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DEFENSA DE LA COMPETENCIA Introducción Cada empresa debe analizar los riesgos de competencia y su impacto en su caso. Los riesgos más comunes son: (i) acuerdos que restringen la competencia, entre ellos, (a) acuerdos horizontales entre competidores, y (b) acuerdo verticales entre empresas en difer...

DEFENSA DE LA COMPETENCIA Introducción Cada empresa debe analizar los riesgos de competencia y su impacto en su caso. Los riesgos más comunes son: (i) acuerdos que restringen la competencia, entre ellos, (a) acuerdos horizontales entre competidores, y (b) acuerdo verticales entre empresas en diferentes niveles de la cadena de producción. (ii) abuso de posición de dominio (iii) actos de competencia desleal, (iv) “gun-jumping” o ejecución de concentraciones no autorizada. El derecho de la competencia –o “antitrust”- protege la competencia eficaz, que sólo puede ocurrir entre competidores independientes y autónomos, en ejercicio del derecho a la libertad de empresa (art. 38, Constitución Española), y que arroja beneficios para consumidores y la economía, como mejores precios y calidad, y mayor variedad e innovación. La protección ocurre con la prohibición de algunas conductas y del abuso de la posición de dominio -en lo que se enfoca el Compliance Competencia-, y con el control de concentraciones de empresas o activos. Contexto normativo Instrumentos legales y autoridades En España, aplican las normas europeas y las nacionales de forma simultánea y con prelación de las europeas sobre las nacionales en caso de conflicto. Adicionalmente, las normas tienen alcance extraterritorial. Normas de la Unión Europea: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE-: (i) restricciones horizontales (art. 101), restricciones verticales (art. 101), abuso de posición de dominio (art. 102) y ayudas de estado (art. 107 y ss). (ii) conductas que limitan la competencia y afectan al mercado europeo. Reglamento (CE) No. 139/2004: operaciones de concentración de empresas que tengan dimensión europea. Reglamento 1/2003: sobre aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE. Reglamento (UE) No. 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril: sobre aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE, en relación con acuerdos verticales y prácticas concentradas. Normas de España: Ley 15/2007, Defensa de la Competencia -LDC-: restricciones horizontales, restriccones verticales, abuso de posición de dominio, actos de competencia desleal y concentraciones, acciones de daños. Reglamento 261/2006, Defensa de la Competencia -RDC-: restricciones horizontales, restriccones verticales, abuso de posición de dominio, actos de competencia desleal y concentraciones, acciones de daños. Ley 3/2013, de 4 de junio: creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -CNMC-. CNMC, Comunicaciones y notas informativas: e.g. terminación convencional de expedientes sancionadores, programas de clemencia. Ley 1/2002, de 21 de febrero: coordinación de competencias sobre defensa de la competencia, de la nación y de las comunidades autónomas. Autoridades y competencias: Comisión Europea (nivel UE): (i) acuerdos o prácticas concertadas TFUE, (ii) abuso de posición de dominio TFUE, (iii) concentraciones con dimensión UE (Reglamento CE 139/2004), (iv) ayudas del Estado TFUE. CNMC (nivel nacional): (i) acuerdos o prácticas concertadas TFUE y LDC, (ii) abuso de posición de dominio TFUE y LDC, (iii) conductas desleales LDC, (iv) concentraciones LDC. Jueces de lo mercantil y lo civil (nivel nacional): (i) acuerdos o prácticas concertadas TFUE y LDC, (ii) abuso de posición de dominio TFUE y LDC, (iii) conductas desleales LDC, (iv) demanda de daños LDC y LEC1. Autoridades regionales de competencia (nivel regional): (i) acuerdos o prácticas concertadas LDC, (ii) abuso de posición de dominio LDC, (iii) conductas desleales LDC. Doctrina de los efectos y aplicación extraterritorial La doctrina, originaria de Estados Unidos, indica que si un acuerdo o conducta tiene efectos actuales o potenciales en la Unión Europea o España, aplicará el derecho europeo de competencia o la LDC respectivamente, sin importar la voluntad de las partes, el derecho aplicable acordado o el lugar de celebración/adopción del acuerdo, e.g. un acuerdo entre empresas asiátricas, con operaciones por fuera de la Unión Europea, pero con efectos inmediatos y sustanciales previsibles en la Unión Europea2. Una misma conducta puede ser sancionada por la Unión Europea y a la vez por terceros Estados3. La aplicación extraterritorial vuelve pertinente adoptar programas de Compliance de Competencia con alcance a todos los países donde la empresa opera. Se prefiere la norma europea a la española en caso de conflicto entre ellas (art. 3.2., R. 1/20034). Existe una red internacional de autoridades nacionales y supranacionales de la defensa de la competencia, la International Competition Network, que permite el intercambio de información y la coordinación de investigaciones conjuntas. Inspecciones y cooperación con las autoridades de competencia La Comisión Europea y la CNMC tienen facultades de inspección a los domicilios5 de las empresas; la CNMC puede también inspeccionar domicilios de personas físicas. Durante la inspección, esas autoridades pueden acceder a ordenadores, dispositivos móviles, despachos, hacer entrevistas a empleados y otros (art. 20 y ss, R. 1/2003; art. 13, RD261/2008; Guías de inspecciones de CNMC y Comisión Europea). La obstrucción a esas labores se sanciona con una multa del 1% del volumen