DERECHO QUÉ ES Y CÓMO ES PDF

El Derecho: ¿qué es y cómo es? PID_00279263 David Martínez Zorrilla Tiempo mínimo de dedicación recomendado: 7 horas © FUOC PID_00279263 El Derecho: ¿qué es y cómo es? David Martínez Zorrilla Doctor en Derecho. Profesor Agre- gado de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC. La revisión de este recurso de aprendizaje UOC ha sido coordinada por el profesor: David Martínez Zorrilla Segunda edición: febrero 2021 © de esta edición, Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC) Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona Autoría: David Martínez Zorrilla Producción: FUOC Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño general y la cubierta, puede ser copiada, reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningún medio, sea este eléctrico, mecánico, óptico, grabación, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorización escrita del titular de los derechos. © FUOC PID_00279263 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Índice Introducción............................................................................................... 5 1. Norma jurídica................................................................................... 9 1.1. Lenguaje y normas...................................................................... 9 1.1.1. Usos del lenguaje........................................................... 10 1.1.2. Direcciones de ajuste..................................................... 12 1.1.3. Tipología de las normas................................................ 13 1.1.4. Prescripciones. Elementos de las prescripciones............ 17 1.1.5. Normas y proposiciones normativas............................. 22 1.2. Las normas jurídicas como prescripciones. Problemas............... 24 1.3. Tipos de normas jurídicas: normas prescriptivas y normas constitutivas................................................................................ 28 1.3.1. Casos genéricos y casos individuales............................. 30 1.3.2. Otros tipos de normas................................................... 31 1.4. Reglas y principios...................................................................... 32 2. Sistema jurídico.................................................................................. 38 2.1. Sistemas normativos estáticos y dinámicos................................ 40 2.2. El Derecho como sistema estático: las relaciones lógicas............ 41 2.2.1. Normas formuladas y normas derivadas....................... 42 2.2.2. Propiedades formales de los sistemas normativos......... 43 2.3. El Derecho como sistema dinámico: las relaciones genéticas..... 51 2.3.1. Las normas de competencia.......................................... 52 2.3.2. La derogación. Problemas de indeterminación lógica del sistema..................................................................... 53 2.3.3. Sistema jurídico y orden jurídico.................................. 55 2.4. Validez jurídica............................................................................ 57 2.4.1. Criterios de validez jurídica........................................... 57 2.4.2. Pertenencia y aplicabilidad............................................ 59 2.5. La identidad del sistema............................................................. 61 2.5.1. La norma básica de Kelsen............................................ 62 2.5.2. La regla de reconocimiento de Hart.............................. 63 3. Los conceptos jurídicos fundamentales....................................... 64 3.1. El concepto de personalidad jurídica......................................... 64 3.1.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar....................... 67 3.2. El concepto de sanción................................................................. 68 3.3. Los conceptos de deber jurídico y acto ilícito............................ 71 3.4. El concepto jurídico de responsabilidad........................................ 74 3.4.1. Diversos sentidos de responsabilidad............................... 74 © FUOC PID_00279263 El Derecho: ¿qué es y cómo es? 3.4.2. Tipos de responsabilidad jurídica: responsabilidad subjetiva y objetiva; responsabilidad directa e indirecta......................................................................... 76 3.5. El concepto de derecho subjetivo................................................... 80 3.5.1. La tipología de los derechos subjetivos según Hans Kelsen............................................................................. 81 3.5.2. Las posiciones jurídicas de W. N. Hohfeld.................... 83 Resumen....................................................................................................... 88 © FUOC PID_00279263 5 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Introducción El estudio del Derecho, tal como ocurre en prácticamente todos los ámbitos del conocimiento, puede ser abordado desde distintas perspectivas. En el mó- dulo El Derecho: ¿por qué y para qué? ya hemos tenido la oportunidad de acer- carnos al derecho desde un punto de vista funcional: cuál es la función que tiene en la sociedad, qué razones justifican su existencia, cuáles son algunas de sus relaciones con otros ámbitos e instituciones sociales, etc. En el presente módulo adoptaremos, en cambio, un punto de vista estructural: se trata de ver qué elementos principales componen el sistema jurídico y cómo dichos ele- mentos se relacionan entre sí para formar esa unidad que llamamos Derecho. Estos temas han formado lo que tradicionalmente podría considerarse como el "núcleo duro" de la teoría del Derecho. Asimismo, más allá de sus diferencias concretas, todo sistema jurídico cuenta con unos contenidos básicos o funda- mentales, cuyo estudio también forma parte de la teoría general del Derecho. En conjunto, lo que se trata de ver en esta parte es qué es y cómo es el Derecho. Si se nos pregunta acerca de su estructura, parece que existe una respuesta ob- via: el Derecho está compuesto por normas (las normas jurídicas), que forman un sistema (el sistema jurídico). Difícilmente alguien cuestionaría esta afirma- ción, pero a poco que queramos profundizar en el análisis surgen los proble- mas y se plantean muchas preguntas (a las que, por otra parte, se han dado respuestas muy distintas). Se dice, en primer lugar, que el Derecho está formado por normas. Ahora bien, la expresión norma es en sí misma problemática, ya que parece englobar mu- chos conceptos distintos (o, dicho de otro modo, parece haber múltiples tipos o categorías de normas), y no todos ellos parecen tener una estrecha relación con el derecho. En ocasiones, por ejemplo, utilizamos esa palabra para descri- bir ciertas regularidades, ya sea en los comportamientos, en las características de ciertos objetos, o en cualquier otro ámbito, como cuando se afirma, por ejemplo, "por norma general, los hijos se independizan alrededor de los trein- ta años", o "la norma es que tres de cada cuatro estudiantes finalicen sus estu- dios en el plazo establecido". De hecho, cuando decimos que algo es normal (como, por ejemplo, "la reacción normal frente a esa situación es la tristeza y la desorientación", o "el tamaño normal de esta pieza es de 10 centímetros de diámetro"), estamos afirmando que se ajusta a la norma, entendida como cierta regularidad. En otras ocasiones, en cambio, hablamos de normas entendidas no como des- cripciones o informaciones acerca de ciertas regularidades que de hecho se producen, sino más bien como "prescripciones", "órdenes" o "mandatos" que pretenden guiar o dirigir el comportamiento de los destinatarios. Este es el © FUOC PID_00279263 6 El Derecho: ¿qué es y cómo es? caso, por ejemplo, de cuando entendemos que enunciados como "no debes mentir en tu testimonio", "está prohibido fumar en el campus" o "es obligato- rio realizar la declaración del impuesto de la renta" son normas. Otras veces, las normas son entendidas más bien como ciertas "reglas" que constituyen o definen algo (como un concepto, una relación, una actividad o un juego), y que estrictamente no ordenan ni prohíben nada, sino que su seguimiento determinará si nos ajustamos o no a ese concepto o actividad. Si hablamos de las normas o reglas de un juego de naipes, tales reglas definen o constituyen el juego, de modo que su seguimiento determinará que estamos jugando a dicho juego. Si en un momento dado algún jugador hace algo que no se ajusta a las reglas no diremos que este está desobedeciendo o incumpliendo sus obligaciones, sino que más bien se trata de un movimiento incorrecto, o que no está jugando a ese juego, sino a otro distinto. Estos son tan solo algunos tipos o categorías de normas, ya que existen muchos otros. Y aunque parece claro que el sistema jurídico contiene muchas normas prescriptivas (que pretenden dirigir el comportamiento de sus destinatarios), se plantean algunos interrogantes: ¿son todas las normas jurídicas del mismo tipo, o el Derecho contiene diferentes tipos? Si el Derecho no contiene úni- camente prescripciones, ¿qué otros tipos de normas podemos encontrar? Por otro lado, las expresiones siguientes: "debes comer utilizando los cubiertos"; "se debe cumplir aquello que se promete"; y "no debe circularse a más de 120 km/h por autopista" son todas ellas normas que prescriben u ordenan con- ductas, pero no diríamos que todas son normas jurídicas. ¿Qué propiedades o características hacen que una norma sea jurídica? ¿Es algo que depende de la propia norma –y el Derecho sería el conjunto de las normas que son jurídicas–, o más bien ocurre que una norma es jurídica si forma parte del conjunto que llamamos sistema jurídico? Asimismo, la concepción del derecho como un sistema tampoco está exenta de dificultades. Intuitivamente, calificar el derecho como un sistema supone sostener que no se trata de un mero conjunto desordenado de elementos, co- mo si fuese una especie de contenedor en el que se van metiendo normas, sino que entre los elementos que lo componen pueden establecerse ciertas relacio- nes que dotan al conjunto de una cierta estructura y orden. Ahora bien, ¿cuál o cuáles serían esas relaciones? El hecho de calificar el Derecho como un sis- tema, ¿implica afirmar que no pueden surgir ciertos problemas o defectos de tipo formal o estructural en el conjunto? Por otro lado, el contenido del Dere- cho cambia constantemente, ya que a diario nuevas normas son promulgadas (incorporadas) o derogadas (eliminadas). A pesar de