K | C10 Notes PDF

K | C10 | Recht | Privaatrecht in de gezondheidszorg Kennisclip: Een vonnis met mensenrechtelijke aspecten in een overeenkomst Mensenrechten in Civiele Overeenkomsten 1. Mensenrechten kunnen een rol spelen in een civielrechtelijke overeenkomst. 2. De rechter mag een wet niet aan de grond...

K | C10 | Recht | Privaatrecht in de gezondheidszorg Kennisclip: Een vonnis met mensenrechtelijke aspecten in een overeenkomst Mensenrechten in Civiele Overeenkomsten 1. Mensenrechten kunnen een rol spelen in een civielrechtelijke overeenkomst. 2. De rechter mag een wet niet aan de grondwet toetsen. 3. De rechter beroept zich op cassatierechtspraak. 4. Botsende grondrechten. 5. Wanprestatie? 6. Een partij die niet gedaagd is kan zich ook niet verdedigen. 7. Wat is schade in civielrechtelijke zin? 8. Overmacht en causaal verband. Overzicht Deze notities behandelen de rol van mensenrechten in civiele overeenkomsten, met een focus op een rechtszaak over een inseminatieovereenkomst uit 2021. De belangrijkste onderwerpen zijn: Hoe mensenrechten kunnen botsen in een overeenkomst De beperkingen op rechterlijke toetsing van wetten aan grondrechten De afweging tussen het recht op privacy van de donor en het recht van het kind om zijn biologische ouder te kennen De mogelijke tekortkomingen van het ziekenhuis in de informatieverstrekking en nazorg Mensenrechten in Civiele Overeenkomsten Mensenrechten kunnen een rol spelen in civielrechtelijke overeenkomsten (1) Er kan een conflict ontstaan tussen botsende grondrechten (4) Rechterlijke Toetsing De rechter mag een wet niet toetsen aan de Grondwet (2) De rechter kan zich wel beroepen op cassatierechtspraak om een wettelijke bepaling buiten toepassing te laten in zeer bijzondere omstandigheden (Rb beroept zich op HR 18 mei 2018 3 Inseminatieovereenkomst Vrouw zonder partner sluit in 1997 inseminatieovereenkomst met ziekenhuis (Inseminatieovereenkomst) Destijds mochten alleen alleenstaande vrouwen gebruik maken van een bekende donor (B-donor) (Inseminatieovereenkomst) In 2002 informeren gynaecologen over de komst van de Wet Kunstmatige Donorbevruchting (WKDB), waarin anoniem donorschap verboden wordt (Inseminatieovereenkomst) De donor (K34) geeft in 2004 niet aan anoniem te willen blijven, maar doet dit later wel (Inseminatieovereenkomst) Zaak Rb Gelderland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1388 Inseminatieovereenkomst Vrouw zonder partner sluit in 1997 inseminatieovereenkomst met ziekenhuis. Dit ziekenhuis heeft sinds 1976 een KID (kunstmatige donorinseminatie) voor ƒ 750,- Informatiefolder vermeldde destijds: Er zijn A (anonieme) donoren en B (bekende) donoren. B-donoren zijn bereid zich aan het kind bekend te maken. Destijds mochten lesbiennes en alleenstaande vrouwen enkel gebruik maken van een B-donor. In 2002 melden de gynaecologen de komst van de uiteindelijk in 2004 inwerking getreden Wet kunstmatige donorbevruchting (WKDB), waarin anoniem donorschap verboden is. De Stichting kunstmatige donorbevruchting (SDKB) verzamelt de persoonsgegevens en verstrekt deze desgevraagd aan het kind. Tot 2004 mag de donor aangeven anoniem te willen blijven. Dit wetsvoorstel werd in 1993 ingediend, en lag van 1997-2001 stil, pas in 2001 naar 2e Kamer. De donor in kwestie (K34) heeft in 2004 niet aangegeven anoniem te willen blijven, dat doet hij later wel. Moeder wil haar kind laten weten wie de donor is, maar per brief in 2017 wordt aan moeder door het ziekenhuis bekendmaking van de identiteit van de donor geweigerd. 