de facturación global del año anterior, e.g. en enero 30 de 2008, la Comisión Europea multó por 38.000.000 de euros a EON Energie AG porque en una inspección de mayo de 2006 la empresa rompió la cinta adhesiva de seguridad que junto con un cerrojo aseguraba un local en donde constaba la documentación que estaba siendo analizada durante la inspección; la sanción la confirmaron los tribunales europeos. Desde Compliance de Competencia, lo anterior hace pertinente adoptar y divulgar en la organización, y especialmente en quienes seguramente intervendrían en la inspección, un protocolo de actuación ante inspecciones. Posibles consecuencias derivadas de la infracción del derecho de la competencia La prevención y mitigación de éstas hace parte del propósito del programa de Compliance de Competencia: Sanciones a las empresas infractoras Las multas pueden ser de máximo el 10% del volume de negocios del ejercicio anterior de la empresa sancionada. Las pueden imponer la Comisión Europea y el CNMC. Proceden incluso frente a conductas anticompetitivas tentadas. E.g. en 2015, la CNMC impuso una multa de 171.000.000 de euros a 21 empresas fabricadoras y distribuidoras de automóviles, y a 2 empresas consultoras; en 2017, impuso una multa de 128.800.000 de euros a 8 fabricantes de pañales de adultos y a su asociación por cartelización, y multa individiduales a 4 directivos; en julio de 2016, la Comisión Europea impuso una multa de casi 3.000.000.000 de euros a 5 fabricantes de camiones -Iveco, DAF, Volvo-Renaut, Daimler, MAN-; y en julio de 2018, una de 4.340.000.000 de euros a Google por abuso de posición de dominio. Multas a título individual a directivos y representantes legales de empresas infractores Las puede imponer la CNMC. Proceden como adición a las multas a empresas. Afectan la reputación del sancionado. Nulidad de los contratos Si la conducta restrictiva de competencia ocurre en un marco contractual, el afectado y parte de la relación contractual puede “invocar” la nulidad del contrato o parte de él, y pedir la restitución de prestaciones o, incluso, una indemnización. Indemnización de daños y perjuicios Se refiere a la indemnización del lucro cesante y daño emergente6. Su valor puede superar las multas -sanciones administrativas-. Prohibición de contratar con las administraciones públicas La pueden imponer la CNMC y equivalentes nacionales de estados miembros de la Unión Europea. Responsabilidad penal de los infractores y/o personas jurídicas Son tipos penales las siguientes conductas anticompetitivas: (i) manipulación de las licitaciones en subastas y licitaciones públicas7, (ii) retirada de las materias primas o productos de primera necesidad en el mercado para limitar los suministros o distorsionar precios8, y (iii) distorsión de precios que impide la competencia9. Otras consecuencias añadidas También son consecuencias negativas derivadas de las infracciones a las normas de competencia: (i) daños a la reputación empresarial y del administrador/ directivo, (ii) mayor litigiosidad e inseguridad jurídica, (iii) mayores riesgos e ineficiencias en la actividad comercial de la empresa, (iv) desviación de recursos internos para asumir la defensa ante una posible sanción, (v) consecuencias previstas en normas de otros países, e.g. penas de prisión para directivos (Estados Unidos, Francia, Reino Unido e Irlanda), y por ende la extradición, e.g. En 2014, Alemania envió en extradición hacia Estados Unidos al italiano Romano Pisciotti, sancionado tanto por Estados Unidos como por la Comisión Europea, por participar en el cartél de cables marinos10. Conceptos básicos en materia defensa de la competencia Empresa Def. Empresa: “todo sujeto, persona física, pública o privada, titular de relaciones jurídicas de contenido económico, que opera en el mercado, mediante la producción o distribución de bienes o la prestación de servicios” (Unión Europea: STJCE, 23.4.1991, Klaus Hoefner y Fritz Elser/Macroton GmbH, C-41/90, Re. P. 1979, p. 2016, apartado 21). No importa su forma jurídica o financición. Un grupo de empresas puede ser una misma empresa, para el derecho de competencia -por eso los acuerdos dentro del mismo grupo se excluyen de su ámbito de aplicación; por eso, para sancionar se puede tener en cuenta el volumen de negocios del grupo y el control de la empresa que ejerció la conducta para sancionar al grupo como un todo-. Quedan excluidos los ejercicios de poderes públicos, e.g. recaudo de impuestos, prestación de servicios públicos. Mercado relevante Se trata de un concepto importante porque es base para determinar si hay competencia entre empresas, y la posición y cuota en el mercado de cada una. Se utilizan 3 criterios para delimitar el mercado relevante: (i) demanda: “la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos” (Comisión Europea, Diario Oficial No. C 372 de 09/12/1997, p.5-13). (ii) test “small but significant and not transitory increase in price” -test SSNIP-: se pregunta si un comprador cambiaría a otro producto ante una subida de precio pequeña pero significante y no transitoria, e.g. subida de 5% o hasta 10% del precio. (iii) mercado geográfico: “comprende la zona en la que se las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas” (Comisión Europea, Diario Oficial No. C 372 de 09/12/1997, p.5-13). Usualmente, en la práctica se acude a un perito para determinar el mercado relevante. Situación de competencia Definido el mercado relevante, se identifica una situación de competencia entre 2 o más empresas. La categoría de competidor es importante porque los acuerdos entre