ello, seguimos hablando del sistema jurídico español (o de cualquier otro), manteniendo su identidad a pesar de que el conjunto cambia constantemente. ¿Cómo es posible compa- tibilizar los constantes cambios de contenido con la unidad del Derecho? ¿Y © FUOC PID_00279263 7 El Derecho: ¿qué es y cómo es? qué es lo que da unidad a un sistema –por ejemplo, al Derecho español– y permite así diferenciarlo de otros sistemas jurídicos como, pongamos por caso, el Derecho francés? Por otra parte, a pesar de las evidentes diferencias que podemos encontrar entre los diversos sistemas jurídicos (o incluso dentro de un mismo orden ju- rídico a lo largo del tiempo), hay una serie de conceptos jurídicos básicos, centrales o fundamentales que están siempre presentes y que son comunes no solo entre las diversas ramas o ámbitos del ordenamiento (Derecho civil, pe- nal, administrativo, etc.), sino incluso entre los diversos sistemas legales que podemos encontrar en el mundo. Si bien es cierto que hay muchos concep- tos jurídicos que son concretos y específicos de un ámbito determinado (por ejemplo, prestación, antijuridicidad, justiprecio, litisconsorcio o contribución espe- cial, pertenecientes a los ámbitos civil, penal, administrativo, procesal y tribu- tario, respectivamente), no es menos cierto que otros más generales como san- ción, responsabilidad, acto ilícito o derecho subjetivo son comunes y transversales en cualquier contexto jurídico, por lo que su examen también se ha abordado tradicionalmente desde la teoría jurídica. Estos son, en síntesis, los aspectos o temas básicos que serán tratados (de ma- nera breve, dado el carácter introductorio de la asignatura) en el presente mó- dulo, y que nos permitirán tener un panorama bastante completo de qué es y cómo es el Derecho desde un punto de vista estructural. © FUOC PID_00279263 9 El Derecho: ¿qué es y cómo es? 1. Norma jurídica El Derecho es fundamentalmente un fenómeno lingüístico, ya que está com- puesto por normas, y las normas se expresan por medio del lenguaje (princi- palmente el lenguaje escrito, en el caso de las normas jurídicas). 1.1. Lenguaje y normas A diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos, como el de las ciencias em- píricas, en los que hay un objeto de estudio que es externo y objetivo (por ejemplo, los geólogos estudian las rocas, que existen en la realidad con inde- pendencia de la actividad humana), el objeto de estudio de los juristas es una creación humana, una práctica social (no existiría el Derecho si no hubiera seres humanos desarrollando esa práctica), que además se sustenta en el len- guaje, que es otra práctica social. Estudiar el Derecho presupone tener en cuenta ciertos aspectos del len- guaje. La mayoría de los animales tiene, en mayor o menor medida, cierta capacidad Lecturas recomendadas de comunicación, pero los seres humanos contamos con la capacidad de la Sobre los distintos usos del comunicación lingüística, y el lenguaje es un instrumento comunicativo in- lenguaje, podéis consultar las creíblemente potente y versátil, que nos permite realizar múltiples actividades obras siguientes: J. L. Austin (1962). How to más allá de la simple transmisión de información. Es por ello que puede ha- do things with words. Oxford: blarse de distintos usos del lenguaje, según cuál sea la función o la finalidad Oxford University Press. J. Searle (1969). Speech Acts: para la que una determinada expresión lingüística es utilizada. An Essay in the Philosophy of Language. Cambridge: Cam- bridge University Press. Este aspecto es muy relevante, y por esa razón, muchos de los filósofos del lenguaje contemporáneos coinciden en señalar que el "significado" de una expresión está formado no solo por su "sentido" –que, simplificando mucho los términos, sería "aquello que se dice" con la expresión–, sino también por su "fuerza" ,que sería "aquello que se hace" mediante la expresión. Diferencia entre sentido y fuerza La diferencia entre el sentido y la fuerza de las expresiones puede entenderse mejor con un ejemplo. Si tomamos los enunciados siguientes: "Juan cierra la puerta", y "Juan, ¡cierra la puerta!", veremos que ambos tienen el mismo sentido (se refieren al estado de cosas en el que Juan cierra la puerta), pero difieren en su fuerza, ya que en el primer caso, el estado de cosas en el que Juan cierra la puerta es afirmado, mientras que en el segundo es ordenado. Esta diferencia en la fuerza hace que, a pesar de compartir el sentido, los significados sean distintos, lo que se muestra con el hecho de que una de esas expresiones no puede sustituirse por la otra sin que el significado de lo que se dice cambie. © FUOC PID_00279263 10 El Derecho: ¿qué es y cómo es? 1.1.1. Usos del lenguaje Como sabemos, el lenguaje es una herramienta de comunicación extre- madamente potente y versátil, que permite llevar a cabo las más diver- sas tareas, mucho más allá de la simple transmisión de información. Mediante el lenguaje es posible, entre otras cosas, describir, alabar, criticar, or- denar, explicar, prometer, proponer, rezar, contar historias, contar chistes, ex- presar nuestra conformidad, etc. Cada una de estas actividades puede conce- birse como un determinado "uso" del lenguaje, y como puede verse, tales usos pueden resultar muy distintos entre sí, por lo que conviene destacar ciertas ca- racterísticas y diferencias entre los mismos. Sin embargo, intentar realizar una lista completa de los usos del lenguaje sería una tarea poco menos que impo- sible, además de poco útil. Por ello, muchos autores se han limitado a realizar una clasificación de los usos del lenguaje fundamentales o básicos, que suele contener solo unas pocas categorías, dado que todos los demás usos, en mayor o menor medida, pueden reconducirse a alguna de las categorías principales. La clasificación que aquí presentaremos distingue entre cuatro usos: uso aser- tivo o descriptivo, uso prescriptivo o directivo, uso expresivo, y uso realizativo u operativo. Uso asertivo o descriptivo A la categoría de uso asertivo o descriptivo pertenecen todas aquellas expresiones que describen o informan acerca de determinados hechos, personas, objetos, etc. Expresiones como "los ángulos de un triángulo suman 180 grados", o "la dis- Ejemplo de uso asertivo tancia aproximada entre la Tierra y el Sol es de 150 millones de kilómetros" se- El enunciado "los ángulos de rían buenos ejemplos del uso asertivo. Los significados de los enunciados que un triángulo suman 180 gra- se enmarcan en este uso asertivo se llaman proposiciones, que pueden ser ver- dos" será verdadero (expresa- rá una proposición verdadera) daderas o falsas, según exista o no correspondencia entre dichos significados si, y solo si, de acuerdo con las reglas de la geometría los án- y la realidad que describen (que no necesariamente ha de ser el mundo físico). gulos de un triángulo realmen- te suman 180 grados. En ca- so contrario, la afirmación sería falsa. © FUOC PID_00279263 11 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Uso prescriptivo o directivo Ejemplo de uso prescriptivo o directivo Si formulamos la expresión La categoría de uso prescriptivo o directivo comprende las expresiones "cierra la ventana, por favor", que utilizan el lenguaje con el propósito de dirigir la conducta de al- con ella no estamos descri- biendo ni informando de na- guien. da, sino que pretendemos que el destinatario haga algo; que se comporte de cierto modo (en este caso, que cierre la A diferencia de lo que ocurre con las aserciones, en las prescripciones no es ventana). posible hablar de verdad o falsedad, sino en todo caso de eficacia o ineficacia (la orden o prescripción será eficaz si el destinatario se comporta de acuerdo con ella, y será ineficaz en caso contrario). Resulta evidente la importancia que este uso lingüístico puede tener en contextos normativos como el jurídico. Uso expresivo El uso expresivo del lenguaje consiste en utilizar este para expresar o exteriorizar emociones, sentimientos o valoraciones, al tiempo que para intentar influir en los sentimientos o valoraciones de los demás (crear adhesión). Para intentar comprenderlo mejor, podemos considerar las diferencias entre Verdad y falsedad en los las expresiones "la pena de muerte es considerada injusta en nuestra sociedad" juicios de valor y "la pena de muerte es un crimen abominable". Mientras que, en el primer Es una cuestión muy discuti- caso, se trataría de informar o describir acerca de la opinión mayoritaria de la da filosóficamente si es posible hablar de verdad y falsedad en sociedad (se ajustaría por tanto a un uso asertivo), en el segundo caso, si bien los juicios de valor, por lo que no entraremos en esta cues- es cierto que en algún sentido también nos informa de que la persona que tión. formula el enunciado es contraria a la pena de muerte, el núcleo principal del significado consiste en la exteriorización o manifestación del rechazo a la pena de muerte –un juicio de valor–, al tiempo que también, en cierta medida (lo que explica el uso de calificativos como "crimen abominable"), intenta influir en los sentimientos de los demás. Uso realizativo u operativo El uso realizativo u operativo constituiría, más que un uso específico del lenguaje, una categoría bastante amplia en la que se enmarcarían múl- tiples usos del lenguaje que comparten una característica fundamental: ser acciones, actividades o comportamientos que dependen del lengua- je y son configurados por este. © FUOC PID_00279263 12 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Puede ilustrarse mejor la idea del modo siguiente: todos sabemos que existen ciertos comportamientos, como andar, respirar, comer, dormir, etc., que son totalmente independientes del lenguaje, en el sentido de que podríamos reali- zarlos incluso aunque no dispusiéramos de esta herramienta de comunicación (de hecho, eso es lo que ocurre con los animales). Sin embargo, sin el lenguaje no podríamos hacer acciones como prometer, condenar, o nombrar un heredero, por poner algunos ejemplos, ya que la ma- nera de llevarlas a cabo es, precisamente, usando el lenguaje de un cierto mo- do determinado. Ejemplo de uso realizativo u operativo Si decimos "prometo llamarte mañana", realizaremos una promesa, y difícilmente po- dríamos prometer algo sin usar el lenguaje de un cierto modo. Algo similar ocurre, por ejemplo, con las expresiones "condeno al acusado al pago de una multa de 1.000 euros", o "designo a María como heredera universal de todos mis bienes". Todo uso realizativo del lenguaje requiere de la existencia de ciertas reglas constitutivas. Véanse las reglas constitutivas en el subapartado 1.1.3 de este módulo. 