4 Donor wil anoniem blijven Later (na 2004) laat K34 alsnog weten anoniem te willen blijven. Dit is hem door de stichting toegestaan, waarna de stichting hem als A-donor kwalificeerde, dat was tegen de nieuwe wet maar het is gebeurd. Een medewerker van het FIOM (Fed. van instellingen voor de ongehuwde moeder en haar kind) sprak nadien met K34. K34 gaf aan dat bij bekendmaking zijn relatie met een behoudende vrouw mogelijk zou stranden. Het ziekenhuis laat eiseressen weten dat ze nu de gegevens niet kunnen verstrekken, de bevruchting was voordat de wet inwerking trad. Minister overweegt in 2019 dat B-donoren van voor 2004 ook nu bekend moeten zijn bij het kind (dus geen switch meer naar A-donor vanaf 2004 meer accepteren), maar wacht nadere rechtspraak af! Eisen moeder en kind qua schade Kosten DNA-onderzoek voor definitieve vaststelling dat K34 echt de donor was te vergoeden door het ziekenhuis. Materiële schade moeder en kind te vergoeden (resp. € 323 en € 441). Studievertragingsschade van de dochter vergoeden. Vergoeding immateriële schade van € 3000 aan moeder en € 5000 aan dochter ‘dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat [het ziekenhuis] liet weten dat K34 bij nader inzien anoniem wilde zijn (15 september 2017’. En als dat allemaal niet wordt toegewezen, terugbetaling van o.a. die ƒ 750,- (€ 340,34) met wettelijke rente. Basis van de schadevordering Art. 6:87 BW (vervangende schadevergoeding) en wegens niet-nakomen van de inseminatie-overeenkomst dan wel onrechtmatig handelen. De schuldeiser heeft de mogelijkheid om in plaats van de eigen prestaties op te schorten, de verbintenis om te zetten in een vervangende schadevergoeding volgens Hoge Raad, 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088 (Van Mierlo/Onder de Groene Pannen). Het onrechtmatig handelen bestaat uit het ten onrechte niet informeren van de moeder over het aanhangige wetsvoorstel (dat erin voorzag dat een bekende donor van voor de inwerkingtreding alsnog anoniem mocht blijven). En omdat het ziekenhuis K34 had aangeschreven met de mogelijkheid alsnog anoniem te blijven. Dat hadden ze gezien de inseminatieovereenkomst niet mogen doen. 5 Conflict van Plichten voor het Ziekenhuis Het ziekenhuis heeft volgens de wet (WGBO, AVG) een plicht tot openbaarmaking van de donoridentiteit (Rb: Conflict van plichten) Tegenover dit recht van het kind staat het recht van K34 op privacy en geheimhouding van zijn identiteit, beschermd door art. 8 EVRM (Rb: Conflict van plichten) De WKDB geeft K34 de mogelijkheid om alsnog anoniem te blijven, ook al was hij initieel een B-donor (Rb: Wetsgeschiedenis) Afweging door de rechter K34 is geen partij in deze rechtszaak: die gaat tussen de moeder/dochter en het ziekenhuis. K34 kan zich dus niet verdedigen. Kern van het conflict is: moet het ziekenhuis alsnog aan moeder en kind K34 bekend maken of niet? De inseminatie-overeenkomst raakt art. 6:253, lid 1 BW: ‘Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt’. Rb: er is een conflict van plichten. Er is voor het ziekenhuis een ‘conflict van plichten’: ex art. 88 wet BIG, art. 7:457 lid 1 BW (WGBO) en de AVG een plicht tot openbaarmaking. ‘Achter de contractuele verplichting gaat het wezenlijke, door art. 8 EVRM beschermde recht en belang van [de dochter] schuil om te weten wie haar biologische vader is. Hiertegenover staat echter het, eveneens door art. 8 EVRM beschermde recht van K34 dat zijn identiteit niet zonder meer tegen zijn wil bekend wordt gemaakt aan kinderen die met zijn zaad zijn verwekt.’ De WKDB geeft de donor van voor inwerkingtreding van deze wet de mogelijkheid – ook indien deze aanvankelijk B-donor was – toch anoniem jegens de nakomelingen te blijven. De rechter refereert aan de wetsgeschiedenis (dus wat in de MvT en een MvA en eventuele beantwoording van Kamervragen over de wet is gezegd). Het ziekenhuis is niet schuldig aan de wijziging van K34 in A-donor. Dat was een K34 persoonlijke afweging. Ook ‘naar verkeersopvatting’ kan men het ziekenhuis het niet aanrekenen dat K34 wijzigde naar anonimiteit. K34 heeft een fundamenteel recht op geheimhouding (art. 8 EVRM). Dat mag het ziekenhuis niet zomaar negeren. 