competidores se denominan “horizontales”, mientras que los acuerdos entre no competidores son “verticales”, categorías adoptadas por la regulación. Un acuerdo afecta empresas competidoras si se refiere a productos o servicios ofrecidos en el mercado relevante. Los riesgos de competencia son de dificil detección porque no son evidentes, pueden derivar de conductas de uno o pocos individuos de una organización, es usual la confidencialidad de dichas conductas, los conceptos normativos relevantes son dinámicos -dominio, abuso, acuerdo ilegal, empresa-, y hay prácticas sectoriales comunes que suponen incumplimientos. Sin embargo, el conocimiento sobre esas conductas no es presupuesto para la responsabilidad legal por infracción al derecho de competencia, aunque sí puede implicar una atenuación de la sanción que imponga la Comisión Europea (art. 23, 2, a, Reglamento (CE) No. 1/2003 (2006/C210/02). Restricción a la libre competencia Def: libre competencia: libertad de actuación de una empresa en el mercado, respecto de la política comercial y el negocio. Son restricciones a la libre competencia (niveles): (i) acuerdos colusorios: (a) internos -reparto del mercado entre empresas a través de acuerdos sobre especialización de cada uno, con exclusión de terceros-, y (b) externos -acuerdos verticales con efectos a terceros, e.g. fijación de precios de reventa o boicot a tercero-. (ii) acuerdos entre empresas (a) del mismo nivel de proceso productivo –“carteles” o acuerdos horizontales de reparto de mercado o clientes-, y (b) de distinto nivel productivo -acuerdos verticales, e.g. fijación e precios de reventa-, (iii) restricciones a la competencia (a) actual y (b) potencial, (iv) restricciones a la competencia (a) entre marcas distintas –“interbrand” o (b) en una misma marca -“intrabrand”-, (v) restricciones (a) a la producción de bienes y servicios y (b) a la distribución de bienes y servicios. Excepción legal y exención por categorías En algunos casos, hay efectos positivos para el mercado derivados de las restricciones horizontales o verticales, e.g. introducción de un fabricante a un nuevo mercado, evitar “free riding” de un distribuidor frente al esfuerzo promocional de otro distribuidor, acuerdos horizontales de especialización que mejoran de la producción o distribución cuando las partes se complementan en activididades, activos y conocimientos mediante, llevando a una mejor calidad y precio del producto final. (TFUE; LDC): Los acuerdos restrictivos de la competencia son legales si: (i) exención directa11: aplicable a acuerdos individuales no regulados por ningún reglamento específico o que incumplen los requisitos de éstos, pero que por sus efectos positivos y negativos una evaluación individual y detallada concluya que sí cumple los requisitos del TFUE/ LDC; (ii) exención por categorías/ autorizaciones en bloque12: hay reglamentos específicos europeos que autorizan algunos acuerdos, en determinadas condiciones, e.g. Reglamento 3330/2010, Reglamento 1218/2012 que autoriza acuerdo horizontales de especialización si no contienen restricciones graves a la competencia ni una cuota combinada de mercado superior al 20%. Prácticas colusorias Def. prácticas colusorias: “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miemros y que tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, las que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos” (TFUE). Elementos esenciales: Concierto de voluntades Def.: acuerdo entre las partes verbal o escrito, expreso o tácito (STJCE 26.10.2000, Bayer vs. Comisión Europea, T 41/96 (2000), REC II-33 83 (2001)). Hechos indicadores del concierto de voluntades: (i) constancias de asistencia a reuniones13 (CNMC, S/0380/11 Coches de Alquiler), correos electrónicos sin oposición expresa al acuerdo, notas sobre llamadas telefónicas, actas de reuniones sin firmar. (ii) instrucciones de un fabricante a su red sobre su política comercial y la red es anticompetitiva14 (STJUE Volkswagen/Comisión, C-338/00 P, EU:C:2003:473), (iii) sugerencias o decisiones colectivas de grupos15 y sus órganos, con las empresas afiliadas como destinatarias16, con independencia de si es o no seguida (STJUE de 29.11.1980, As. 209/78, y acumulados, FEDETAB, par. 86; STJCE de 12.01.1987, As. 45/85 Verband der Sachversicherer). (iv) prácticas concertadas o paralelas que alteren o restrinjan la competencia de un mercado, y que no sean reacciones normales o previsibles de competidores. Afectación de la competencia Este elemento se refiere al contenido del acuerdo concertado. Def.: afectación de la competencia: “acuerdos que tengan por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado común, o, en todo o en parte, el mercado nacional”. Tipos de afectación de la competencia: Por objeto: se refiere al fin del acuerdo. El fin debe ser restringir la competencia, e.g. reparto de mercados, fijación de precios, limitación de venta o producción. Es un tipo de afectación de la competencia especialmente grave, que hace innecesario revisar los efectos del acuerdo para considerarlo ilegal y sancionable. Por efecto: cuando el objeto del acuerdo no es de restricción de competencia, pero tiene ese efecto, dada la concertación, contexto y particularidades del caso. Por resultado -Impedir, restringir o falsear la competencia-: es una consecuencia común de las prácticas concertadas, que distorsiona el mercado. Por afectación del comercio entre Estados miembros, o de todo o de parte del mercado nacional: dependiendo del mercado afectado, se activa la normatividad europea o la normatividad nacional (Comisión