1.1.2. Direcciones de ajuste Un modo alternativo (aunque no incompatible) de acercarse a los usos del Lecturas lenguaje, que permite ver con mucha claridad las grandes diferencias que exis- complementarias ten entre los usos asertivo y prescriptivo, es la distinción planteada por G. E. Sobre las diferencias entre los M. Anscombe y recuperada por J. Searle entre las dos distintas "direcciones de usos asertivo y prescriptivo, podéis consultar las obras si- ajuste o encaje" entre las palabras y la realidad (la relación entre las palabras guientes: y el mundo). G. E. M. Anscombe (1957). Intention. Oxford: Basil Black- well. J. Searle (1969). Speech Acts: Los enunciados asertivos o descriptivos cuentan con una dirección de An Essay in the Philosophy of Language. Cambridge: Cam- ajuste palabras-a-mundo, ya que su objetivo primordial (independien- bridge University Press. temente de que lo consigan o no) es que las palabras se ajusten o con- cuerden con la realidad que describen. Por el contrario, los enunciados prescriptivos tienen una dirección de ajuste mundo-a-palabras, puesto que su cometido no es informar sobre cómo es la realidad (que las pa- labras se ajusten al mundo), sino, al contrario, que la realidad se ajuste a las palabras. Anscombe ilustra la diferencia con el ejemplo de dos listas de la compra. Una de ellas es la lista que lleva el comprador al mercado y que le dice qué debe comprar (dirección de ajuste mundo-a-palabras). La finalidad de esta lista es que la realidad acabe ajustándose a las palabras, es decir, que el comprador adquiera todos los elementos que aparecen en la lista. © FUOC PID_00279263 13 El Derecho: ¿qué es y cómo es? La segunda lista, en cambio, es la que elabora un detective privado que tiene como cometido tomar nota de lo que efectivamente adquiere el comprador en el mercado. A diferencia de la anterior, aquí la dirección de ajuste es la de palabras-a-mundo, ya que el objetivo es que lo que aparece en la lista coincida con la realidad. Las diferencias quedan aún más patentes en la forma de resolver un error: si el detective se equivoca, y escribe "pan" en lugar de "leche", puede enmendar el error tachando la palabra "pan" y escribiendo "leche" (en definitiva, cambian- do las palabras); mientras que si el comprador se equivoca, y en lugar de coger pan coge leche, no puede enmendar su error tachando la palabra de la lista, sino que deberá dejar el pan y coger la leche en su lugar (en definitiva, deberá "cambiar el mundo" para que este se ajuste a las palabras, y no a la inversa). Direcciones de ajuste en otros usos del lenguaje Respecto de otros usos del lenguaje, como el expresivo o el realizativo, podría conside- rarse que combinan ambas direcciones de ajuste. En un uso expresivo como "la pena de muerte es un crimen abominable", por un lado se describe la opinión del sujeto (pala- bras-a-mundo), pero, por otro lado, con este juicio de valor se pretende que la pena de muerte desaparezca (mundo-a-palabras). Por otro lado, en un enunciado realizativo co- mo "nombro a Juan como mi heredero", se está creando mediante el lenguaje una nueva realidad antes inexistente (mundo-a-palabras), pero también se está informando de esta nueva realidad creada (palabras-a-mundo). 1.1.3. Tipología de las normas El término norma resulta ambiguo, ya que expresa múltiples significados (o, dicho de otro modo, distintos tipos de elementos o enunciados son calificados como normas a pesar de no ser reducibles a una única estructura o categoría). Sobre la ambigüedad del término norma, ved el apartado "Introducción" de este módulo. Por ello, cuando se afirma que el Derecho está formado por normas, un primer paso necesario será determinar con carácter general cuántos distintos tipos de normas existen, para después entrar en la cuestión de qué tipos de normas forman parte de los sistemas jurídicos. En relación con este punto, resulta especialmente destacable la tipología ela- Lectura recomendada borada por G. H. von Wright. Este autor finlandés distingue tres categorías Sobre la tipología de las nor- principales de normas y otros tres tipos secundarios (o, dicho de manera más mas, podéis consultar las precisa, distingue tres sentidos principales y tres sentidos secundarios de nor- obras siguientes: G. H. von Wright (1963). ma). Entre las categorías principales se encuentran las reglas conceptuales o Norm and Action. A Logical constitutivas, las prescripciones y las reglas técnicas, mientras que las cate- Enquiry. Londres: Routledge and Kegan Paul. gorías secundarias están compuestas por las costumbres, las normas morales y las reglas ideales. © FUOC PID_00279263 14 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Reglas conceptuales o constitutivas En ocasiones, usamos la expresión norma para referirnos a aquellos preceptos que definen un concepto, un objeto, una actividad, etc. Un ejemplo serían las reglas de los juegos (como puede ser el ajedrez o un juego de naipes), así como las de la lógica, las matemáticas o la gramática. Puede decirse que el ajedrez está definido por un conjunto de reglas (normas) y que si alguien mueve las fichas de manera distinta a la establecida por esas reglas, no es que esté violando o incumpliendo una obligación, sino que más bien ha realizado un movimiento incorrecto o que simplemente no está jugando al ajedrez. En el ámbito jurídico podemos encontrar preceptos que se asemejan a las re- glas que constituyen o definen un juego: por ejemplo, cuando la Constitución establece que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años (está definiendo qué se entiende legalmente por "mayoría de edad"), o cuando el Código civil determina que los edificios, los terrenos, los ríos y otros bienes son bienes in- muebles (define el concepto legal de "bien inmueble"), o cuando el mismo código establece los requisitos formales y de contenido que debe reunir un documento para que sea un testamento válido. Las reglas conceptuales no imponen deberes en sentido estricto, sino que establecen las condiciones bajo las cuales un objeto o situación per- tenece a la categoría definida por esas reglas. Así, si un documento no reúne los requisitos de forma determinados por la ley para ser un testamento, no se tratará de un incumplimiento de un deber jurídico, sino que simplemente ese documento no será un testamento válido (no valdrá jurídicamente como "testamento", de modo que no dará lugar a las consecuencias jurídicas derivadas de un testamento). Esta misma idea es la que subyace en las llamadas normas constitutivas, de acuerdo con la nomenclatura de J. Searle (serían reglas conceptuales en la cla- sificación de Von Wright). Según Searle, las normas constitutivas tienen la es- tructura siguiente: En el contexto C, X cuenta como Y Así, por ejemplo, podría decirse que en el contexto del Derecho español, ser mayor de 18 años cuenta como ser mayor de edad, ser un edificio cuenta como ser un bien inmueble, o un documento que reúna ciertos requisitos formales y de contenido cuenta como un testamento. El elemento ''contexto C'' El "contexto C" es un elemento fundamental de estas normas, pues un mismo acto, si- tuación o comportamiento puede tener significados muy distintos (o no tenerlos en ab- soluto) en función del contexto a que hace referencia la norma. © FUOC PID_00279263 15 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Pensemos por ejemplo en un movimiento físico como levantar el brazo: en un contexto como el de una clase presencial, puede significar que se quiere plantear una pregunta o hacer un comentario; en el contexto de una votación en una asamblea, puede significar que estamos a favor de una propuesta; y si estamos en un bosque, probablemente no signifique nada. Que este mismo comportamiento tenga significados tan dispares según el contexto responde a la existencia de distintas normas constitutivas. Prescripciones o normas prescriptivas Probablemente sea este el significado más usual o común del término norma. Las prescripciones son enunciados formulados con el propósito de guiar el comportamiento de sus destinatarios, determinando qué es lo que pueden y no pueden hacer (en otras palabras, qué resulta obligatorio, prohibido o per- mitido). Las prescripciones tienen como propósito determinar el comportamien- to de sus destinatarios en un cierto sentido, por lo que responden cla- ramente a un uso prescriptivo o directivo del lenguaje. Enunciados como "cierra la puerta", "debes cumplir tus promesas", o "todo re- sidente en España que obtenga unas rentas anuales superiores a 21.000 euros debe presentar la declaración del IRPF" serían ejemplos de prescripciones. Es- tas, por tanto, a diferencia de las reglas conceptuales, sí que dirigen el com- portamiento en sentido estricto y, consiguientemente, pueden ser obedecidas o desobedecidas. Von Wright lleva a cabo un análisis pormenorizado de las prescripciones, de- tallando los elementos que componen su estructura, tal como veremos en el epígrafe 1.1.4 de este mismo subapartado. Reglas técnicas Las reglas técnicas, tal como las define Von Wright, son los preceptos que establecen las condiciones necesarias para alcanzar un fin determi- nado. La expresión "si quieres aprobar el examen, debes estudiar" sería un ejemplo de regla técnica. Las reglas técnicas presuponen lo que se conoce como enun- ciado anankástico, que es un enunciado asertivo (expresa por tanto una pro- posición) que afirma que algo es una condición necesaria para obtener cierta consecuencia o resultado. La proposición debe ser verdadera si se pretende que la regla técnica sea adecuada o correcta. © FUOC PID_00279263 16 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Hay que destacar que, en sentido estricto, las reglas técnicas no imponen de- beres (no son prescripciones), ya que no tratan de guiar (directamente, al me- nos) el comportamiento, sino que se limitan a señalar qué condiciones deben cumplirse para obtener cierto fin. Dependerá entonces de cada uno la decisión de perseguir o no tal fin. Las restantes categorías de normas son secundarias en el sentido de que com- parten aspectos o elementos de una o varias de las categorías principales, pero sin que puedan asimilarse totalmente a ellas. Costumbres Las costumbres serían aquellos estándares de conducta generados por la propia sociedad (no dictados expresamente por cierta autoridad) y que están considerados como