Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales PDF

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Teoría y dogmática de los derechos fundamentales UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 156 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición y formación en computadora: Celia Carreón Trujillo HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2003 Primera edición: 2003 DR  2003. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0886-X CONTENIDO PRIMERA PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS El surgimiento y evolución de los derechos humanos o fundamen- tales................................. 1 I. Los documentos precursores y la positivación de los de- rechos individuales y políticos.............. 1 II. La incorporación de los derechos de segunda generación 4 III. La internacionalización y universalización de los dere- chos humanos....................... 5 IV. Los derechos de tercera generación........... 8 La fundamentación de los derechos esenciales, fundamentales o hu- manos y su concepto........................ 9 I. Filosofía, ideología y ciencia de los derechos humanos 9 II. Fundamentación de los derechos humanos o derechos fundamentales y su concepto............... 10 Consideraciones sobre la denominación de los derechos como “de- rechos subjetivos públicos”, “libertades públicas”, “derechos humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos funda- mentales”.............................. 55 I. Los derechos públicos subjetivos............ 55 II. Las libertades públicas................. 57 III. Los derechos humanos................. 58 IV. Los derechos fundamentales o derechos constitucionales 58 Clasificación de los derechos..................... 59 VII VIII CONTENIDO I. Clasificación de los derechos según su objeto y finali- dad............................. 59 II. Clasificación de los derechos según el criterio del bien jurídico protegido y su finalidad............. 61 III. Clasificación de los derechos según el criterio de la for- ma de ejercicio de ellos................. 63 IV. Clasificación de los derechos de acuerdo al criterio del tipo de relación jurídica que suponen.......... 64 V. Clasificación de los derechos según las diferencias de estatus de las personas.................. 65 VI. Clasificación de los derechos según su estructura... 66 VII. Clasificación de los derechos según los valores protegi- dos en ellos........................ 66 VIII. Clasificación de los derechos según los pactos interna- cionales.......................... 67 IX. Clasificación de los derechos según el bien jurídico pro- tegido en Chile...................... 67 Las características de los derechos esenciales o derechos humanos 69 I. Universalidad....................... 69 II. Supra y transnacionalidad................ 69 III. La irreversibilidad de los derechos humanos...... 70 IV. La progresividad de los derechos humanos....... 70 V. La posición preferencial de los derechos........ 72 VI. La eficacia erga omnes de los derechos......... 74 VII. La fuerza expansiva de los derechos y el principio favor libertatis.......................... 76 Los derechos humanos o derechos fundamentales en los ordena- mientos constitucionales...................... 77 La doble naturaleza de los derechos fundamentales........ 83 La determinación de los derechos fundamentales o derechos huma- nos en el orden jurídico positivo................. 87 CONTENIDO IX El deber de los órganos del Estado de promover los derechos fun- damentales............................. 91 La interpretación e integración del sistema constitucional de dere- chos fundamentales........................ 93 La titularidad de los derechos fundamentales............ 99 La protección de los derechos fundamentales............ 101 La clasificación de las garantías de los derechos.... 101 El Estado es el principal responsable de la efectiva vigencia de los derechos humanos......................... 139 Las limitaciones legítimas a los derechos humanos......... 141 I. El alcance y forma de las limitaciones ordinarias y el orden público....................... 141 II. Las limitaciones extraordinarias a los derechos humanos en el marco de un Estado de derecho constitucional.. 143 SEGUNDA PARTE DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA HUMANA Dignidad de la persona y derechos humanos............ 145 Los modelos de interpretación de los derechos fundamentales... 167 I. La teoría liberal...................... 167 II. La teoría democrático-funcional............. 167 III. La teoría institucional.................. 167 IV. La Teoría axiológica................... 168 V. La teoría socioestatal................... 168 Tópicos sobre garantías normativas de los derechos fundamentales 169 I. La reserva de ley..................... 169 II. Las teorías sobre el contenido esencial sobre los dere- chos............................ 177 III. La acción de protección (amparo o tutela)....... 189 X CONTENIDO IV. La acción de amparo (habeas corpus).......... 233 V. La acción de reclamación de nacionalidad en Chile.. 243 VI. La acción de indemnización por error judicial en Chile 243 VII. Las garantías de los derechos por el Tribunal Constitu- cional........................... 