Europea, Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, (2004/C 101/07). Def. Afectación: influencia suficientemente probable, real o potencial, directa o directa, sobre el comercio entre Estados Miembros Def. Comercio: actividad económica transfronteriza. Requisito de Apreciabilidad -excepciones-: El acuerdo es legal si la afectación al comercio (i) no es apreciable, (ii) la cuota de mercado conjunta en el mercado de referencia afectado de la Unión Europea no supera el 5%, y (iii) el volumen de negocios total anual en la Unión Europea sobre productos cubiertos por el acuerdo horizontal, de las empresas involucradas, -o del proveedor de dichos productos, si es un acuerdo vertical- no supera 40.000.000 de euros. Regla de minimis17 -excepciones-: El acuerdo es legal si la restricción de la competencia no es significativa, e.g. acuerdos de menor importancia, acuerdos cuyos efectos sobre la competencia no son sensibles. Criterios de certeza de falta de relevancia: (i) acuerdos horizontales cuyas partes tengan una cuota de mercado conjunta que no supera 10%, (ii) acuerdos verticales cuyas partes tengan una cuota individual que no supera 15%. Restricciones horizontales a la libre competencia Def. Restricciones horizontales: “acuerdos entre dos o más operadores independientes del mercado que operan en el mismo nivel de la cadena de suministro”. Los cárteles Def. Carteles: “acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores. Tales prácticas figuran entre los casos más graves de violación del artículo 81 del Tratado CE (ahora artículo 101.1 TFUE)” (Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (2006/C 298/11)). Tipos de cárteles: Acuerdos horizontales de fijación de precios Def. Acuerdos horizontales de fijación de precios: “acuerdos o prácticas concertadas que tengan por efecto la limitación de la competencia en precios”. E.g. acuerdos de descuentos, márgenes, tipos de interés en préstamos, restricciones a la publicidad, fijación de precios máximos -e.g. Comisión Europea, caso Tubos CRT-, objetivos o precios mínimos, mantenimiento colectivo de precios de reventa, acuerdo de respeto a recomendaciones de precios publicados. Acuerdos de reparto de mercado E.g. pacto de no agresión, reparto de mercados de producto, reparto de cuotas de venta, reparto de clientes, reparto de áreas geográficas -e.g. Comisión Europea, Telefónica y Portugal Telecom18-. Su efecto es impedir una mayor oferta y por ende permitir precios elevados. Acuerdos de limitación de producción E.g. acuerdos sobre cuotas de producción -e.g. garantizar volumen de ventas pactado, -, acuerdos sobre limitación de la capacidad -e.g. a través del control de licencias para trabajadores de doble turno-, acuerdos sobre condicionar la producción a la autorización de la otra parte -e.g. Comisión Europea, caso Tubos CRT-. Es común encontrar formas de sanción y compensación en caso de que se incumplan, y formas de verificación del cumplimiento entre las partes -e.g. acuerdo de intercambio de información-. Unión Temporal de Empresas (UTE) En principio, las UTE reducen la competencia. Sólo se permite la UTE si hay justificación, e.g. la falta de capacidad individual de los participantes, reducción del riesgo financiero. De lo contrario, puede considerarse acuerdo restrictivo de la competencia, según sus efectos y motivos (CNMC, 23.2.2017, Hormigones de Asturias, S/DC/545/15; CNMC, Halcón Viajes y Barceló Viajes). Licitaciones fraudulentas (bid rigging) Def. Licitación fraudulenta: competidores acuerdan ofertar en un concurso, subasta o licitación pública o privada (TFUE; LDC). La definición hace referencia a un contexto o situación, pero el contenido del acuerdo puede consistir en acuerdos de fijación de precios, reparto de mercados, limitación de producción, entre otros. E.g. posturas -propuestas- presentadas con ánimo de perder sea por costosas o contener condiciones inaceptables para el contratante19, supresión -abstención- de presentar propuestas, asignación de turnos para ganar procesos de selección, presentación de propuestas idénticas -e.g. CNMC, Halcón Viajes y Barceló Viajes-. Es un acuerdo restrictivo de la competencia especialmente grave para la economía y el interés público (OECD, Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010), que puede acompañar actos de corrupción y otros delitos. La licitación fraudulenta es un delito autónomo. Acuerdos horizontales de fijación de “otras condiciones de transacción” Def. Acuerdos horizontales de fijación de “otras condiciones de transacción”: Lla fijación de precios o el reparto del mercado, a través de cláusulas en acuerdos horizontales que afectan las condiciones del suministro de un bien o servicio. E.g. condiciones de venta predeterminadas para revendedores, condiciones de contratación de proveedores, condiciones del producto a vender a un perfil de cliente, condiciones de acceso a recursos. Intercambios de información “sensible” entre competidores Las comunicaciones directas o indirectas -a través de terceros- entre competidores, sobre precios y cantidades de producto, actuales o futuros, generan cárteles de facto, porque incrementa el riesgo de la coordinación de conductas de competidores (Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C11/01)). Ello puede ocurrir entre miembros de un cártel, como forma de control del cumplimiento de los acuerdos restrictivos de competencia, o entre competidores sin un acuerdo subyacente. Las asociaciones sectoriales La CNMC emtió una Guía para Asociaciones Empresariales, a fin de gestionar el riesgo de acuerdos