obligatorios por parte de la sociedad. Un ejemplo sería la norma social de utilizar los cubiertos para comer. Las cos- tumbres se asemejan a las prescripciones en el sentido de que guían la con- ducta (pretenden dirigir el comportamiento), si bien han sido generadas por el propio contexto social en lugar de haber sido promulgadas por una autoridad jurídica. Pero, al mismo tiempo, también contarían con aspectos que las acercarían a las reglas conceptuales, ya que, de algún modo, las costumbres describen a la sociedad y la diferencian de otras (pensemos en cómo diferentes sociedades tratan de modo distinto cuestiones como el saludo o la actitud en la alimen- tación: el uso de cubiertos, los tipos de alimentos permitidos, etc.). Normas morales Existen muchas discusiones acerca de qué normas pueden ser consideradas "morales", o si realmente estas tienen características distintas de las de otros tipos de normas, pero, en todo caso, Von Wright considera que tienen auto- nomía suficiente para constituir una categoría propia y diferenciada del resto. Haciendo una gran simplificación, puede decirse que en el ámbito de la filo- sofía moral hay dos grandes concepciones o corrientes, la consecuencialista y la deontológica. La corriente consecuencialista valora la corrección o incorrección moral de un comportamiento según la medida en que incida positiva o negativamente en la consecución de un fin valioso (como por ejemplo la felicidad general). La deontológica basa la corrección o incorrección de determinados actos en fun- ción de que sean o no de cierta clase o que se ajusten a ciertos principios (por ejemplo, todo comportamiento que implique cumplir una promesa es correc- © FUOC PID_00279263 17 El Derecho: ¿qué es y cómo es? to porque deben cumplirse las promesas, o todo acto que suponga infligir un daño a un inocente es incorrecto porque no debe dañarse a los inocentes), con independencia de las consecuencias. Bajo una perspectiva consecuencialista, las normas morales se asemeja- rían a las reglas técnicas (qué es necesario hacer para alcanzar un fin moralmente valioso), mientras que desde la óptica deontológica se asi- milarían más bien a las prescripciones (qué debe o no debe hacerse). En todo caso, se trata de un asunto muy complejo y discutido en el ámbito de la filosofía moral, en el que no podemos entrar. Lo único destacable, en cual- quier caso, sería que prácticamente ningún autor defendería versiones puras o extremas de consecuencialismo o deontologismo (que lo único importante son las consecuencias o que el comportamiento se ajuste a ciertos principios), aunque es cierto que hay quienes tienden más hacia una u otra concepción. Reglas ideales Este tipo de reglas establecen los modelos de excelencia de algo, e indican por tanto cómo debe ser un objeto, una persona (un x, en definitiva) para ser un buen x. Por ejemplo, serían reglas ideales aquellas que establecen que un buen profesor debe ser claro, inteligente, ordenado, ameno, etc. Las reglas ideales, más que determinar lo que se "debe hacer", son mo- delos de "deber ser". Las reglas ideales se asemejan, por un lado, a las reglas técnicas porque esta- blecen las condiciones necesarias que debe reunir un x para ser un buen x (condición necesaria para alcanzar un fin u objetivo), mientras que también son análogas a las reglas conceptuales en la medida en que definen un modelo (un buen profesor, por ejemplo). 1.1.4. Prescripciones. Elementos de las prescripciones De entre las distintas categorías de normas que hemos visto, las prescripciones ocupan un lugar muy destacado, ya que es muy común hablar de normas para referirnos a elementos que intentan dirigir nuestra conducta (qué debemos hacer, en definitiva). Esto justifica la necesidad de detenernos en el estudio más detallado de las prescripciones, destacando los diferentes elementos que las componen. © FUOC PID_00279263 18 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Para ello nos basaremos también en el análisis realizado por G. H. von Wright. El autor distingue un total de ocho elementos distintos, de los que los tres pri- meros forman el llamado núcleo normativo: carácter, contenido, condicio- nes de aplicación, autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión, promul- gación, y sanción. Carácter Por carácter de una prescripción se entiende la calificación normativa o deóntica de una acción o comportamiento establecida por la norma. Usualmente se entiende que las distintas calificaciones deónticas posibles son tres: obligatorio (O), prohibido (Ph) y permitido (P). Algunos autores añaden una cuarta categoría, facultativo (F), que consiste en que está permitido tanto realizar un comportamiento como abstenerse de llevarlo a cabo. Para Von Wright y muchos otros autores, los distintos operadores deónticos son interdefinibles (cada uno de ellos se puede definir en términos de otro operador distinto). Si tomamos por ejemplo el operador permitido (P) como primitivo o básico, los demás se definirían en los términos siguientes: 'Ox' equivale a '¬P¬x' Recuérdese El símbolo '¬' es el símbolo ló- Si una norma nos obliga a hacer algo, es lo mismo que si no nos permite no gico de la negación. hacerlo (por ejemplo, si es obligatorio circular por la derecha de la calzada, no está permitido no circular por la derecha de la calzada). 'Phx' equivale a '¬Px' Si una norma nos prohíbe realizar una acción, es que no nos permite llevarla a cabo (por ejemplo, si está prohibido fumar, no está permitido fumar). 'Fx' equivale a 'Px' y 'P¬x' conjuntamente Si un comportamiento es facultativo, supone que está permitido tanto reali- zarlo como no realizarlo, quedando la decisión a criterio del destinatario de la norma (debe destacarse que si un comportamiento está permitido ello no implica lógicamente que sea facultativo, ya que podría ser obligatorio, pues la obligación de hacer algo implica que está permitido hacerlo). © FUOC PID_00279263 19 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Hay autores, entre ellos Atienza, Ruiz Manero y Hernández Marín, que opinan Lecturas recomendadas que la permisión no es un auténtico operador deóntico y que, en consecuen- Sobre la permisión como fal- cia, no guía realmente la conducta, ya que decir que algo está permitido se- so operador deóntico, podéis ría decir simplemente que no está prohibido (no hay ninguna norma que lo consultar las obras siguientes: M. Atienza; J. Ruiz Manero prohíba –ausencia de prohibición–). (1996). Las piezas del Derecho. Barcelona: Ariel. R. Hernández Marín (1998). Esta concepción, no obstante, presenta algunos problemas que hacen aconse- Introducción a la teoría de la jable concebir la permisión como un carácter deóntico autónomo y distinto norma jurídica. Madrid: Mar- cial Pons. de la mera ausencia de prohibición. Discrepancias en torno a la permisión Aun sin poder entrar en detalles, esta concepción de la permisión plantea problemas. Uno de ellos consiste en que, gracias a la interdefinibilidad entre operadores deónticos, una prohibición o una obligación también pueden expresarse en términos de permisión, por lo que habría que sostener que estos tampoco son auténticos operadores deónticos y que no guían realmente el comportamiento. Por otro lado, eliminar la permisión como carácter autónomo supondría, entre otras cosas, no poder diferenciar entre los casos en los que una prescripción establece expresamente que cierto comportamiento está permi- tido (lo que suele denominarse permiso fuerte o en sentido fuerte) y la simple ausencia de una norma que lo prohíba (permiso débil o en sentido débil). La necesidad de distinguir entre ambas situaciones queda patente en ejemplos como el siguiente: una de las condiciones para que una norma jurídica sea válida es que su contenido no contradiga lo establecido por disposiciones de rango superior (por ejemplo, una ley no puede contradecir preceptos constitucionales, o un real decreto del Consejo de Ministros no puede contravenir preceptos de rango legal). Si se da el caso de que una norma de rango legal (por ejemplo) permite expresamente un comportamiento (permiso fuerte), si posteriormente una norma de rango inferior prohi- biera ese mismo comportamiento, esta última norma sería inválida, y el comportamiento seguiría estando permitido. Si, en cambio, se tratase de un permiso débil (ninguna nor- ma prohibía la conducta) y se promulga una norma prohibiendo ese comportamiento, este pasará a estar prohibido. Por último, debe destacarse que la distinción entre permiso fuerte y permiso débil también tiene relevancia en relación con el tema de las lagunas normativas (ved el epígrafe "Lagunas normativas" en el subapartado 2.2.2). Contenido El contenido de la prescripción consiste en aquel comportamiento que se encuentra calificado deónticamente por cierto carácter (aquello que es obligatorio, prohibido, permitido o facultativo). Puede tratarse tanto de un comportamiento positivo (acción o actividad; algo que el sujeto "hace"), como negativo (una omisión; un comportamiento que consiste en "no hacer" algo). Ahora bien, Von Wright destaca que una omisión no consiste simplemente en no hacer algo, sino en no ejecutar una acción determinada (por ejemplo, fumar, matar, pagar, etc.), pudiéndola hacer. De ese modo, no puede afirmarse, por ejemplo, que omitimos realizar saltos de más de 20 metros de longitud. © FUOC PID_00279263 20 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Condiciones de aplicación Las condiciones de aplicación de una prescripción son aquellas circuns- tancias que deben darse para que pueda realizarse el contenido de la norma (esto es, para que pueda hacerse u omitirse aquello que es orde- nado, prohibido, permitido o facultado). Es posible distinguir entre prescripciones categóricas e hipotéticas en fun- ción de cómo sean sus condiciones de aplicación. Son categóricas aquellas prescripciones que tan solo exigen las condiciones que derivan de su propio contenido, sin que sea exigible ninguna otra condición adicional. Por su par- te, las normas hipotéticas son aquellas que, además de las condiciones exigi- das por el contenido, precisan de alguna condición adicional y lógicamente independiente del mismo. Ejemplos de prescripción categórica y de prescripción hipotética La prescripción "Cierra la ventana" es categórica porque todas sus condiciones de aplica- ción se derivan del contenido (en este caso, que haya una ventana, que esté abierta, que pueda cerrarse, etc.). La prescripción "Si hace frío, cierra la ventana" es hipotética porque