6 Grondwettelijke afwegingen ‘Op grond van art. 7 lid 1 IVRK heeft een kind vanaf de geboorte, voor zover mogelijk, het recht om zijn of haar ouders te kennen. Het is aan de Nederlandse Staat om de verwezenlijking van dit recht via nationale wetgeving te waarborgen. [de dochter] kan zich tegenover [het ziekenhuis] dan ook niet rechtstreeks op deze bepaling beroepen. Art. 120 GW staat eraan in de weg dat de rechtbank beoordeelt of art. 12 WDKB al dan niet strijdig is met art. 7 IVRK of met algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht.’ (art. 120 Grw verbiedt rechterlijke toetsing van een wet aan de grondwet en/of rechtsbeginselen; enkel het EVRM kan een wet toetsen, in andere landen bestaat vaak wel een grondwettelijk hof dat wetten mag toetsen aan de grondwet of internationaal recht). Rb beroept zich op cassatierechtspraak Wel is er de mogelijkheid een wettelijke bepaling in zeer bijzondere omstandigheden buiten toepassing te laten, namelijk indien ‘toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven (HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729).’ Het algemene persoonlijkheidsrecht ‘Niet in geschil is dat het algemene persoonlijkheidsrecht, dat ten grondslag ligt aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting, mede omvat het recht om te weten van welke ouders men afstamt, zoals in art. 7 IVRK erkenning heeft gekregen en ook in art. 8 EVRM besloten ligt. Evenmin is in geschil dat [de dochter] eronder lijdt dat zij niet weet wie haar biologische vader is en dus een zwaarwegend belang heeft om dit recht te effectueren.’ Wat volgens de rechter klemt is dat in de art. 12 WDKB onvoldoende onderkend is dat B-donoren konden veranderen in A-donoren nadat hun zaad voor verwekking al was gebruikt. De Minister erkende dat in zijn brief van 26 september 2019. Bijkomend blijkt dat – anders dan met het ziekenhuis was afgesproken – van K34 meer dan 25 kinderen verwekt zijn. K34 kan zich niet verdedigen nu hij niet in deze rechtszaak is aangesproken, dus kan de rechte zijn belang ook niet verder afwegen. 7 Beoordeling door de Rechter K34 is geen partij in de rechtszaak, dus kan zijn belangen niet zelf verdedigen (Rb: K34 is geen partij) De rechter kan geen afweging maken tussen de grondrechtelijke belangen van de dochter en K34 (Rb: Slotoverwegingen) Het beroep van het ziekenhuis op overmacht (K34's wens tot anonimiteit) wordt daarom aanvaard (Rb: Slotoverwegingen) Slotoverwegingen van de rechter en uitspraak De rechter stelt: ik kan geen afweging tussen de grondrechtelijke belangen van de dochter en K34 maken. Dan kan ik ook niet vaststellen of het beroep van het ziekenhuis op overmacht (K34 wil zich niet bekend maken aan de dochter) in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ergo de rechter acht het beroep op overmacht (art. 6:75 BW luidende ‘Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.’ geslaagd. De rechter stelt verder: ik kan niet vaststellen of de belangen van K34 ondergeschikt zijn aan die van de dochter. De rechter: ‘Hier is de grens bereikt van wat de rechter kan beslissen en is de wetgever aan zet. De gevorderde verstrekking van gegevens door [het ziekenhuis] is daarom niet toewijsbaar.’ Gevolg: de schadevergoeding wordt afgewezen, de tekortkoming van het ziekenhuis dat de donor anoniem blijft kan het ziekenhuis nu niet worden toegerekend. Mogelijke Tekortkomingen Ziekenhuis Schending informatieplicht: niet informeren over wetsvoorstel WKDB (Onzorgvuldig handelen) Actief benaderen van K34 in strijd met WKDB (Onzorgvuldig handelen) Aangaan geheimhoudingsovereenkomst met K34 (Onzorgvuldig handelen) Gebrekkige nazorg: niet informeren over inwerkingtreding WKDB (Onzorgvuldig handelen) Echter, geen causaal verband tussen deze tekortkomingen en de geclaimde schade (Geen causaal verband) 8 Onzorgvuldig handelen van het ziekenhuis? Eisers maken de volgende verwijten: Het schenden van de informatieplicht door [het ziekenhuis] door [de moeder] bij het aangaan van de behandelingsovereenkomst in 1997 niet te informeren over het wetsvoorstel voor de WDKB en de daarin opgenomen overgangsbepaling, Het actief benaderen van K34 in strijd met de WDKB, Het aangaan van een geheimhoudingsovereenkomst met K34, Gebrekkige nazorg doordat [het ziekenhuis] [de moeder] niet heeft geïnformeerd dat de inwerkingtreding van de WDKB op 22 mei 2002 in het Staatsblad was verschenen. Geen causaal verband geclaimde kosten en mogelijke tekortkoming door ziekenhuis. Geen causaal verband tussen het gebrekkig informeren van het ziekenhuis over het wetsvoorstel, alsook het uit eigener beweging aanschrijven van de donor over mogelijkheid tot anonimiteit. Niet bewezen dat de vrouw geen inseminatie zou hebben gewild als de donor anoniem had willen blijven. De omstandigheden van het geval waren dat de moeder eerst zelf op zoek was gegaan naar een bekende donor en dat mislukt is en toen bij het ziekenhuis aanklopte. Geen expertise over de psychologische problemen van de dochter leidend tot studievertraging, dus nu niet voldoende bewezen. Slotsom: de gehele vordering wordt afgewezen. Samenvatting Mensenrechten kunnen botsen in civiele overeenkomsten Rechter mag wet niet toetsen aan Grondwet, maar kan in zeer bijzondere gevallen wel wettelijke bepaling buiten toepassing laten Conflict tussen recht kind op kennis biologische ouder en recht donor op privacy Ziekenhuis had conflicterende wettelijke plichten, rechter acht beroep op overmacht gerechtvaardigd Mogelijk onzorgvuldig handelen ziekenhuis, maar geen causaal verband met schade Voetnoten: Art. 6:253 BW: Overeenkomst met derden Art. 120 Grondwet: Verbod rechterlijke toetsing aan Grondwet 9 Kennisclip: Schadeplichtigheid Voorwaarden schadeplichtigheid A veroorzaakt schade bij B. - Vraag 1: asph op basis waarvan? Een overeenkomst (art. 6:74 BW), onr.daad (art. 6:162 BW), productenaansprakelijkheid (art. 6:185 BW)? Mogelijk nog een bepaling uit het bijzondere overeenkomstenrecht van boek 7 (denk aan bijv. art. 7:453 of 448 BW). Kies het juiste artikel als basis. - Vraag 2: ingeval van schuldasph: is fout/onzorgvuldigheid bewezen? Onzorgvuldige gedraging = gedrag dat niet voldoet aan (beroeps)normen of normaal gedrag. Zo ja, dan vraag 3: - Vraag 3: art. 6:98 BW: is er causaal verband tussen onzorgvuldigheid en schade? (de vraag van de toerekening van schade). Zo ja, dan vraag 4: - Vraag 4: valt de schade onder art. 6:95 (materiële schade, bijv. inkomstenderving, zaakschade) of art. 6:106 (immateriële schade, smartengeld)? Basis voor aansprakelijkheid: Overeenkomst (art. 6:74 BW) Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) Productenaansprakelijkheid (art. 6:185 BW) Bijzondere overeenkomstenrecht (bijv. art. 7:453 of 448 BW) Schuld Is er sprake van een fout of onzorgvuldige gedraging? Onzorgvuldige gedraging = gedrag dat niet voldoet aan (beroeps)normen of normaal gedrag Causaal verband Is er causaal verband tussen de onzorgvuldige gedraging en de schade? (art. 6:98 BW) Schade Valt de schade onder materiële schade (art. 6:95 BW) of immateriële schade (art. 6:106 BW)? Bewijslastverdeling Algemene regel: Wie stelt, moet bewijzen Uitzonderingen: 10  ○ Bijzondere regel of eisen van redelijkheid of billijkheid (bijv. informatieachterstand: (bijv. informatieachterstand: vgl Gynaecoloog-arrest: arts gaf geen goede instructies). ○ Vermoeden van een fout (bijv. letsel dat er niet behoort te zijn) ○ Arts heeft geen of onvolledig dossier Rechtspraak Civiel recht wordt vooral gevormd door rechtspraak Invulling van begrippen, formuleren van