anticompetitivos al interio de agrupaciones empresariales -profesionales, sectoriales-. Las asociaciones son susceptibles de ser directamente resopnsables de infracción al derecho de competencia, junto con las partes involucradas en dichos acuerdos (CNMC, 21.11.2017, Cables eléctricos. S/DC/0562/15). Ejemplos de riesgos comunes: (i) intercambio de información sensible: es común compartir información sobre la economía, el sector y datos de asociados, (ii) acuerdo horizontal de fijación de precios u otras condiciones entre competidores: son comunes las recomendaciones sobre precios, honorarios, precios mínimos, condiciones comerciales, (iii) plataforma adecuada para desarrollar cárteles: la asociación puede gestionar o facilitar el contacto entre competidores que puede derivar en un acuerdo anticompetitivo, que no por ello le otorga legalidad al acuerdo, (iv) asistencia a reuniones organizadas por las asociaciones: puede facilitar el contacto entre competidores que puede derivar en un acuerdo anticompetitivo, (v) incorporación de estándares contrarios a la competencia en contratos con terceros: los estándares de contratación recomendables u obligatorios que elaboran las asociaciones pueden infringir el derecho de competencia porque solo buscan proteger los intereses de los asociados. Gestión de los riesgos: (i) adopción de un programa de Compliance de la asociación; (ii) formación sobre el programa de Compliance a miembros; (iii) adopción e implementación de protocolos de seguimiento y control. Controles: (i) revisar la agenda de las reuniones de la asociación, (ii) que los participantes de la asociación y el contacto de la asociación estén formados en derecho de la competencia, (iii) seguir la agenda de las reuniones de la asociación, (iv) levantar actas de esas reuniones, (v) prohibir temáticas a tratar en reuniones, e.g. precios, condiciones de compra y venta, (vi) que participantes de las reuniones puedan oponerse -protestar- frente a temáticas e incluso retirarse y se anote en las actas el motivo del retiro, (vii) adoptar para la asociación una guía de prohibiciones y permisiones, (viii) revisar estadísticas pertinentes, (ix) evitar reuniones previas o informales a las reuniones de la asociación, (x) seleccionar con precaución los participantes de las reuniones de la asociación, (xi) entrevistar a los participantes de las reuniones luego de éstas, (xii) publicar las reuniones en la medida posible. Los acuerdos de cooperación entre empresas Los acuerdos de cooperación entre empresas pueden consistir en compartir actividades, conocimientos o activos complementarios y con ello traer beneficios económicos. También pueden afectar la competencia si implica la coordinación de comportamientos. E.g.: (i) acuerdos de investigación y desarrollo (I-D): restringen la competencia si reducen o retrasan la innovación -menor cantidad o menor calidad que el contrafactual-, (ii) acuerdos de producción: restringen la competencia si incide en el precio de venta y calidad del producto, que suele ocurrir si el producto es más homogéneo y los costos son más comunes, (iii) acuerdo de compra conjunta: varía desde crear conjuntamente una sociedad hasta asociaciones o plataformas B2B. No es anticompetitiva si permite a empresas pequeñas competir con las grandes, y sí lo es si crea y refuerza el poder de compra y no se traduce en menos precios (iv) acuerdos de comercialización: si implica fijación de precios, limitación de producción -volumen-, reparto de mercados/clientes/pedidos, o intercambio de información estratégica, es anticompetitivo. Implica la cooperación entre competidores (v) acuerdos de estandarización: si limita potencialmente la competencia de precios, la producción, los mercados, la innovación o el desarrollo técnico, y no únicamente promueve el desarrollo de nuevos productos y mejores condiciones de suministro -e.g. compatibilidad e interoperabilidad con otros productos o sistemas- es anticompetitivo, (vi) acuerdos sobre medio ambiente: si limita la producción o excluye a terceros competidores, a pesar de promover una menor contaminación o cumplir otros objetivos sobre el medio ambiente, es anticompetitivo. Restricciones verticales a la libre competencia Def. Restricciones verticales a la libre competencia: “acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución, sobre las condiciones de compra, venta o reventa de bienes o servicios”. E.g. entre una empresa que provee materia prima, otra que la utiliza como insumo y otra que distribuye el producto final. En compración con los acuerdos horizontales, los acuerdos verticales suelen producir más beneficios para la competencia -eficiencias-. Ejemplos de restricciones a la competencia por acuerdos verticales: (i) exclusión de proveedores u otros compradores con obstáculos de entrada o expansión, e.g. fijación de precios mínimos (no meras recomendaciones o precios máximos) a través de la fijación de precios de reventa mínimo o fijo, límites máximos de descuentos, margenes de distribución, instrumentalizados a través de amenazas -e.g. Comisión Europea, ASUS, Denon & Marantz, Phillips y Pioneer-, boicots, intimidaciones, advertencias, suspensión de entregas, resolución de contratos, o incentivos como concesión de descuentos y bonificaciones. No aplica para acuerdos sobre productos nuevos en lanzamientos o campañas promocionales, (ii) relajación de la competencia entre posibles proveedores, o facilitación de colusiones en otro nivel de la cadena de suministro –“interbrand”-, (iii) relajación de la competencia entre posibles compradores, o facilitación