precisa, además de las condiciones exigidas por el contenido (que haya una ventana, que esté abierta, etc.), la condición adicional e independiente de que haga frío. Juntro a este núcleo normativo, constituido por el carácter, el contenido y las condiciones de aplicación de las prescripciones, también es posible distinguir otros elementos: la autoridad normativa, el sujeto normativo, la ocasión, la promulgación y la sanción. Autoridad normativa La autoridad normativa es el agente que emite o dicta la norma, o la "fuente" de la que emana. En el caso de las normas jurídicas, se trataría de un cierto órgano (por ejemplo, el Parlamento). En el supuesto de las normas sociales o de etiqueta, sería la sociedad en su conjunto. En el caso de las normas morales, dependerá de la concepción manejada (puede entenderse que emanan de la propia sociedad, de Dios, de la razón, etc.). Sujeto normativo El sujeto normativo es el agente o el conjunto de agentes destinatarios de la prescripción (en definitiva, quienes resultan afectados directamen- te por ella). © FUOC PID_00279263 21 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Puede tratarse del conjunto de la sociedad (como en la prescripción "Es obli- gatorio detenerse ante los semáforos en rojo"), de un colectivo más delimitado (como en "Los estudiantes de esta asignatura deben realizar todas las prácti- cas"), o incluso individuales (como en el caso del presidente del gobierno que ordena hacer algo a uno de sus ministros). En función de cómo sean la autoridad y el sujeto normativo, es posible dis- tinguir entre normas heterónomas y normas autónomas. En las heteróno- mas, autoridad y sujeto normativo son entidades distintas (este es el caso de las normas jurídicas, y también de las morales si se entiende que estas son dictadas por cierta autoridad divina), mientras que las normas autónomas son aquellas que el agente se dicta a sí mismo para guiar su propia conducta (sería el caso, bajo ciertas concepciones, de las normas morales, en las que estas se conciben como normas que la razón se dicta a sí misma). Ocasión La ocasión consiste en la localización espacio-temporal en la que debe llevarse a cabo el contenido de la prescripción. Por ejemplo, "Está prohibido fumar en las aulas y despachos de la universidad", o "Se prohíbe estacionar vehículos a menos de cien metros de la costa los fines de semana". Promulgación La promulgación consiste en el acto de formular, dictar o exteriorizar la prescripción. Este elemento de la prescripción se expresa en un lenguaje a fin de que el destinatario pueda conocerla, comprenderla y cumplirla. Sanción Estrictamente hablando no forma parte de la prescripción, pero está concep- tualmente vinculada a ella. La sanción consiste en la amenaza de un daño realizada por la autoridad normativa para el caso de incumplimiento de la norma, con el fin de reforzar su eficacia. © FUOC PID_00279263 22 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Así, por ejemplo, la sanción respalda la prescripción "Es obligatorio pagar el impuesto sobre la renta" con la amenaza de padecer una inspección fiscal y la subsiguiente multa en caso de no hacer efectivo el pago de dicho impuesto. 1.1.5. Normas y proposiciones normativas Podemos denominar enunciados deónticos u oraciones deónticas a todos aque- llos enunciados lingüísticos que contienen palabras o expresiones propias de un lenguaje prescriptivo, como "debe", "no debe", "obligatorio", "prohibido", "permitido", entre otras. El uso de palabras de este tipo puede parecer un indicio inequívoco de que nos movemos en el ámbito de un uso prescriptivo o directivo del lenguaje, y de que en consecuencia, estas expresiones son utilizadas para dirigir la conducta de los destinatarios. Lamentablemente, las cosas no son tan sencillas, ya que los enunciados deón- ticos, en ciertos casos, pueden ser enunciados descriptivos que, en cuanto ta- les, expresan proposiciones (verdaderas o falsas). Consideremos el ejemplo siguiente: OD: "Está prohibido fumar en las aulas" A pesar de parecer una expresión sencilla y clara, resulta ambigua, ya que pue- de interpretarse de dos modos distintos: OD1: "¡Prohibido fumar en las aulas!" En esta interpretación, estamos claramente frente a una norma (prescripción) que pretende guiar la conducta (es este caso, intentando que no se fume en las aulas). Pero también es posible la interpretación siguiente: OD2: "Existe una norma que establece que está prohibido fumar en las aulas" En este caso, no estamos ante una prescripción, sino frente a un enunciado asertivo que nos informa de la existencia de una cierta norma con un deter- minado contenido. Como enunciado asertivo, expresa una proposición que puede ser verdadera (si realmente existe –ha sido dictada por la autoridad nor- mativa– una norma con ese contenido) o falsa (en caso contrario). © FUOC PID_00279263 23 El Derecho: ¿qué es y cómo es? En el caso en que una oración deóntica se entienda como un enunciado asertivo, se dice que estamos ante una proposición normativa. Dicha oración es una "proposición", porque su significado es descriptivo, y es "normativa" porque lo que describe es una norma. Lo que resulta más proble- mático es el hecho de que la gran mayoría de oraciones deónticas son ambi- guas, ya que pueden interpretarse indistintamente como normas o como pro- posiciones normativas. Es lo que ocurre con la expresión siguiente: OD3: "El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa estipulado en el contrato" Puede entenderse como una norma, si se encuentra en el Código civil, o bien como una proposición normativa, si lo hallamos en un manual de Derecho ci- vil. El Código civil no pretende informar de nada, sino guiar la conducta, esta- blecer qué debemos hacer bajo determinadas circunstancias, mientras que un autor de un manual de Derecho civil no pretende establecer cuáles son nues- tras obligaciones, sino describir adecuadamente el contenido del Derecho. Puede observarse que solo el contexto nos permite determinar si se trata de una norma o de una proposición, ya que la estructura gramatical de la expresión es exactamente la misma en ambos casos. Distinción entre uso y mención Para entender mejor la distinción, podemos hacer referencia a la distinción que en sede de filosofía del lenguaje se establece entre el uso y la mención de una expresión. Tomemos los siguientes enunciados: E1: "Platón tiene seis letras" E2: "Platón es Aristocles" En la expresión E2, la palabra Platón está siendo "usada", ya que se utiliza para referirse al filósofo ateniense, mientras que en E1, la palabra Platón está siendo tan solo "mencio- nada", ya que se usa, no para referirnos al filósofo, sino a la palabra misma. A pesar de que la palabra coincida, sus significados son distintos, lo que impide entre otras cosas obtener la conclusión siguiente: Platón es en realidad el mote o sobrenombre con el que se conocía al filósofo, cuyo auténtico nombre era Aristocles. El sobrenombre respondía a su gran corpulencia, ya que Platón significa "ancho de hombros". E3: "Aristocles tiene seis letras" Cuando una palabra o expresión lingüística es mencionada, se está usando el lenguaje para hablar acerca del lenguaje, y no de la realidad externa. Cuando el lenguaje se usa para hablar del lenguaje, se puede distinguir entre el lenguaje objeto (el lenguaje acerca del cual estamos hablando) y el metalenguaje (el lenguaje que usamos para hablar del lenguaje objeto). Aplicando la distinción al ejemplo de la afirmación en un manual de Derecho civil, esta sería metalingüística en relación con la norma del Código civil a la cual se refiere, que sería el lenguaje objeto. En conclusión, puede decirse, pues, que las proposiciones normativas son metalingüísticas en relación con las normas que describen. © FUOC PID_00279263 24 El Derecho: ¿qué es y cómo es? 1.2. Las normas jurídicas como prescripciones. Problemas Hemos podido comprobar que el término norma no es unívoco, y que pueden diferenciarse múltiples tipos de normas (o, más estrictamente, varios signifi- cados de norma). El próximo paso sería tratar de determinar cuál o cuáles de esas categorías son aplicables al Derecho, es decir, qué tipos de normas con- tiene el Derecho. Parece innegable que el Derecho cuenta con normas prescriptivas, ya que solo de ese modo puede dirigir el comportamiento de los ciudada- nos y así llevar a cabo una de sus principales funciones, la del control social. Aun así, quedan todavía pendientes dos cuestiones: a) ¿Qué características convierten una prescripción en jurídica? Enunciados como "Debes comer utilizando el cuchillo y el tenedor", "Debes cumplir lo que prometiste", o "Debes detenerte ante un semáforo en rojo" son todos ellos prescripciones, pero no diríamos que son normas jurídicas, o al menos aptos para ser normas jurídicas. ¿Qué es lo que hace que una norma sea jurídica, en contraposición con otras categorías (normas sociales, morales, religiosas, etc.)? b) ¿Contiene el Derecho otras normas que no son prescripciones? Si es así, ¿cuáles? De la afirmación de que el Derecho contiene normas prescriptivas no se infiere lógicamente que no contenga también otros tipos de normas, aun- que, como en seguida veremos, la concepción según la cual todas las normas jurídicas son prescriptivas, o al menos reducibles a prescripciones, ha estado muy extendida. Desde una perspectiva histórica, una respuesta muy común a estas cuestiones ha sido la siguiente: el Derecho está compuesto exclusivamente por prescrip- ciones o normas prescriptivas (que regulan conductas), que tienen ciertas ca- racterísticas que las convierten en normas jurídicas (diferenciándolas así de otras normas no jurídicas). El sistema jurídico, por su parte, sería el conjunto de todas las normas jurídicas. Es decir, se parte del concepto de norma jurídica, definido según determinadas características, para sostener que el Derecho o sistema jurídico es el conjunto de las normas jurídicas. Por ejemplo, según el iusfilósofo inglés John Austin (1790-1859), las normas Lectura recomendada jurídicas serían, esquemáticamente hablando, órdenes del soberano respalda- Sobre las normas jurídicas se- das por amenazas de sanción en caso de incumplimiento. Son, por tanto, ór- gún John Austin, podéis con- denes (prescripciones), pero con la característica de que provienen de cierta sultar la obra siguiente: J. Austin (1832). The Provin- ce of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge Uni- versity Press. © FUOC PID_00279263 25 El Derecho: ¿qué es y cómo es? autoridad (el