zorgvuldigheidsnormen, waarderen van rechten, belangenafweging Voorbeelden: ○ Wat betekent informatieplicht en wanneer is sprake van gebrekkige informatie? ○ Wat houdt een 'beroepsstandaard' in? - Hoe zwaar wegen (grond)rechten en mag je deze afwegen tegen elkaar? - Wanneer is voldaan aan het vereiste van causaal verband? - Moet eiser altijd alle bewijs leveren? Gymongeval op school Feiten Aansprakelijkheid openbare school voor ongeval bij gymles Meisje loopt nekletsel op bij 'stoeispel', verlies bewustzijn Flinke operatieve ingreep Verwijten Docente wordt onrechtmatige daad verweten Gebrekkige instructies, niet-naleven veiligheidsnormen, geen adequate EHBO Oordeel rechtbank School heeft bijzondere zorgplicht t.a.v. veiligheid en gezondheid leerlingen Instructies docente waren gebrekkig Veiligheidsnormen 'stoeien' niet in acht genomen Causaal verband en bewijslast Feiten spreken voor zich: geen normaal risico tijdens gym Rechtbank keert bewijslast om: school moet bewijzen wél zorgvuldig te zijn geweest Causaal verband onzorgvuldigheid en schade bewezen School moet schade betalen Zorgvuldigheidsnorm 11 Casus tandarts Tandarts laat naald in mond patiënt vallen, die deze doorslikt Tandarts adviseert ontbijtkoek eten, naald wordt jaren later operatief verwijderd Hof: tandarts kende gevaar, had patiënt direct naar huisarts moeten sturen Schade en causaal verband Casus Rb Arnhem Medische fout tussen psychische klachten na fouten bij operatie en medische fout zelf aangenomen Ondanks feit dat eiser klachten mede te danken had aan oorlogservaringen Ongeveer 1 ton toegewezen, waaronder 75.000 smartengeld Casus HR 'Ziekenhuis de Heel' Patiënt valt uit bed in verkoeverruimte en breekt diverse botten Bedhekje ontbreekt: ziekenhuis aansprakelijk wegens nalatigheid veiligheidsmaatregelen HR: Ziekenhuis aansprakelijk, ook voor onvoorziene gevolgen (zwakke botten wegens ziekte) Wat beoordeelt de rechter? Voorbeeld Rb Arnhem 1. Is patiënt conform art. 7:448 BW (WGBO) op de juiste wijze geïnformeerd? 2. Wie draagt de bewijslast ter zake? Eiseres verwijt arts: niet gewaarschuwd voor mogelijke mislukking sterilisatie, ingreep niet lege artis uitgevoerd Rechter onderscheidt bij medisch handelen 1. De fase voorafgaand aan de ingreep 2. De ingreep zelf 3. De nabehandeling En beoordeelt: Kon patiënt redelijkerwijs niets weten van sterilisatie? Reden tot bewijslastomkering? Deskundigenonderzoek: is er een beroepsfout gemaakt? Het niveau dat van de beroepsbeoefenaar verwacht kan worden 5 entiteiten in de rechtspraak 12 De rechter wordt geconfronteerd met 5 aspecten, die hij moet ontleden: 1. Het concrete conflict: de rechter analyseert de concrete situatie: de `situatieanalyse', wat is er precies gebeurd, wat is de toedracht van de schade. 2. De achtergrond: in de maatschappij of beroepsgroep of situatie levende opvattingen: bijv. wat had een arts in die situatie behoren te doen, wat kan je van een patiënt verwachten. Hoe (on)gelijkwaardig zijn deze partijen bij het aangaan van een medische behandeling. 3. De rechtsregels: het wetboek: bijv. art. 6:74 (tekortkoming in de nakoming = wanprestatie). 4. Rechtsbeginselen. Bijv. het principe van hoor en wederhoor dat bij een rechtsgeding dient te worden nageleefd. Rechtszekerheid, rechtsgelijkheid 5. Verder wordt recht altijd geleid door principes van billijkheid en redelijkheid en zedelijkheid en ‘ongeschreven recht’.Ofwel: recht maakt afwegingen Aspect Voorbeeld Concreet conflict Wat is de toedracht van de schade? Achtergrond Wat had een arts in die situatie behoren te doen? Rechtsregels Art. 6:74 BW (tekortkoming in de nakoming) Rechtsbeginselen Hoor en wederhoor Billijkheid en redelijkheid Afweging van belangen 13 Kennisclip: Schuld- en risicoaansprakelijkheid Grondslag: schuld of risico-asph De grondslag kan verschillend