de colusiones en ese nivel de la cadena de suministro que afecta la competencia de distribuidores de una marca o producto del mismo proveedor –“intrabrand”-, e.g. restricción del territorio o de los clientes, lo que facilita la disciminación de precios, no obstante, el Reglamento de Exención por Categorías prevé requisitos para permitir la distribución exclusiva y selectiva20. (iv) creación de obstáculos para la integración de mercados a través de la limitación de la libertad de los consumidores para elegir bienes o servicios en un Estado miembro21. Abuso de una posición de dominio Def. Abuso de posición de dominio: “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo” (TFUE; LDC). Elementos: (i) existencia de la posición de dominio: es la situación económica de una empresa que lo habilita para impedir, de forma individual o conjunta con otra empresa -usualmente que tienen vínculos contractuales, estructurales o económicos entre ellas-, pero con independencia frente a sus competidores, clientes y consumidores, una competencia efectiva en un mercado de referencia. Un elmento indicador de la posición e dominio es la cuota de un mercado relevante, e.g. una aproximada o superior a 40% sin competidores con cuota de mercado similar, en mercados con barreras de entrada y expansión significativas, maduros y con elasticidad baja a la demanda (Comisión Europea 24.02.2009 Orientaciones sobre prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009/C 45/02)); (ii) existencia de un comportamiento abusivo: dicho comportamiento debe amenazar la competencia existente en el mercado. El comportamiento debe ser distinto de la competencia normal. E.g. falsas declaraciones ante autoridades sobre derechos exclusivos para evitar la entrada de competencia al mercado relevante (STJCE, Comisión Europea v. Astrazenca AB), (iii) afectación al mercado nacional o intracomunitario: por objeto, por efecto, por resultado, o por afectación del comercio entre Estados miembros o de todo o de parte del mercado nacional según el requisitos de apreciabilidad y la regla de minimis. Ausencia de responsabilidad: cuando el abuso de la posición de dominio (i) genera mayores eficiencias económicas, o (ii) tiene una justificación objetiva, e.g. razones de salud o seguridad frente al uso de un producto. Consecuencias de tener una posición de dominio: activa para la empresa el deber de garantizar un nivel de competencia efectiva en el mercado (STJCE 14.10.2010, Deutsche Telekom AG v. Comisión, C 280/08 P, apartado 176). Tipos comunes de abuso de la posición de dominio: Abusos de exclusión E.g.: (i) precios predatorios22: la empresa dominante intencionalmente perde o renuncia a beneficios a corto plazo, para excluir competidores reales o potenciales (STJCE, Comisión v. Akzo Chemie); (ii) acuerdo de marca única o compra exclusiva: obligar a un cliente a comprar exlusivamente o principalmente a la empresa dominante; (iii) descuentos condicionales: la empresa dominante premia con descuentos -incluso retroactivos- a un cliente por comprar de determinada forma -e.g. superar un umbral-; (iv) vinculación o “tying”: la empresa dominante hace vinculaciones o ventas por paquetes para extener la posición dominante en un mercado a otro, e.g. condicionar licencia de uso de aplicativo para Android -nuevo mercado atacado- a la descarga de aplicaciones propias (Comisión Europea v. Google). Si la conducta genera beneficios para el consumidor y no cierra el mercado, se permite, y se le conoce como “bundling”; (v) negativa a contratar o de suministro: la empresa dominante suspende el suministro o acceso, para ingresar al siguiente nivel de la cadena de suministro con prevalencia sobre la competencia, o aprovechando la dificultad de encontrar otro proveedor en mercados de “monopolio natural” e.g. algunas infraestructuras, escenario que obliga a dar acceso a terceros a esa infraestructura. Se le conoce como doctrina de “essential facilities”; (vi) estrechamiento de márgenes o “margin squeeze”: la empresa dominante de un mercardo de productos primarios o materia prima, que opera también en el mercado del producto transformado -otro nivel de la cadena de suministro- vende a los competidores del mercado del producto transformado a un precio que les impide tener márgen para ser competitivos. Abusos de explotación E.g: (i) precios excesivos: la empresa dominante mantiene precios superiores a los que tendría ante una competencia, e.g. para obtener un incremento del precio de determinados productos (Italia -AGCM- vs. Aspen Pharma); (ii) condiciones no equitativas: la empresa dominante impone al cliente obligaciones no relacionadas con el objeto y naturaleza del contrato y desproporcionadas, e.g. exigir un pago anticipado casi igual al valor del objeto arrendado en un contrato de arrendamiento, imponer el derecho de aumentar unilateralmente el valor del contrato, imponer la reconducción automática23 del contrato de arrendamiento; (iii) discriminación entre clientes: la empresa dominante obtiene ventajas competitivas para sí o para algún cliente o proveedor, a través de imponer a algunos clientes o proveedores condiciones desiguales en comparación con otros, aunque debieran ser equivalentes. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales No es una figura del derecho europeo. Es una figura del derecho español (LDC). Def. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten el interés público” (LDC). Requisitos: (i) conducta desleal según la Ley de Competencia Desleal (es diferente a la Ley de Competencia -LDC-); (ii) falseamiento de la competencia y afectación del interés público: cuando se afecta la capacidad para competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, e.g. la empresa dominante advierte de supuestos riesgos de contratar el mantenimiento de un producto con una empresa no producta (CNMC, S/410/12 Ascensores-2). La Ley de Competencia Desleal protege a los consumidores. La Ley de Competencia protege la competencia y el mercado -interés público-. El régimen de control de concentraciones Opera a nivel europeo y a nivel nacional. La autoridad debe autorizar previamente las concentraciones entre empresas. Fin: evitar la menor presión competitiva y los consecuentes precios elevados, menor calidad, menor nivel de producción, menor innovación, exclusiones y la reducción de beneficios a consumidores y de la eficiencia económica. Ámbito de aplicación: (i) la operación supera umbrales económicos de la norma (Reglamento de Concentraciones 139/2004 o LDC), y (ii) la operación supone modificar permanentemente la estructura de control de una empresa o parte de ella. Procedimiento: (i) En esos eventos, las empresas interesadas deben notificar a la autoridad (Comisión Europea o CNMC o equivalente. (ii) La autoridad analizará los efectos de la operación en el mercado y la competencia. Si es una concentración horizontal, se analiza principalmente la pérdida de presión competitiva y de competencia efectiva. Si es una concentración vertical, que son menos riesgosas que las horizontales, se analiza principalmente el cierre a competidores en los niveles de la cadena de suministro anterior y posterior –“aguas arriba y aguas abajo”-. (iii) La autoridad puede condicionar la autorización. Que se adopten medidas para gestionar los riesgos identificados con la operación. Sanciones: (i) se se omite notificar a la autorizar u obtener la autorización previa y se ejecuta la concentración –“gun jumping”-, la Comisión Europea puede imponer multas de hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa sancionada e.g. Comisión Europea, Facebook y WhatsApp, y la CNMC puede imponer multas de hasta el 5% del volumen de negocios total de la empresa sancionada si considera que la infracción fue “grave”. (ii) si se omite cumplir con las condiciones bajo las cuales se autorizó la integración, según el seguimiento posterior de las autoridades, la Comisión Europea y la CNMC pueden imponer multas de hasta el 10% del volumen de negocio total de la empresa sancionada, e.g. CNMC, Telecinco y Cuatro (en conjunto, Mediaset). Diseño e implantación de un programa de compliance de defensa de la competencia El objetivo del programa de Compliance de Competencia es identificar riesgos de competencia y prevenir incumplimientos al derecho de la competencia europea y nacional (española), a través de la adopción de medidas correctoras de solución -eliminación- o mitigación de riesgos. En algunas jurisdicciones, el programa de Compliance de Competencia eficaz permite reducir la responsabilidad empresarial si la infracción no habría podido ser evitada con él, e.g. Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Francia, Italia, Brasil, Chile. En España, la CNMC reconoció el valor del programa de Compliance de Competencia, pero su consecuencia fue una reducción sancionatoria limitada (CNMC, Resolución Mudanzas Internacionales). En otras oportunidades, la CNMC ha rechazado el programa de Compliance de Competencia como justificación (CNMC, 26.7.2018, s/dc/0565/1, Licitaciones aplicaciones informáticas, 6.9.2016, s/DC/0544/14, mudanzas internacionales)24. Beneficios del programa de Compliance de Competencia: ; (i) Cultura Compliance: Desarrollar y reforzar un adecuado entorno de cumplimiento; (ii) Responsabilidad: Mitigar y prevenir la responsabilidad administrativa de la empresa y directivos; (iii) Gestión del impacto reputacional: anticipar, reacción y gestionar el riesgo reputacional y su impacto, y prevenir y mitigar el daño a la imagen corporativa; (iv) Formación específica: supone desarrollar materiales de formación sobre derecho penal, administrativo y derecho de la competencia, (v) Políticas y procedimientos: identificar las deficiencias de la empresa y corregirlas con nuevas políticas y procedimientos, (vi) Guía de actuación: en caso de inspecciones de autoridades, (vii) Detección y reacción: ante riesgos, (viii) Identificación de áreas de riesgos: sobre las actividaes profesionales, comerciales y asociaciativas. Análisis del contexto Preguntas a resolver: (i) mercados en los que la empresa actúa, (ii) identificación de competidores, (iii) identificación de movimientos recientes del mercado, (iv) identificación de nuevos y futuros operadores, (v) definición de áreas de ventas, (vi) productos y servicios ofrecidos por la empresa, (vii) zonas geográficas operadas, (viii) principales clientes, (ix) forma de venta y canales de distribución, (x) posición en el mercado de la empresa, (xi) riesgos de afectación o cambio de condiciones en el mercado. Identificación de riesgos Los riesgos identificados se plasman en un mapa de riesgos, según la metodología de gestión de riesgos escogida. Algunas circunstancias deben motivar un análisis más profundo, e.g. que la empresa tenga una posición de dominio, relación con la administración pública, uso de UTE. Ejemplos de actividades de identificación: (i) análisis de riesgos de competencia según mercado y sector específico y características de la actividad y de la empresa, (ii) análisis normativo de acuerdos con competidores e interacción en consorcios o UTE para licitaciones, (iii) análisis normativo de acuerdos de