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This document discusses the Anglo-Saxon legal system, contrasting it with continental legal traditions. It analyzes various sources of law, including case law and legislation. It also compares the development of legal systems in different regions.

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CAPÍTULO III EL PRECEDENTE ANGLOSAJÓN 1. EL SISTEMA DE FUENTES ANGLOSAJÓN A) El termino «anglosajón» frente a los vocablos «> o Antes de seguir adelante, nos parece conveniente indicar como el empleo de la expresión, ampliamente generalizada, de «sistema jurídico>> --del «civil law» o del «common...

CAPÍTULO III EL PRECEDENTE ANGLOSAJÓN 1. EL SISTEMA DE FUENTES ANGLOSAJÓN A) El termino «anglosajón» frente a los vocablos «> o Antes de seguir adelante, nos parece conveniente indicar como el empleo de la expresión, ampliamente generalizada, de «sistema jurídico>> --del «civil law» o del «common law»- puede inducir a equívocos y sería más conveniente utilizar en su lugar la palabra «tradición jurídica» «legal tradition» o «», únicamente los tribunales jerárquicamente superiores pueden derogar decisiones de los tribunales inferiores otra cosa es que de hecho en ocasiones estos últimos tomen decisiones en contra de decisiones de aquellos. «Horizontalmente», los diferentes tribunales están autorizados a apartarse de sus anteriores decisiones. La derogación del precedente puede ser «expresa» o «implícita». La primera no presenta mayores problemas. Se produce cuando un tribunal con poder para derogar un precedente dice que éste deja de tener autoridad. Lo importante en cuanto a la derogación es que un precedente que ha sido derogado no puede ser citado como autoridad en cuanto al principio de Derecho que constituye su «ratio decidendi». Cuando un precedente es derogado la derogación puede tener un efecto y los jueces no crean Derecho, sino que sólo lo declaran 2 3. DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL «COMMON LAW» Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTINENTALES Pese a que el título del presente epígrafe se refiere en general a los sis- temas jurídicos del «common law», hacemos la salvedad de que se inspira básicamente en el Derecho inglés 53. Lo que ocurre es que, en la medida en que éste se encuentra en la base de los demás sistemas del «common law», lo predicable de él lo es, en gran parte y traslaticiamente, de los demás. La cultura jurídica de la civilización occidental se presenta dividida en dos grandes sectores, muy diferentes entre sí 55: por un lado, los países de la Europa Continental, por otro, el mundo anglosajón. Las diferencias entre ellos, que descansan principalmente en un distinto sistema de fuentes, po- drían sintetizarse básicamente en las siguientes A) La distinta influencia del Derecho romano Los países de la Europa continental habían recibido el Derecho romano- bizantino- fenómeno de la Recepción- en los siglos XII y XIII, especial- mente las obras del Emperador Justiniano el Codigo, el Digesto y las Instituta, completadas con la serie de Novelas publicadas entre los años 529 y 534, elaborando en el seno de sus Universidades una ciencia jurídica común, con unos métodos, unos esquemas y un vocabulario propios, a través de la tarea de los glosadores y los posglosadores y, en fechas más recientes, los pandectistas, quienes llegaron a dotar a esta disciplina, denominada más específicamente Dogmática Jurídica, del máximo grado de sistematización y conceptualización. Frente al carácter eminentemente romanista de los sistemas jurídicos continentales, destaca la escasa influencia del Derecho romano en la for- mación del ordenamiento jurídico inglés. Los estudios de Derecho romano en Inglaterra han sido tradicionalmente patrimonio exclusivo de las Uni- versidades, permaneciendo en un plano puramente académico, sin una influencia directa en la formación del sistema jurídico. Sirva de apoyo a esta afirmación el hecho de que en Inglaterra nunca se ha exigido para ser juez o abogado estar en posesión de un título universitario, pues ambas clases de juristas se han formado en la práctica del foro, siendo los jue- ces elegidos entre los abogados-barristers- más prestigiosos, como culminación de una brillante carrera profesional. El Derecho inglés-con sus procedimientos, reglas positivas, instituciones, etc.- era inglés-no romano, ofreciéndose el «common laws prácticamente consolidado en el siglo XVII. Aunque ya en la época de los glosadores, de los primeros elaboradores científicos del Derecho romano en la Universidad de Bolonia (1100-1250), se enseñaba también el Derecho romano en la Universidad de Oxford, el cuerpo de juristas, entonces organizado gremialmente, cuidó de conservar la preparación de los juristas futuros sobre la base del Derecho nacional, frente al Continente, donde sólo se desarrolló el Derecho sobre la base de la recepción del Derecho romano, fenómeno al que se resistió Inglaterra, por poseer ya un cuerpo de juristas del Derecho nacional. Lo mismo ocurrió con el fenómeno de la Codificación europea, de finales del siglo XVIII y princi- pios del XIX, al que Inglaterra se mostró ajena