zijn: -op basis van onzorgvuldigheid (schuld, fout, verwijtbaarheid), dan is er schuldaansprakelijkheid: asph kan pas ontstaan als er onzorgvuldig is gehandeld (vb: de arts maakt bij de uitvoering van een gbo een fout). -Op basis van risico: een afgesproken resultaat wordt niet bereikt (WK stadion niet tijdig klaar, claim van de FIFA, omdat de wedstrijd niet gespeeld kan worden). -Product deugt niet: geneesmiddel blijkt schadelijk, ondanks gebruik volgens gebruiksaanwijzing). Dit heet productenaansprakelijkheid (art. 6:185 BW). Overeenkomsten: 2 typen 1. Resultaatsverbintenis: vb: de leverancier (verkoper of aanbieder van een dienst) heeft in de ovk een resultaat beloofd, maar dat is niet bereikt. De leverancier draagt de risico’s ingeval het resultaat niet deugt conform de verwachtingen. Bijv. Tegelleverancier kan zich jegens de klant niet beroepen op slechte kwaliteit van aangeleverde tegels. 2. Inspanningsverbintenis. Het resultaat wordt niet gegarandeerd, enkel de inspanning op basis van hetgeen de klant of bijv. de patiënt redelijkerwijs mag verwachten. Voorbeeld: de gbo: de WGBO regelt zelfs expliciet dat de hulpverlener moet werken als goed hulpverlener. Andere voorbeeld: de rij-instructeur garandeert zelden het roze kaartje, maar wel dat hij zich ervoor inspant dat je je rijbewijs haalt binnen redelijke tijd. De eis van schade Er moet schade zijn in de zin van het recht. D.w.z. alleen schade zoals geregeld in het BW kan vergoed worden. Maar dat begrip is ruim. Juridische schade vier vormen van schade (art. 6:95 BW): 1. vermogensschade (art. 6:96 BW: voorwerp stuk, inkomen gemist, omzetschade door aantasting reputatie). maar ook (art. 6:96, lid 2 BW): a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (incassokosten) 2. ander nadeel, voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft, zoals bijv. immateriële schade, smartengeld (art. 6:106 BW): pijn, verlamd zijn, etc. 3.toekomstige schade (art. 6:105 BW), bijv. missen carrière door letsel): verwachting: 50.000 euro/jaar, nu niets. 4. Overige vormen van schade.Nabestaanden: schade door derven levensonderhoud na overlijden, overige kosten (art. 6:108 BW) 14 Buitengerechtelijke kosten - wettelijke rente: art. 6:119 BW voor consumenten Gerechtelijke kosten - proceskosten: art. 237 Rv (rechtsvordering) Matigingsrecht rechter (art. 6:109 BW) Causaliteit Er moet causaal verband bestaan: - Bij risico-aansprakelijkheid/resultaatsverbintenis: resultaat (de schade) en het gedrag/feit dat aan gedaagde kan worden toegerekend. Vb: de tegelverkoper verkocht ondeugdelijke tegels. Vanwege dit feit is de tegelverkoper aansprakelijk. - schuldaansprakelijkheid: er is een causaal verband tussen de onzorgvuldigheid van de gedraging en de schade. Vb: de patiënt houdt pijn na operatie, omdat de arts niet als goed hulpverlener de wond op juiste wijze heeft gedicht: er is causaal verband tussen dat onzorgvuldige handelen en de pijn van de patiënt. Maar causaliteit is ingewikkelder: je kan ook zelf aan je schade hebben bijgedragen of bepaalde kosten besparen. Zie onder de kernartikelen: art. 6:98 BW: toerekening art. 6:99 BW: toerekening bij meerdere gebeurtenissen: zowel arts A als arts B veroorzaken letsel bij operatie. art. 6:100 BW: voordeelstoerekening (bijv. geen reiskosten nu je arb.ongeschikt bent: aftrekken van de inkomstenderving). art. 6:101 BW: eigen schuld (bijv. letsel ontstond ook door eigen gedrag): voorbeeld: leefstijl, roekeloos gedrag, niet naleven doktersvoorschrift. Risico- of schuldasph? De gbo (ex WGBO, schending patiëntenrechten): bijna altijd een inspanningsverbintenis. Verweer arts of ZH vaak: schade niet het gevolg van mijn fout, maar van een ‘medische complicatie’. Ofwel ‘ik heb geen fout begaan’. Voorbeelden daarvan zijn: zeer zeldzame voorvallen die de redelijk bekwame