soberano, u otra autoridad delegada por parte del soberano) y Soberano y autoridad de que están respaldadas por sanciones (amenazas de uso de la fuerza en caso Por soberano se entiende aque- de incumplimiento). lla autoridad que es habitual- mente obedecida y que a su vez no suele obedecer a ningu- La principal crítica a la teoría de Austin es que asimila el Derecho al modelo del na otra autoridad. No necesa- riamente ha de tratarse de una atracador, ya que se asemeja a la situación en la que un atracador dicta órdenes sola persona (puede tratarse de un Parlamento, por ejem- a su víctima y le amenaza con el uso de la fuerza en caso de que no obedezca. plo), y también es posible que delegue poderes en otras auto- ridades inferiores, pero que en Si bien es cierto que se trata de una exageración, ya que el atracador no reuniría último término dependen del soberano. las condiciones exigidas para ser considerado como un soberano, no es menos cierto que en el caso de contextos más complejos, como puede ser el de una organización mafiosa que hubiera conseguido imponerse en cierto territorio, sus órdenes deberían ser consideradas jurídicas, puesto que reunirían todas las exigencias de la teoría de Austin (provenir del soberano y estar respaldadas por amenazas de uso de la fuerza en caso de desobediencia). Otro de los problemas que tradicionalmente se han planteado es el de la exis- tencia de mandatos que no van acompañados de sanción en caso de incum- plimiento. La concepción de las normas jurídicas como prescripciones es también un ras- Lectura recomendada go central en la obra del iusfilósofo austriaco Hans Kelsen (1881-1973). En Podéis consultar la concep- su obra más famosa, la segunda edición de la Teoría pura del Derecho (1960), ción de las normas jurídicas expone su visión de las normas del Derecho como órdenes dirigidas a las au- como prescripciones en la obra siguiente: toridades (jueces, órganos administrativos, etc.) relacionadas con el uso de la H. Kelsen (1960). Reine coacción. Rechtslehre (2.ª ed.). Viena: Frans Deutike. Una norma jurídica básicamente establece las condiciones bajo las cua- les debe imponerse una sanción (si se dan ciertas circunstancias x, debe imponerse la sanción y). Desde el punto de vista de los ciudadanos, el Derecho actúa como instrumento de motivación indirecta: no les indica directamente qué deben hacer, sino que, gracias a las normas, saben cómo han de comportarse para evitar la sanción. Este esquema parece ajustarse especialmente bien a ciertas ramas del Derecho como el Derecho penal: el Código penal no establece "Está prohibido matar", sino que "Si alguien mata, se le debe imponer la sanción x". La "prohibición de matar", en consecuencia, es el resultado de un razonamiento prudencial destinado a evitar la sanción ("Si no quiero que me impongan la sanción x, no debo matar"). © FUOC PID_00279263 26 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Ahora bien, no cualquier imperativo o prescripción, incluso con el es- quema planteado por Kelsen, será automáticamente una norma jurídi- ca. Para que lo sea, es necesario el elemento de la validez. Según el autor, una norma es válida (y no un mero imperativo u orden) cuando Ejemplo de cadena de ha sido dictada conforme a lo dispuesto por otra norma que a su vez es también validez válida (lo que exige, de nuevo, que esta última haya sido dictada conforme a La decisión de la policía local otra norma válida, y así sucesivamente). De esta manera, las normas jurídicas de imponer una multa a un vehículo por estacionamiento se estructuran de acuerdo con una cadena de validez. incorrecto es una norma válida si se ajusta a lo dispuesto por la ordenanza municipal que regula el tráfico, que a su vez Como esta cadena no puede ser infinita, en último término todas las normas es una norma válida si se ajus- dependen de la norma básica o fundamental, que no es una norma positiva ta a lo establecido en la ley de régimen local correspondien- (no ha sido dictada por ninguna autoridad), sino más bien un presupuesto te, que a su vez es válida si se ajusta a la Constitución). teórico o una hipótesis de trabajo para dar unidad al sistema (vendría a ser la norma presupuesta que obliga a obedecer la primera constitución no refor- mada del ordenamiento). La norma básica kelseniana y sus problemas serán tratados con mayor detalle en el subapartado 2.5.1 de este módulo. Independientemente de los problemas específicos de la posición de cada autor, la reducción de las normas jurídicas al modelo de las prescripciones plantea el problema básico de qué hacer con todos aquellos preceptos que, al menos a primera vista, no encajan dentro de este esquema. Normas que no encajan en el modelo 1) Normas que definen conceptos legales (que serán después usados por otras normas). Por ejemplo, el artículo 18 CE establece: "Los españoles son mayores de edad a los dieci- ocho años"; o el artículo 335 CC: "Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropia- ción no comprendidos en el capítulo anterior [...]". 2) Normas de competencia (normas que confieren poderes a ciertos órganos o autoridades para que puedan dictar normas sobre cierta materia). Por ejemplo, el artículo 66.2 CE: "Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución". 3) Normas que establecen los requisitos de validez de ciertos actos jurídicos. Por ejemplo, el artículo 1261 CC: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.° Consentimiento de los contratantes. 2.° Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.° Causa de la obligación que se establezca". Tanto Austin como Kelsen intentan afrontar estas dificultades reconduciendo Lectura recomendada estos preceptos al esquema de las normas prescriptivas, pero el resultado es Para una crítica de Kelsen, muy problemático. podéis consultar la obra si- guiente: Afrontando las dificultades del modelo H. L. A. Hart (1961). The Concept of Law. Oxford: Ox- Kelsen sostiene que todos aquellos preceptos que no se ajustan al esquema de mandato ford University Press. relacionado con la imposición de una sanción son partes o fragmentos de una norma (que se ajusta al esquema kelseniano), lo que daría lugar a "normas-monstruo" muy complejas y que se ajustarían muy poco a nuestras intuiciones acerca de las normas jurídicas. Austin © FUOC PID_00279263 27 El Derecho: ¿qué es y cómo es? afirma, por su parte, que la nulidad (consecuencia de que un acto no se ajuste a las exigencias legales) es también una sanción. Pero esto, como sostiene Hart, no parece adecuado. En el caso de las prescripciones, es totalmente separable el mandato (orden, prohibición, permiso...) de la sanción vincula- da al incumplimiento del mismo, hasta el punto de que puede perfectamente existir el primero sin la segunda. En cambio, cuando una norma fija los criterios de validez de un acto jurídico (contrato, testamento, solicitud ante una administración, etc.), la invalidez (nulidad) se sigue del mero hecho de que el acto, documento, etc. no se ajusta a los re- quisitos legales, sin necesidad de ninguna otra norma adicional (haciendo una analogía con el juego del ajedrez, un movimiento de una torre en diagonal es un movimiento nulo o inválido porque no se ajusta a las reglas que determinan los movimientos de la torre, sin que tenga que haber ningún otro precepto que establezca esta "sanción"). La nulidad, por tanto, es más bien una consecuencia lógica, y no el resultado de la aplicación de la norma que establece una sanción. Con carácter general, H. L. A. Hart expone en El concepto de derecho (1961) los problemas o deficiencias que tendría un sistema normativo que contuviera exclusivamente normas de obligación (prescripciones), que en la terminología del autor se denominan reglas primarias. Tales deficiencias son las siguientes: 1) Falta de certeza. En un sistema formado exclusivamente por mandatos, podrían surgir dudas o discrepancias acerca de qué normas forman parte del mismo, ya que careceríamos de los criterios necesarios para identificar qué cuenta y qué no cuenta como norma del grupo. Tales criterios de identificación no pueden ser establecidos por una prescripción. 2) Carácter estático de las reglas. En un modelo de mandatos exclusivamen- te, no existirían mecanismos para introducir o eliminar normas del sistema, adecuándolo a las necesidades cambiantes del grupo, con lo que el Derecho tendría un carácter estático. 3) Ineficacia de la presión social difusa. Siempre es posible que surjan dudas o discrepancias acerca de si cierta norma ha sido o no infringida. En un modelo de reglas primarias exclusivamente, no existirían ni órganos ni procedimientos específicos para determinar cuándo una de esas normas ha sido infringida, y en consecuencia, las normas tenderían a ser ineficientes, puesto que solo se contaría con la presión social difusa para intentar asegurar su cumplimiento. Para evitar estas dificultades, según Hart todos los sistemas jurídicos cuentan con reglas secundarias, llamadas de ese modo porque son normas referidas a otras normas (las primarias). En cierto sentido, pues, son "normas acerca de normas". Así, según el autor inglés, el Derecho se concibe como una unión entre reglas primarias y secundarias. Las reglas secundarias son, según el autor, de tres tipos: 1) La regla de reconocimiento, que evitaría los problemas de falta de certe- za, al señalar las características o propiedades cuya posesión por parte de una norma determina su pertenencia al Derecho. © FUOC PID_00279263 28 El Derecho: ¿qué es y cómo es? 2) Las reglas de cambio, que evitarían el carácter estático del Derecho me- diante la atribución de poderes o competencias a ciertos órganos o particulares (por ejemplo, en el caso de los contratos) para dictar nuevas normas o eliminar normas antiguas, así como la regulación de los procedimientos para ello. 3) Las reglas de adjudicación, que evitarían los problemas de la ineficacia de la presión social difusa mediante la regulación de procedimientos por me- dio de los cuales ciertos órganos pueden determinar, de manera definitiva y revestida de autoridad, cuándo otras normas han sido transgredidas (serían a grandes rasgos las normas relacionadas con los procesos judiciales). Se ha discutido mucho acerca de cómo entender adecuadamente las reglas se- cundarias y la concepción del Derecho de Hart (temas sobre los que no entra- remos ahora), pero en todo caso lo aquí explicado debería bastar para poner de manifiesto que resulta inadecuado y problemático reducir todas las normas jurídicas al esquema único de las prescripciones. Un último punto que cabe destacar es el siguiente: dado que, como hemos Lectura recomendada podido ver con algunos ejemplos como los de Austin y Kelsen, resulta com- Sobre la concepción de siste- plicado intentar definir un concepto de norma jurídica y considerar el sistema ma jurídico de Alchourrón y jurídico como el conjunto de todas las normas jurídicas, algunos autores (en- E. Bulygin, podéis consultar la obra siguiente: tre ellos, Carlos E. Alchourrón y E. Bulygin) se han decantado por la estrategia C. E. Alchourrón; E. Buly- opuesta: partiendo de ciertas características que definirían un conjunto de ele- gin (1971). Normative Sys- tems. Nueva York/Viena: mentos como un sistema jurídico, serán normas jurídicas todos los elemen- Springer Verlag. tos que forman parte de dicho conjunto, independientemente de si se trata de prescripciones o no. Bajo esta perspectiva, no habría en realidad nada intrínseco a la propia norma que la convierta en "jurídica"; o dicho de otra manera, las normas jurídicas son iguales al resto de normas, y su carácter jurídico deriva de su pertenencia a un sistema jurídico. 