cooperación horizontal con competidores -riesgo colusorio y de intercambio de información sensible-, (iii) análisis de riesgos por participación en asociaciones con competidores, (iv) análisis normativo de contratos, acuerdos y prácticas con proveedores, distribuidores -riesgo de restricción vertical-, (v) análisis normativo de la posición dominante y riesgos por actos unilaterales -riesgo de exclusión de competidores o abusos a consumidores-, (vi) análisis de comunicaciones, especialmente con competidores y empresas de la misma cadena de suministro. (vii) análisis de procedimientos, investigaciones e inspecciones abiertos por autoridades de la competencia. Establecimiento de controles Se debe definir la estructura del programa, las funciones, controles, plan de formación, plan de revisión y monitorización, plan de gestión de crisis y otras medidas necesarias. E.g. controles: (i) medidas para evitar el flujo de información sensible con justificación en acuerdos de cooperación horizontal, (ii) pautas de participación en asociaciones y tipo de información que se comunica a ellas, (iii) pautas de comunicaciones, especialmente con competidores y empresas de la misma cadena de suministro, (iv) cláusulas por incluir y excluir en los acuerdos con distribuidores, proveedores, agentes y franquiciados, (v) “programas de clemencia” -colaboración con la detección de carteles, reconocimiento de participación y suministro de pruebas a la Comisión Europea o la CNMC para lograr exenciones de multas y rebajas- si se identifican prácticas anticompetitivas, (vi) actividades de formación sobre riesgos de competencia, expectativas de comportamiento y controles, (vii) ejercicio de simulación de una inspección de autoridades de competencia y formación sobre comportamientos esperados durante ellas, (viii) códigos de conducta, guías y manuales de competencia, (ix) aprobación previa de participación en reuniones de asociaciones y con competidores, (x) formación previa para algunos empleados según el riesgo, (xi) DD previo a la contratación de epmleados, (xii) revisión previa de cláusulas contractuales, (xiii) registro de contactos con competidores, (xiv) monitorización preventiva de precios y condiciones comerciales, (xv) revisión automática de comunicaciones con terceros/ competidores, (xvi) modelos de cumplimiento para proveedores y asociaciones, (xvii) protocolos de comunicaciones y lenguaje, (xviii) certificaciones individuales sobre precios y cumplimiento. Monitorización y mejora continua La monitorización del programa de Compliance de Competencia debe ser regular. El programa debe permanecer actualizado frente a cambios del mercado, incumplimientos, nuevos negocios, mercados, lanzamiento o eliminación de productos entre otros. Se pueden programar revisiones de documentación y detección de incumplimientos o deficiencias de controles, con un plan de alcance, responsables, confidencialidad y otros. Las auditorías internas debe revisar el programa de Compliance de Competencia. “LEC” se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil.↩ STGUE, 12.07.2018, Prysmian vs Comisión, T 475/14.↩ Esto implica que no aplica el principio de derecho de non bis in ídem como límite a las sanciones.↩ Artículo 3.2, Reglamento (CE) No. 1/2009, del Consejo, 16 de diciembre de 2002: “La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, o que reúnan las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado o que estén cubiertos por un reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado. Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral”. Se trata de una regla de prevalencia con supuestos excluidos -actos de competencia desleal- y otros incluidos -acuerdos o prácticas concertadas-.↩ “Dawn raids”, en inglés.↩ Lo que se perdió y lo que se dejó de ganar. En conjunto, se les conoce como daños materiales, por oposición a los inmateriales.↩ Prevé una pena de 1 a 3 años de prisión, multas diarias de 1 a 2 años y pérdida de licencia para licitar.↩ Prevé una pena de 1 a 5 años de prisión, y multa de 1 a 2 años.↩ Prevé una pena de 6 meses a 2 años de prisión, y multas de 1 a 2 años.↩ Se refiere a una red de cables que posibilita el acceso a internet con velocidad superior a la que puede proveer una red de satélites.↩ Autorización por evaluación caso a caso.↩ Presunción de autorización -autorización legal-, por cumplimiento de condiciones para excepciones en reglamentos europeos.↩ Propias o de un tercero.↩ En resumen, cuando un acto aparentemente unilateral y expreso es en realidad un acuerdo porque responde a una práctica continuada iniciada antes del acto y proseguida.↩ Asociaciones, uniones, agrupaciones y similares funcionalmente.↩ No necesariamente únicas destinatarias.↩ Regla que establece cuándo hay certeza de la falta de significancia. Si no se cumplen, en todo caso se debe acreditar la significancia -afectación suficiente-.↩ Como en este evento, es necesario tener especial cuidado con las cláusulas de no competencia incluidas en contratos, por ejemplo, de fusiones o adquisiciones entre empresas.↩ Se conocen también como propuestas de resguardo, complementarias, o simbólicas.↩ E.g. Contrato de Agencia (Ley 12/1992, de 27 de mayo), franquicias.↩ E.g. Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de febrero de 2018, sobre las medidas para impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar del establecimiento de los clientes en el mercado interior.↩ “Dumping”.↩ También denominada renovación automática.↩ La CNMC tiene un borrador de directrices de valoración de programas de Compliance “antitrust”.↩