arts niet behoefde te of redelijkerwijs kon kennen. Dan wordt de onzorgvuldigheid ontkend. Maar ook ontkennen causaal verband: er is weliswaar een fout begaan, maar die fout heeft niet tot deze schade geleid (de patiënt had een zwak hart, de verkeerde griepmedicatie heeft geen invloed gehad op de hartaanval). Voorbeelden risico- en schuldasph: 1. Vb buitencontractuele risico-asph: productenasph (art. 6:185 BW): gebrekkig product veroorzaakt schade, irrelevant of producent terzake van gebrek een verwijt treft. Voldoende is gebrekkigheid product. Gebrekkig wil zeggen: je gebruikt het product op een normale manier en toch veroorzaakt het product schade. 2. Vb buitencontractuele schuldasph: op basis art. 6:162 onr.daad. 15  3. Vb contractuele schuldasph (art. 6:74 BW): advocaat spant zich niet als goed advocaat in om iemands zaak te bepleiten. 4. Vb contractuele risicoasph (art. 6:74 BW): auto vertoont na servicebeurt motorproblemen: eigenaar verhaalt ophaalkosten op de reparateur. Stel contract luidt: ‘gegarandeerd in orde’, dan volgt hieruit: risico-asph. Ook al stelt reparateur: ‘sorry, ik had een onervaren monteur’. Schuld- of risico-asph bij contract: blijkt uit wet en bewoordingen contract. Vb uit de wet: gbo: hulpverlener moet handelen als goed hulpverlener, d.w.z. het gaat om een inspanning, ergo schuld-asph. Onzorgvuldige gedraging/schuldasph Onzorgvuldig is: handelen dat indruist tegen hetgeen mij. betaamt, bijv. iemand zomaar slaan. medisch onzorgvuldig is: gebrekkig informeren art. 7:448 BW en art. 7:453 BW handelen is strijd met beroepsstandaard. Risico-asph Onzorgvuldige gedraging geen vereiste: voldoende is verband tussen feit en schade. Vb: remmen auto weigeren, botsing, letsel en andere schade. Remmen blijken gebrekkig, daardoor remmen onmogelijk, waardoor botsing. Producent kan (op basis art. 6:185 BW) niet verweren met: er zijn veiligheidscontroles uitgevoerd, die weigering was niet te voorzien. Aansprakelijk Arts bestraalt 22 keer de verkeerde borst Een vrouw in de Noord-Italiaanse stad Rimini eist een schadevergoeding van 800.000 euro. Haar arts heeft maandenlang een kankerbehandeling aan de verkeerde borst uitgevoerd. Dat meldt het AD. De 40-jarige vrouw begon met chemotherapie nadat zij was geopereerd vanwege een kankergezwel in haar linkerborst. Na vier maanden intensieve chemotherapie, waarbij zij 22 keer was bestraald, bemerkte ze een brandplek op gezonde rechterborst. Bij navraag bevestigde de arts haar dat zij per ongeluk aan haar gezonde borst was behandeld. 16 Kennisclip: Kelly-arrest. een standaardarrest van de Hoge Raad Feiten - Ouders die bekend zijn met een gen waardoor een kans bestaat op 25% ernstige afwijkingen bij een nakomeling gaan naar het toen nog Academisch ziekenhuis Leiden (thans LUMC). - Zij vragen vanaf de prille zwangerschap medische begeleiding. - Zij geven aan abortus provocatus te willen indien de vrucht die ernstige afwijkingen heeft, dat is de reden voor medische begeleiding. - De vrouw wordt medisch begeleid door een verloskundige van het ziekenhuis. - De vrouw vraagt steeds of het goed gaat. Volgens de Wet Afbreking Zwangerschap is abortus tot ca. week 24 nog toegestaan. Dan is met onderzoek al lang te zien of er afwijkingen zijn. - De verloskundige zegt geen onregelmatigheden te zien. Het kind wordt met die ernstige afwijkingen geboren. Nadien geeft het ziekenhuis toe dat er meer onderzoek had moeten plaatsvinden en dat er medische fouten zijn gemaakt. Standaard-arrest Kelly: ernstig gehandicapt geboren HR 18-03-2005 LJN: AR5213, C03/206HR Kelly-arrest - Nu Kelly inderdaad ernstig gehandicapt geboren is eisen de ouders schadevergoeding. Er worden diverse schadeposten opgevoerd, te weten kosten van verzorging en opvoeding tot haar 21e levensjaar (tot die tijd zijn ouders wettelijke verplicht