1.3. Tipos de normas jurídicas: normas prescriptivas y normas constitutivas Que el Derecho contiene una gran cantidad de normas de tipo prescriptivo, destinadas a dirigir nuestra conducta, parece fuera de toda duda. Normas del tipo "Es obligatorio circular por la derecha de la calzada", "Está prohibido fumar en todo el ámbito de la universidad", o "El comprador está obligado a pagar el precio en el momento y lugar estipulados en el contrato" son muy comunes en todos los sistemas jurídicos. © FUOC PID_00279263 29 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Pero, como hemos visto anteriormente, también son muy habituales en el Derecho preceptos como los que definen conceptos, establecen criterios de validez para ciertos actos, o confieren poderes normativos, y en estos casos resulta imposible o muy forzado entenderlos como normas prescriptivas. Estos preceptos, en cambio, parecen ajustarse mejor a lo que Von Wright de- nomina reglas conceptuales, y que otros autores llaman normas constitutivas, ya que por medio de ellas se configuran o definen los conceptos legales y los actos jurídicos, o se califican como normas válidas los actos de creación normativa de ciertos órganos. Sobre los actos de creación normativa, ved las normas de competencia en el subapartado 2.3.1 de este módulo. Puede decirse, en síntesis, que el Derecho está compuesto fundamental- mente por normas prescriptivas y normas constitutivas. ¿Cuál es, más concretamente, la diferencia principal entre las normas prescrip- tivas y las normas constitutivas? Todas las normas jurídicas, en general, tienen una estructura conforme a la cual se puede diferenciar entre el "supuesto de hecho" y la "consecuencia jurídica". El supuesto de hecho puede ser una descripción de una clase de personas (por ejemplo, los compradores, los mayores de dieciocho años, los residentes en España, etc.); de una clase de objetos (por ejemplo, los terrenos, los vehículos de motor, etc.); de una clase de estados de cosas (por ejemplo, una catástrofe natural, el transcurso de un plazo, etc.); o de una clase de acciones o compor- tamientos (matar a otro, circular a mayor velocidad de la permitida, entrar en el país, etc.). La consecuencia jurídica, como su nombre sugiere, se refiere a los efectos o consecuencias que la norma vincula al acontecimiento del supuesto de hecho: por ejemplo, la atribución de la categoría legal de "mayor de edad" a las per- sonas mayores de dieciocho años, o la obligación de pagar el impuesto de la renta para los residentes en España. La diferencia básica entre normas prescriptivas y constitutivas, desde este pun- to de vista, consiste en que mientras las primeras correlacionan un supuesto de hecho que es un "caso" con una consecuencia jurídica que es una "solución", las segundas correlacionan un supuesto de hecho que es un "caso" con una consecuencia jurídica que es otro "caso". © FUOC PID_00279263 30 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Un "caso" es una descripción de personas, objetos, estados de cosas o accio- nes. Tanto las normas prescriptivas como las constitutivas tienen un caso co- mo supuesto de hecho. Una "solución" consiste en un carácter (obligación, prohibición, permiso, facultad) más un contenido (acción u omisión califica- da deónticamente). Las normas prescriptivas correlacionan un caso (por ejemplo, ser un compra- dor, o ser residente en España) con una solución (la obligación de pagar el precio de la cosa estipulado en el contrato de compraventa, o la obligación de pagar el impuesto sobre la renta). En cambio, las normas constitutivas corre- lacionan un caso (ser un terreno, contar con consentimiento, objeto y causa) con otro caso (ser un bien inmueble, ser un contrato válido). Mientras que las normas prescriptivas correlacionan un caso con una solución, las normas constitutivas correlacionan un caso con otro caso. Aunque, como sabemos, las normas constitutivas no guían la conducta, sí pue- den contribuir indirectamente a ello (por ejemplo, cuando definen el concep- to legal "mayoría de edad" y otra norma –prescriptiva– establece que los ma- yores de edad tienen el derecho de sufragio). La relación entre los dos casos en las normas constitutivas (el que actúa como supuesto de hecho y el que opera como consecuencia jurídica) puede ser de identidad (como en el ejemplo de la norma que correlaciona ser mayor de dieciocho años con ser mayor de edad) o de inclusión (como en el ejemplo de la norma que correlaciona el caso de que un objeto sea un terreno con la consecuencia jurídica "ser un bien inmueble", ya que hay otros objetos que no son terrenos que también son bienes inmuebles). 1.3.1. Casos genéricos y casos individuales Cuando hablamos de casos, debemos tener en cuenta que es posible diferenciar entre los casos genéricos y los casos individuales. Como explican Alchourrón y Bulygin: "[...] el término caso es ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico, como en el lenguaje común. Así, por ejemplo, se habla del caso de homicidio político y del caso del asesinato de Gandhi, del caso de divorcio y del caso de divorcio de Brigitte Bardot... Obviamente, la palabra 'caso' no significa lo mismo en todas estas frases. El asesinato de Gandhi es un acontecimiento real, que ha ocurrido en un lugar y en un momento determinado. La expresión 'el caso de homicidio político' no alude a ningún acontecimiento concreto; es una mera descripción de ciertas propiedades que determinados acontecimientos pueden © FUOC PID_00279263 31 El Derecho: ¿qué es y cómo es? tener. La propiedad de ser un homicidio político puede ejemplificarse en un número indeterminado de situaciones reales u ocasiones... A fin de eliminar la ambigüedad, introduciremos las expresiones caso individual y caso genérico". C. E. Alchourrón; E. Bulygin (1975). Introducción a la metodología de las cien- cias jurídicas y sociales (pág. 56). Buenos Aires: Astrea. Los "casos" contenidos en las normas jurídicas, sean tanto prescripti- vas como constitutivas, son genéricos, ya que solo de ese modo es po- sible que puedan guiar el comportamiento, al abarcar también aconte- cimientos futuros. 1.3.2. Otros tipos de normas Es posible plantearse si, además de normas prescriptivas y constitutivas, pode- mos encontrar también otras categorías de normas en los sistemas jurídicos. La respuesta dependerá básicamente de cómo sea cada sistema jurídico en con- creto, sin que puedan establecerse reglas generales sobre esta cuestión. A modo de ejemplo, el ordenamiento jurídico español deja abierto un espacio para las costumbres, que, de acuerdo con los artículos 1.1 y 1.3 CC, pueden aplicarse en defecto de ley (casos de vacío legal o laguna normativa). Si no existe ninguna disposición legal (entendida en sentido amplio, como norma escrita dictada por una autoridad pública) que regule un determinado caso, si existe una costumbre que sí lo regule, y su existencia es adecuadamente probada, esta podrá aplicarse. Es fácil ver que, teniendo en cuenta la gran cantidad de normas que constan- temente son aprobadas, el espacio para la costumbre es mínimo. Hay también algunos autores que opinan que cierto tipo de normas llamadas principios se configuran de tal manera que se ajustarían a la categoría de "reglas ideales". Sobre los principios, ved el subapartado 1.4 de este módulo. Si se adopta este punto de vista, pues, podría afirmarse que el Derecho contiene también normas de este tipo. Por último, lo que sí puede afirmarse es que el sistema jurídico no contiene "reglas técnicas". Si bien es posible, y resulta muy habitual, formular reglas técnicas acerca del Derecho o teniendo en cuenta el contenido del Derecho (por ejemplo, "Si no quieres tener una inspección fiscal y pagar la consiguiente multa, debes presentar la declaración de la renta"; "Si quieres que el testamento © FUOC PID_00279263 32 El Derecho: ¿qué es y cómo es? sea válido, debes firmarlo"; o "Si quieres constituir una hipoteca, debes acudir al notario y después inscribirla en el registro de la propiedad"), el sistema jurí- dico como tal no contiene reglas técnicas, que no guían la conducta, sino en todo caso normas prescriptivas y/o constitutivas ("Es obligatorio presentar la declaración de la renta"; "El testamento debe ir firmado por el testador"; o "Las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el registro de la propiedad"), que son las que sirven de base para formular después las reglas técnicas. 