244 La delimitación del contenido de los derechos, los límites y la re- gulación de los derechos...................... 245 I. Las limitaciones al ejercicio del derecho y la regulación de los derechos...................... 249 II. Los límites a los derechos................ 251 III. Las limitaciones excepcionales a los derechos: los esta- dos de excepción constitucional............. 256 La soberanía, las Constituciones y los tratados en materia de dere- chos humanos: América Latina y Chile............. 321 I. La Soberanía del Estado y derecho internacional de los convencionales...................... 321 II. El ejercicio de la soberanía o potestad estatal a través de los tratados internacionales y sus consecuencias ju- rídicas en Chile...................... 326 III. La limitación de la soberanía externa por los derechos ase- gurados por el derecho internacional de los derechos hu- manos........................... 340 IV. Las características de los tratados en materia de dere- chos humanos....................... 355 V. Una jurisprudencia acorde con la nueva perspectiva del derecho de los derechos humanos............ 364 VI. El tema de los derechos humanos es una cuestión de jurisdicción concurrente o compartida entre la interna de cada Estado y la internacional............ 382 VII. Medios internacionales de protección de los derechos fundamentales....................... 383 VIII. Resoluciones jurisdiccionales de la Corte Interamerica- na y cosa juzgada interna................ 391 IX. Conclusiones....................... 394 Bibliografía.............................. 399 Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 1o. de octu- bre de 2003 en los talleres de Composición y Ne- gativos Don José. En la edición se utilizó papel cultural de 70 x 95 de 50 Kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 Kgs. para los forros. Tiraje: 1,000 ejemplares. El surgimiento y evolución de los derechos humanos o fundamen- tales................................. 1 I. Los documentos precursores y la positivación de los de- rechos individuales y políticos.............. 1 II. La incorporación de los derechos de segunda generación 4 III. La internacionalización y universalización de los dere- chos humanos....................... 5 IV. Los derechos de tercera generación........... 8 PRIMERA PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS Una teoría de los derechos humanos o fundamentales, siguiendo a Böc- kenförde, constituye una concepción sistemática orientada a determinar el surgimiento, evolución, finalidad normativa y alcance general de los dere- chos. A tal objetivo está orientado este breve estudio dirigido a los alum- nos de la licenciatura de ciencias jurídicas y sociales. EL SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS O FUNDAMENTALES El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes a la persona es un fenómeno reciente. Si bien en las culturas griega y romana es posible encontrar considera- ciones que reconocen derecho a las personas más allá de toda ley, como asimismo, la concepción cristiana se expresa el reconocimiento radical del ser humano, como creación a imagen y semejanza de Dios y la igualdad de todos los seres humanos derivada de la unidad de filiación de un mismo padre que es Dios, la realidad es que tales ideas no se plasmaron en las ins- tituciones políticas y jurídicas de la antigüedad y de la Baja Edad Media. I. LOS DOCUMENTOS PRECURSORES Y LA POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y POLÍTICOS En Occidente pueden considerarse precursores de las modernas decla- raciones de derechos: la carta magna de 1215, el habeas corpus act de 1679 y el Bill of Right de 1689; aun cuando ellos aparecen como con- quistas del pueblo frente al poder del rey, y no como derechos inherentes a las personas, ellos establecen obligaciones para quien detenta el poder 1 2 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ en la sociedad, limitando las prerrogativas del rey, pero no hay un reco- nocimiento de derechos de los individuos. Las primeras manifestaciones de derechos de las personas concretadas en declaraciones con fuerza jurídica que el Estado debe respetar, asegurar y proteger, se generan como consecuencia de movimientos revoluciona- rios, como es el de la independencia de las colonias inglesas de Nortea- mérica y con la Revolución francesa. La posición iusnaturalista racionalista con influencia cristiana ha sido asumida por las declaraciones de derechos de fines del siglo XVIII en Norteamérica. Muestra de ellos son las declaraciones de derechos —Bills of Rights— que precedieron a las diferentes Constituciones de las antiguas colonias inglesas, entre las que sobresalen las de Massachustts y Virginia; más tarde se dieron las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, introducidas entre 1789 y 1791, conformando el Bill of Rights de la Constitución norteamericana. Así, como ejemplo, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 señala: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de so- ciedad, no pueden ser privados o desposeídos con posterioridad por ningún pacto; a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad. Dicho