tot verzorging van hun kinderen). Vanwege de handicap moeten extra kosten worden gemaakt. - Ook die worden gevorderd. Kelly: wrongful life en wrongful birth - Verder vragen zij smartengeld wegens het hun aangedane leed door deze geboorte. Dit wordt wel de ‘wrongful birth’-claim genoemd. - Daarnaast vorderen ze namens hun kind dat zij schade lijdt nu zij onterecht geboren is. Bij tijdige diagnose en correct medisch handelen in de vorm van prenatale diagnostiek was zij immers niet geboren. Om dit leed te compenseren wordt schadevergoeding gevraagd voor alle extra kosten die zij vanaf haar 21e jaar zal moeten maken. Dit wordt wel de ‘wrongful life’-claim genoemd. - Kelly: bezwaar tegen toewijzing vordering Bezwaren (deels ethische argumenten): - het leven wordt niet serieus genomen; - toewijzing vordering in strijd met menselijke waardigheid - diskwalificatie van gehandicapt leven - toewijzing vordering voedt claimcultuur - ouders lopen risico later door gehandicapte kinderen te worden aangesproken, omdat ouders prenataal onderzoek ten onrechte hebben nagelaten. 17 Tot hoever reikt de aansprakelijkheid? - LUMC/verloskundige: tot kosten die samenhangen met de handicap van Kelly, maar niet de gebruikelijke opvoedingskosten: een kind was immers gewenst. - HR echter: vaststaat dat de ouders van tevoren zowel het kind als zichzelf ernstige handicaps had willen besparen en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. - Thans is het gewaarborgde recht van de ouders hun leven naar eigen inzicht in te richten doorkruist. Schadevergoeding moet de ouders zoveel mogelijk richting die toestand brengen. Smartengeld Kelly - Probleem is dat we niet kunnen vergelijken met niet-bestaan. - Recht op schadevergoeding alleen bij vergelijking met positie wanneer geen o.d. was gepleegd - HR: recht op schadevergoeding wegens immateriële schade (6:106 BW). - Basis: aantasting: ouders hadden haar aanzienlijke handicaps willen besparen. Kelly: jurid. redenering - Erkenning medische fout. - Het niet hoeven accepteren ‘dat er toch niets meer aan te doen is’. - geven van een positie in het recht. - Verder: civiele rechter mijdt ethische beladenheid toekenning schadevergoeding. - Vast stond: fout gemaakt waardoor schade. Andere juridische vraag: welke verbintenissen zijn er eigenlijk? - Beide ouders vragen schadevergoeding voor henzelf en het kind. - Moeder sloot gbo met het ziekenhuis: dus op basis van overeenkomst. - Vader had geen gbo: dus grondslag is art. 6:162 BW onr.daad. - Kind: zodra dit geboren is, is ze rechtssubject en onderdeel van de gbo. - Soorten schade: smartengeld voor beide ouders èn het kind. - Vermogensschade: aanpassing van het huis. - Vermogensschade voor het kind: vanaf 21 jaar zal zij de kosten moeten maken voor huisvesting e.d. Tendensen in de rechtspraak 1. De plicht om gevaar te voorkomen, om voorzorgsmaatregelen te treffen: Lars Ruröde (8 dec. 1989, NJ 1990/778: de billijkheid staat centraal). 2. Janssen-Nefabas (HR 6 april 1990, NJ 1990/573): de werkgever als partij die de feitelijke situatie beheerst moet zorgen op de hoogte te blijven van recente ontwikkelingen in zijn vak, vgl. beroepsaansprakelijkheid. 3. Halcion (30 juni 1989, NJ 1990/652): onderzoeksplicht van de farmaceut, zeker bij complexe/gevaarlijke producten. 18 4. IZA-Vrerink (28 febr. 1992, NJ 1993/566): de billijkheid kan aanleiding geven de aansprakelijkheid bij de meest daarop toegeruste partij te leggen. 5. DES (HR 9 okt. 1992, NJ 1994/535): de eisen die aan het bewijs gesteld worden, hangen mede af van de positie - waaronder mede begrepen de schade - waarin het slachtoffer verkeert. 6. Gynaecoloog kunstfout, omkering bewijslast HR 18 febr. 1994, NJ 1994/368: arts moet bewijzen dat hij patiënte geïnformeerd heeft. Stelling dat 'hij dat altijd doet' is onvoldoende. 19