante12. (iv) aprobar la información financiera que por ser sociedad cotizada deba publicarse periódicamente, (v) definir la estructura del grupo de sociedades que domine como entidad dominante; (vi) aprobar las inversiones y operaciones de todo tipo que, por su elevada cuantía o especiales características, tenga caráacter estratégico o especial riesgo fiscal, siempre que la operación no deba ser aprobada directamente por la junta general de accionistas (art. 160, apartado f), LSC). (vii) aprobar la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial13, o domiciliadas en paraísos fiscales, y otras transacciones que puedan afectar la transparencia de la sociedad y su grupo. (viii) aprobar las operaciones de la sociedad o sociedades de su grupo hagan con sus consejeros, previo informe de la comisión de auditoría. Los consejeros afectados o que representen a los afectados o vinculados con accionistas afectados no podrán deliberar ni votar. (ix) la determinación de la estrategia fiscal, (x) la supervisión de la elaboración y presentación de la información financiera y el informe de gestión, incluyendo la información no financiera preceptiva (obligatoria) y presentar las recomendaciones o propuestas al órgano de administración dirigidas a salvaguardar su integridad (aparte incluido por la Ley 11/2018). Deberes de los administradores Deber de diligencia Los administradores deben ejercer sus funciones con la dilgiencia de un ordenado empresario. Deben cumplir la ley, los estatutos y las normas internas de conducta. Para determinar en cada caso si los administradores han incumplido el deber, se debe tener en cuenta la estructura del órgano, la naturaleza del cargo y las funciones; se le denomina “carácter modulable”. El deber de diligencia incluye: (i) el deber de ejercer el cargo, (ii) el deber de vigilar y supervisar los altos directivos y los consejeros delegados con funciones ejecutivas si se trata de un consejo de administración; (iii) el deber de informarse adecuadamente sobre la evolución de la sociedad, y (iv) el deber de tener procedimientos adecuados para tomar decisiones. Deber de lealtad Los administradores deben actuar de buena fe y velar por el interés de la sociedad, por sobre el interés propio o ajeno. Los administradores deben ejercer su funciones como “un representante fiel”, que incluye ajustarse al mandato. El administrador debe actuar bajo el principio de responsabilidad personal14, con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de terceros. Los arts. 228 y 229 de la LSC adoptaron recomendaciones del BGC: (i) deber de ejercer facultades con los fines para los que fueron otorgadas; (ii) deber de secreto (reserva) de la información obtenida en virtud del ejercicio como administrador, (iii) deber de no deliberar ni votar en caso de estar en conflicto de interés, y de informar inmediatamente cualquier conflicto de interés junto con adoptar medidas “convenientes” para evitarlos. El incumplimiento del deber de lealtad da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, y a la restitución de todo enriquecimiento injustamente obtenido. El interés que debe proteger y perserguir el adminsitrador es el interés de la sociedad por sobre el interés de la sociedad dominante o grupo de sociedades dominantes. Si hay conflicto ente el interés de la sociedad y el de la sociedad o grupo dominantes, debe encontrarse un “equilibrio razonable”, para lo cual se debe tener en cuenta las prestaciones verificables y cuantifiacables de la soiedad o grupo dominantes en favor de la sociedad. El deber de lealtad no tiene carácter modulable. Business Judgment Rule (art. 226, LSC): Adoptó expresamente el ya adoptado criterio jurisprudencial de Business Judgement Rule. Da “inmunidad” a las decisiones empresariales de los administradores, para impedir que sean automáticamente incumplimientos del deber de diligencia, y así impedir la eliminación del apetito de riesgo. Aplica cuando concurren los requisitos de (i) ser decisiones estratégicas y de negocio, (ii) haber contado con información suficiente y un procedimiento de decisión adecuado, y (iii) haebr actuado de buena fe y no en virtud del interés personal. Decisiones estratégicas y de negocio Las decisiones estratégicas y de negocios son las técnico-empresariales. No cubren omisiones, ni la falta de formación de juicio, ni las decisiones corporativas y otras. Información suficiente y procedimiento de decisión adecuado Supone el recaudo de toda la información “necesaria”, para un “administador diligente”, a través de todos los medios “pertinentes”, y el análisis “apropiado”. Un administrador sí puede ser responsable por no seguir esta regla, pero no por la decisión finalmente adoptada ni sus consecuencias. Buena fe y falta de interés personal La buena fe es “la creencia de que la decisión es conveniente al mejor interés de la compañía, y que no es contaria a la ley ni a los estatutos sociales”. Ambos elementos derivan del deber de lealtad. Instrumentos de gobierno corporativo Tipología de consejeros y funciones. El consejero independiente (art. 529 