e indiferente, porque en esa época ya estaba consolidado prácticamente el «common law» 57 B) La distinta influencia de la Codificación del Derecho legislado en el Continente, frente al carácter eminentemente jurisprudencial del sistema anglosajón Los países continentales, constituidos en su mayor parte en Estados na- cionales durante los siglos XVI y XVII, poseen una estructura básicamente le- gislativa, siendo la ley, en cuanto norma general emanada del poder estatal, la principal y casi exclusiva fuente del Derecho en la jerarquía normativa de estos sistemas jurídicos. En todos ellos se produce a finales del siglo XVIII y principios del XIX, como fenómeno posterior a la recepción del Derecho romano, la Codificación, factor decisivo para la unificación de los respecti- vos Derechos nacionales, que se encuentra inspirado fundamentalmente en las ideas procedentes del Iusnaturalismo racionalista y del Enciclopedismo francés-a favor del dogma de la omnipotencia de la ley- y en la Doctrina de las Nacionalidades. Con la técnica codificadora se procedía a ordenar y sistematizar las normas jurídicas de las distintas ramas del Derecho privado en los Códigos conjuntos orgánicos de normas con una estructura lógica interna, frente a la «recopilación», mero agregado yuxtapuesto de ellas-, dotando al Derecho de estabilidad, unidad, coherencia ausencia de anti- nomias y plenitud ausencia de lagunas. Frente al carácter legislativo de los sistemas continentales, la tradición jurídica anglosajona, con el Derecho inglés a la cabeza, es de base jurispru- dencial. El promotor del Derecho en estos sistemas ya no es el legislador, sino los tribunales, la Magistratura. Se dice que, mientras los sistemas roma- no-germánicos constituyen un Derecho de «catedráticos», los del «common law» son un Derecho de «jueces». Lo.importante, más que la «norma», es la «acción». En los primeros el Derecho procede por «deducción», descen- diendo del principio jurídico abstracto al caso particular. En los segundos, por el contrario, se asciende, por «inducción», del caso particular al princi- pio jurídico general. Para designar las decisiones de los jueces frente al Derecho normado Roscoe POUND acuñó la expresión «law in actions derecho en acción- frente a «law in the books-derecho contenido en los libros. Precisa- mente una de las características del sistema anglosajón es la concepción eminentemente práctica que posee, con la consiguiente dificultad para su sistematización. El «common law» se nos presenta no tanto como un sistema normativo del que deriven determinados derechos subjetivos, sino como un que pueden hacerse valer jurisdiccionalmente". C) La concepción racionalista, normativista y formalista de los sistemas continentales frente al realismo y al empirismo anglosajones La concepción que impera en los sistemas continentales es racionalista, normativista y formalista, frente al empirismo y al realismo anglosajones. Domina la generalización frente al casuismo, la teoría frente al espíritu prác- tico. En cuanto tradición, el «common law» se presenta como una técnica de resolución de conflictos consistente en aplicar los principios extraídos de la experiencia judicial, conservada en las colecciones de jurisprudencia, en un estado de espíritu fundado sobre la sólida costumbre anglosajona de tratar los casos y resolver los problemas «conforme se van presentando», en lugar de «anticipar su solución por medio de fórmulas abstractas universales, al modo de los sistemas continentales. D) La evolución y el respeto a la tradición en el sistema anglosajón, frente a las revoluciones continentales El Derecho en la familia continental viene marcado por el cambio, por la ruptura brusca en forma de revolución. Por el contrario, el sistema jurídico inglés posee una gran continuidad histórica, sin que se haya producido nin- guna interrupción importante en su trayectoria, sino más bien una continua evolución. Prueba de ese respeto por la tradición es la veneración hacia los prece- dentes jurisprudenciales en Inglaterra, que se citan de manera continua y frecuente por los jueces, revalorizándose constantemente la antigua juris- prudencia, frente al Continente, donde, pasado un cierto tiempo, la juris- prudencia antigua comienza a desmerecer 60. De ese respeto por la tradición deriva el dicho del juez HOLMES-refiriéndose al «common law a tenor del cual «una página de Historia vale más en Derecho que una página de lógica». En el Derecho anglosajón el individuo, más que por la Constitu- ción ---que no existe como tal Constitución escrita y la ley, se encuentra protegido por los principios jurídicos fuertemente asentados en la tradi- ción. E) Un Derecho de «acciones procesales» frente a un Derecho de Se dice que el Derecho anglosajón se presenta como un sistema de ac- ciones en el que «remedies precede rights». No se trata de un Derecho de normas, como el continental, y la norma jurídica en él no posee los carac- teres de generalidad, abstracción e imperatividad del Derecho iluminista, en consonancia con el interés por lo concreto propio de la mentalidad an- glosajona, manifiesto en la frase: «los hechos son sagrados, las opiniones