1.4. Reglas y principios Tradicionalmente, al hablar de los principios en el Derecho, se hacía referencia a una fuente del Derecho no positiva a la que se podía acudir en defecto de ley o costumbre aplicable al caso (laguna normativa). El artículo 1.1. CC recoge los "principios generales del Derecho" como "fuente del Derecho" y el artículo 1.4. CC establece que son aplicables a falta de ley o costumbre que regule el caso a decidir. Sin embargo, estos principios siempre han generado dudas y controversias tanto respecto a qué son como a cuáles son. Así, mientras que para algunos autores (los llamados iusnaturalistas) los principios generales serían los prin- cipios de justicia del derecho natural (normas universales, inmutables y eter- nas independientes de las decisiones de las autoridades humanas), para otros autores (los positivistas jurídicos, que rechazan la idea del "derecho natural" y sostienen que el único Derecho es el positivo, el que han dictado las autori- dades humanas) serían en todo caso abstracciones o inducciones a partir del contenido de las normas jurídicas positivas (así, dentro del ámbito del Derecho civil, podría hablarse del principio de autonomía de la voluntad, del principio de libertad de forma, o del principio de protección de los terceros de buena fe, por poner algunos ejemplos). No es este, sin embargo, el sentido que aquí nos interesa, sino otro distinto, Lecturas recomendadas que ha cobrado notable fuerza en las últimas décadas gracias sobre todo al Sobre los principios en el De- impulso dado por la obra de Ronald Dworkin. recho según Dworkin, podéis consultar las obras siguientes: R. Dworkin (1978). Taking Este autor trazó una distinción entre dos tipos o categorías de normas jurídicas Rights Seriously. Londres: (prescriptivas): los principios y las reglas. Con el tiempo, esta distinción ha Duckworth. R. Dworkin (1986). Law's sido ampliamente asumida entre los teóricos y filósofos del Derecho, aunque Empire. Cambridge (Mass.): por desgracia, esta aceptación tan generalizada no se ha traducido en unos Cambridge University Press. criterios teóricos claros de distinción entre ambas categorías. De ese modo, se discute por ejemplo si se trata de una distinción tan solo gradual (normas que "tienden más" hacia los principios y normas que "tienden más" hacia las reglas), o de categoría (una norma es, o bien un principio, o © FUOC PID_00279263 33 El Derecho: ¿qué es y cómo es? bien una regla, que son estructuralmente distintos). Asimismo, los diferentes criterios de distinción propuestos son problemáticos, ya que muchos son poco claros o no permiten incluir dentro de la categoría "principios" elementos que son habitualmente considerados como principios, o incluyen otros que casi ningún jurista calificaría como principios. Por ello, quizá lo único que pueda decirse con seguridad es que los ele- mentos calificados como principios son tan variados que resulta impo- sible reducirlos a una única categoría. Pero pese a estas dificultades, parece que sí que es posible hallar un cierto con- senso en que los principios serían fundamentalmente normas con un alto gra- do de generalidad o abstracción, que básicamente se encontrarían en los tex- tos constitucionales (y no en la ley ordinaria, o en normas de rango inferior), y con un importante contenido sustantivo (en forma de derechos fundamen- tales, valores, bienes constitucionales, etc.). Se diría, de ese modo, que en general las normas que reconocen y protegen de- rechos fundamentales (vida e integridad física –art. 15 CE–, dignidad humana –art. 10.1 CE–, libertad de expresión –art. 20.1 a) CE–, derecho de reunión – art. 21 CE–, intimidad –art. 18.1 CE–, etc.), así como las que establecen ciertas garantías como la igualdad ante la ley (art. 14 CE), la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la irretroactividad de la ley penal desfavorable (art. 9.3 CE), o los pre- ceptos constitucionales que guían las políticas socioeconómicas (protección de la salud –art. 43 CE–, promoción de la cultura –art. 44 CE–, protección del medio ambiente –art. 45 CE–, etc.) serían principios. Como se ha apuntado, se han propuesto diferentes criterios para distinguir los principios de las reglas, aunque todos plantean dificultades. Algunos de ellos son los siguientes: a) Según el nivel de abstracción, generalidad o vaguedad de la norma. Conforme a este criterio, los principios serían aquellas normas que utilizan un lenguaje con un alto nivel de generalidad, indeterminación o vaguedad, mientras que las reglas serían normas más precisas o específicas. Este criterio es problemático porque, además de ser poco preciso (¿cómo cal- cular el grado de precisión de una norma de manera mínimamente rigurosa?, y ¿dónde fijar la frontera?), a lo sumo serviría para establecer un distinción de grado, pero no estructural o de categoría entre reglas y principios (solo varía el nivel de abstracción o generalidad, pero no hay diferencias estructurales). b) Según el grado de "importancia" de la norma. Se ha propuesto que los principios serían aquellas normas más importantes, fundamentales o básicas del sistema jurídico, mientras que las reglas serían normas con una importan- © FUOC PID_00279263 34 El Derecho: ¿qué es y cómo es? cia menor. Aquí se reproduce el mismo problema del criterio anterior: la im- portancia es gradual y es un criterio muy poco preciso, con lo que no permite una distinción clara. Además, esa "importancia" puede considerarse desde varios puntos de vista: desde una perspectiva jurídico-formal o desde una perspectiva valorativa y/ o sociológica. Desde una perspectiva formal, las normas "más importantes" serían las de mayor jerarquía, esto es, las de rango constitucional. En este caso contaríamos con un criterio claro, pero ningún autor sostiene que todos los preceptos constitucionales son principios y que ningún precepto no constitucional lo es. Si se considera, como parece más adecuado, desde una perspectiva valorativa (cuán importantes para nosotros son esas normas o las cuestiones que ellas regulan), se convierte en un criterio muy indeterminado y cuestionable. c) Según el carácter abierto o cerrado de las condiciones de aplicación. Lecturas recomendadas Este sería uno de los criterios de distinción más ampliamente compartidos, y, Sobre la distinción entre entre otros, el preferido por autores como Dworkin y Atienza y Ruiz Manero. principios y reglas, podéis consultar las obras siguientes: R. Dworkin (1978). Taking Rights Seriously. Londres: Conforme a este criterio, las reglas serían normas cuyas condiciones de Duckworth. aplicación están cerradas, mientras que los principios tendrían sus con- M. Atienza; J. Ruiz Manero (1996). Las piezas del Derecho. diciones de aplicación abiertas. Barcelona: Ariel. Que las condiciones de aplicación estén cerradas significa que el supuesto de Ejemplo de condiciones de hecho de la norma determina con carácter completo aquellas condiciones que aplicación deben darse para la aplicación de la misma, de manera que si se dan las con- La regla que sanciona con una multa a los conductores que diciones, la norma se aplica, y si no, no se toma en cuenta por no ser relevante exceden de la velocidad má- para el caso. xima permitida se aplica si se dan las condiciones estableci- das por la norma (el conductor excede el límite de velocidad En cambio, los principios serían normas cuyas condiciones de aplicación no establecido), y resuelve el caso están totalmente determinadas o cerradas, sino que más bien ofrecen razones (se aplica la sanción de multa), y si no, no se aplica por no ser prima facie a favor de una determinada solución, pero existe la posibilidad de relevante para el caso. que el caso presente otras circunstancias o propiedades que hagan que final- mente la solución sea distinta (no se aplique ese principio). Además, suele afirmarse que no es posible "cerrar" o elaborar un catálogo com- pleto y definitivo de las condiciones de aplicación de la norma. Por ejemplo, el hecho de que un periodista publique cierta noticia en un medio de comuni- cación, es en principio un comportamiento amparado en la libertad de infor- mación (art. 20.1 a) CE), con lo que "a primera vista" (prima facie) es un com- portamiento jurídicamente permitido. No obstante, puede ocurrir que haya alguna circunstancia (por ejemplo, que esa información lesione el derecho a © FUOC PID_00279263 35 El Derecho: ¿qué es y cómo es? la intimidad de un persona, reconocido en el apartado 4 del mismo artículo 20 de la CE) que provoque que esa norma sea "derrotada" y que la solución del caso en consecuencia sea distinta. Por eso, en lugar de "aplicarse y decidir el caso o no aplicarse", los principios serían normas que "inclinan la balanza" en uno u otro sentido, pero sin deter- minar automáticamente la solución. Por eso se dice que su supuesto de hecho está abierto, o al menos no totalmente cerrado. Una de las dificultades del criterio propuesto, como bien explica Juan Carlos Lectura recomendada Bayón, es que resulta frecuente encontrar normas que habitualmente son con- Sobre las condiciones de apli- sideradas "reglas" y que también tienen sus condiciones de aplicación abiertas cación, podéis consultar la y pueden ser derrotadas. obra siguiente: J. C. Bayón (1991). La nor- matividad del Derecho. Deber Por ejemplo, el Código penal (art. 138 CP) establece que si alguien mata a jurídico y razones para la ac- ción (pág. 362). Madrid: Cen- otro (homicidio), debe ser condenado con la pena de prisión de diez a quince tro de Estudios Constitucio- años. Sin embargo, la circunstancia de matar a otro no es la única necesaria nales. para dar lugar a la consecuencia (sanción de cárcel), ya que, además, deben cumplirse otras exigencias como la mayoría de edad penal, que no se haya matado en legítima defensa, etc., que están fijadas por otras normas y que pueden provocar que la norma penal sea "derrotada". Por otro lado, existe el argumento del llamado caballo de Troya: como se ad- mite que un principio puede constituir una excepción a una regla, y como los principios, por definición, tienen sus condiciones de aplicación abiertas, entonces también las reglas tendrían las condiciones de aplicación abiertas. d) Principios como normas categóricas. De acuerdo con lo afirmado por Von Wright, las normas pueden ser categóricas o hipotéticas, según que sus condi- ciones de aplicación deriven exclusivamente del contenido de la prescripción (categóricas), o que incluyan alguna otra condición adicional (hipotéticas). Un posible criterio para configurar los principios y diferenciarlos de las reglas consiste en afirmar que los principios son normas categóricas, al menos en una primera interpretación. De hecho, muchos de los preceptos constitucionales sobre derechos funda- mentales están redactados de tal manera que parecen expresar normas categó- ricas: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral [...]" (art. 15 CE); "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad [...)] (art. 17.1 CE); "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen" (art. 18.1 CE); etc. En estos preceptos, es difícil determi- nar cuál es el "supuesto de hecho" de la norma, ya que parece que no se exige condición específica alguna para su aplicación (más allá de las condiciones exigidas por su propio contenido). © FUOC PID_00279263 36 El Derecho: ¿qué es y cómo es? Es destacable, por otro lado, que e

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