duodecies, LSC): aplicable a las sociedades cotizadas. Establece los siguientes tipos de consejeros: consejeros ejecutivos: que ejercen dirección de la sociedad o grupo. consejeros no ejecutivos: los demás. Pueden ser a su vez consejeros dominicales: elegidos por ser accionistas (o representantes de accionistas) sin importar su participación, o que tienen una participación “significativa”15. consejeros independientes: designados por sus condiciones personales y profesionales, y no condicionados a relaciones con directivos, accionistas, el grupo societario o la sociedad. No pueden ser consejeros independientes: (i) ex empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo dentro de los últimos 3 o 5 años respectivamente. (ii) beneficiarios de la sociedad o del grupo salvo de una remuneración de consejero, a menos que ese beneficio no sea significativo para el consejero. (iii) quienes son o fueron en algún momento de los últimos 3 años, socios del auditor externo o responsable de auditoría de esa sociedad o de otra del mismo grupo. (iv) quienes tengan o tuvieron en algún momento del último año, a nombre propio o como accionista significativo, consejero o alto directivo de alguna entidad, negocios “significativos” con la sociedad o alguna de su grupo, (v) los accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que reciba o haya recibido en algún momento de los últimos 3 años donaciones de la sociedad o alguna de su grupo, (vi) cónyuges, personas ligadas por análoga relación16 o parientes hasta 2º grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad. (vii) quienes gueron propuestos por la comisión de nombramientos para nombramiento o renovación, (viii) quienes fueron consejeros durante más de 12 años seguidos, (ix) quienes frente a un accionista significativo o representado en el consejo -mediante consejeros dominicales-, fueron empleados o consejeros ejecutivos de él o de su grupo hace menos de 3 y 5 años, o mantuvieron durante el último año una relación de negocios significativa en propio nombre o representación, o fueron accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una sociedad que recibió entre los últimos 3 años donaciones de esa o su grupo, o son cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o pariente de hasta 2º grado de un consejero ejecutivo o alto directivo -en este último caso, la aplicación se aplica no solo al accionista sino a sus consejeros dominicales-. Retribución de los consejeros Sociedades de capital (arts. 217 a 219 y 249 LSC) No hay retribución, salvo estatutos en contrario. Los estatutos deben incluir un sistema de remuneración de administradores, que se aprobada por la junta general. El sistema de remuneración debe precisar los conceptos retributivos. Los conceptos retributivos pueden ser uno o varios de entre: (a) asignación fija, (b) dietas de asistencia17, (c) participación en beneficios, (d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, (e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, (f) indemnizaciones por cese a menos que el cese no se motive en el incumplimiento de funciones del administrador, y (g) sistemas de ahorro o previsión oportunos. La remuneración debe ser proporcional frente a la importancia de la sociedad, la situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración debe promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad. Debe incluir cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. El régimen de retribución de administradores con funciones ejecutivas debe preverse en sus contratos con la sociedad. Sociedades cotizadas (arts. 529 sexdecies a novodecies). Hay retribución, salvo estatutos en contrario. La junta general decide sobre la política de remuneraciones para consejeros, y no se limita a ser consultado sobre el informe anual de remuneraciones. La propuesta de la política proviene del consejo, y debe mediar un informe de la comisión de nombramientos y remuneraciones. Los consejeros con funciones ejecutivas deben tener un régimen de remuneración distinto. Consejeros como tal Para todos los consejeros, la política de remuneraciones debe incluir un importe máximo (tope) de remuneración de consejeros. La remuneración de cada consejero la determina el consejo, según las funciones y responsabilidad del consejero, su pertenencia a comisiones y otras circunstancias “objetivas” y “relevantes”. Consejeros ejecutivos La remuneración debe quedar incluida en el contrato, y debe cumplir la política de remuneraciones. La política de remuneraciones debe incluir (a) la suma anual fija y su variación en el periodo al que la política diga, (b) los parámetros para la fijación de componentes variables, (c) los términos y condiciones principales de los contratos -duración, indemnización por cese anticipado, terminación de la relación contractual, pactos de exclusivdad, no concurrencia postcontractual y permanencia o fidelización-. El consejo debe decidir sobre la retribución de consejeros ejecutivos y los términos de sus contratos. Información, formación y evaluación de consejeros (art. 529 quinquies, LSC): Los consejeros ti