libres». F) Un modelo de organización social basado en la iniciativa individual y la libre empresa, frente al modelo intervencionista y estatalista continental La libertad social, especialmente en EEUU, tiene gran importancia en el sistema, existiendo más facilidades que en Europa para quedarse al margen de la vida política y pública, dándose muchas formas extraoficiales de reso- ución de conflictos, como, por ejemplo, el arbitraje. La iniciativa individual es enorme en el llamado país de «las grandes oportunidades», que posibilita el sueño americano de que un emigrante o un negro lleguen, por poner un ejemplo, a regir la política del país. El modelo de organización social de los Códigos continentales es más intervencionista y estatalista. El Estado tutela l individuo en muchas parcelas de la vida. G) Un derecho abierto e inconcluso, frente a la plenitud, completitud o cerramiento de los sistemas continentales En su versión codificada el sistema jurídico continental pretende conte- ner en sí mismo respuesta para todos los problemas que se le puedan plan- tear. Por el contrario, el modelo anglosajón es más partidario de la existencia en el ordenamiento jurídico de lagunas-gaps, que permiten al juez que se enfrenta al nuevo caso proponer nuevas soluciones sin apegarse rígi- damente a la ley, aunque respetando, eso sí, los precedentes. H) Un sistema casuístico y abierto, frente a las ideas «a priori», preestablecidas y preconcebidas de los sistemas continentales. Una doctrina inorgánica, sin Códigos. El método de casos El Derecho continental tiene una estructura sistemática, con conceptos elaborados -ya que si se aprecia la inconstitucionalidad de una norma, ésta sólo resulta inaplicable al caso controvertido, el modelo europeo, también conocido como kelseniano, por la innegable autoridad que sobre él tuvo este extraordinario jurista, se articula mediante un tribunal especial-Tribunal Constitucional distin to de los órganos que ejercen la jurisdicción ordinaria; tribunal al que se atribuye el monopolio-jurisdicción «concentrada de la declaración de inconstitucionalidad, dotándose además a sus decisiones de efectos genera- les-«erga omnes», de tal manera que, en lugar de inaplicación al caso, la apreciación de la inconstitucionalidad de la norma supone su anulación. Precisamente por esa función depuradora del ordenamiento, que este tipo de control realiza, el Tribunal Constitucional aparece en parte como un « 65 5. ACTUAL APROXIMACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS DE DERECHO CODIFICADO Y LOS DE «CASE LAW>> En nuestros días asistimos a un paulatino acercamiento entre los siste- mas de Derecho codificado y los de «case law». Por un lado, la jurispru- dencia tiene hoy un papel más activo en la Europa continental, y, por otro, en los países del «common law» la regla del precedente no posee ya el rigor que antaño se le suponía. Como resultado se experimenta una progresiva asimilación de ambos modelos ❝ No cabe duda de que hoy por hoy en los sistemas jurídicos basados en el precedente-los del «common law las normas legislativas son cada vez más relevantes, mientras que, simultáneamente, en los sistemas de Derecho escrito-los continentales-el uso del precedente es cada vez más frecuen- te. Esta convergencia cada vez mayor entre ambos paradigmas hace que ac- tualmente los precedentes no posean una fuerza vinculante irresistible en los sistemas anglosajones, ni sean irrelevantes en los continentales. Esto tiene como consecuencia que en los estudios teóricos del precedente en la cultura jurídica anglosajona se hable no tanto de su fuerza -strenght-como de su ámbitoscopes, y, a su vez, que en los sistemas continentales se discuta acaloradamente su papel o no de fuente del Derecho ". como No obstante, las diferencias entre la organización judicial anglosajona y la continental continúan siendo muchas, tanto en la teoría de las fuentes en la cultura jurídica. De ahí que se considere un error metodológico adoptar una doctrina, la de los precedentes anglosajones, extraña al sistema continental, para explicar un fenómeno de este sistema como la referencia a decisiones anteriores. El precedente sería toda decisión judicial anterior relevante cara a la solución de casos futuros. Una teoría que trate de justifi- car y explicar el uso y el valor de los precedentes continentales no debería ser una copia, ni siquiera una adaptación, de la teoría anglosajona ". De ahí que dediquemos el siguiente bloque temático al estudio de lo que se conoce como «jurisprudencia continental, con sus peculiaridades y notas específicas, tanto frente a la «iurisprudentia» romana como en relación al «precedente» anglosajón. Dentro de ella nos referiremos especialmente al modelo español. Y es que, pese a este acercamiento entre el precedente anglosajón y la jurisprudencia continental, existiría algo que los sigue distinguiendo: la jurisprudencia continúa siendo considerada como un mecanismo de control de la uniformidad en la aplicación del Derecho --especialmente a través de la casación, mientras que los precedentes son empleados más bien como técnicas de «

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