modelo sirvió a los revolucionarios franceses, a los constituyen- tes de Cádiz y a las repúblicas latinoamericanas que se formaron durante el siglo XIX, en sus luchas de emancipación de España. Las principales ideas de la Constitución norteamericana pueden sinteti- zarse junto con sus diez primeras enmiendas, en los siguientes principios. Todos los hombres son libres e iguales, los cuales conforman un go- bierno con objeto de alcanzar el bienestar individual y colectivo, conser- vando en todo caso sus derechos que el gobierno debe respetar siempre. El gobierno surge del consentimiento del pueblo, y la soberanía popular puede ser reivindicada utilizando incluso la violencia. La Constitución surge para asegurar y dar cumplimiento a estos principios, generándose un equilibrio entre los diferentes poderes del Estado y creándose una in- terrelación y control recíproco. SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 3 La pespectiva francesa de derechos constituye una formulación iusna- turalista racionalista de ruptura con la monarquía y de inspiración liberal, recogiendo los principios básicos del constitucionalismo, que se concreta en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La Declaración francesa comenzó invocando al “ser supremo”; su ar- tículo 1o. determina que: “todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, el artículo 2o. precisa que: “el fin de toda aso- ciación política es la conservación de los derechos naturales e impres- criptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la se- guridad y la resistencia a la opresión”; el artículo 3o. establece la soberanía nacional: “El principio de que toda soberanía reside esencial- mente en la nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que no emana de ella expresamente”. El artículo 4o. precisa el sentido de la libertad, y los artículos siguientes determinan la posición de los individuos frente a la ley que emana de la autoridad de la sociedad po- lítica, la existencia de responsabilidad de todos los agentes públicos. El artículo 16 consagra los principios básicos del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad donde no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución”. En los años siguientes a la Revolución francesa se generaron nuevas declaraciones de derechos en 1791, 1793 y en 1798. La fórmula original fue dejada de lado por los constituyentes franceses que operaron durante el siglo XIX, pero la Declaración de 1798 gravitó fuertemente, en espe- cial en el continente americano. De tal forma, de esta primera generación de declaraciones de derechos, esencialmente derechos individuales frente al Estado y derechos políticos de participación en el Estado, se fueron nutriendo bajo el modelo nortea- mericano las Constituciones liberales de Europa y América Latina hasta la Primera Guerra Mundial de 1914. Estos derechos aparecen primero limitados a tutelar la vida e integri- dad física y psíquica de la persona, la libertad y la seguridad, constitu- yendo la primera generación de derechos, la que incluye también los de- rechos de los ciudadanos a participar en la vida pública. Así, el reconocimiento de derechos civiles y políticos se constituye en fin y límite del ejercicio del poder estatal y de las competencias de los gobernantes y órganos del poder público, lo que ingresa implícita o ex- plícitamente el orden jurídico como exigencia de la dignidad humana en el movimiento constitucionalista y en la concepción del Estado de dere- 4 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ cho, estableciendo un límite interno a la soberanía y el ejercicio del poder estatal. Así, en el siglo XIX se inició la positivación de los derechos funda- mentales basados en las concepciones pactistas que establecen la sobera- nía como expresión del consenso de los ciudadanos en las Constituciones occidentales. II. LA INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN En el periodo entre las dos guerras mundiales, marcado por el tiempo de la Revolución bolchevique y del socialismo marxista en Rusia y hasta el término de la Segunda Guerra Mundial, se busca desarrollar una con- ciliación del liberalismo democrático con derechos que aseguran un nivel de vida adecuado, ante la crítica realizada por el marxismo de que dere- chos individuales y políticos eran considerados sólo “libertades formales” del Estado capitalista y burgués poniendo énfasis en las situaciones de graves desigualdades e injusticia social existente en el siglo XIX y prin- cipios del siglo XX. Así, se desarrollan los derechos de segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales, que transforman el Estado de derecho liberal en un Estado social y democrático de derecho, durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, desde 1946 en adelante, lo que se recogerá en las Constituciones nacionales y en las declaraciones y con- venciones internacionales de derechos humanos. Es así que como producto de corrientes de pensamiento y políticas críticas de la concepción liberal individualista y del sistema económico ca- pitalista, como el liberalismo democrático, la socialdemocracia y el so- cialcristianismo, se introducen perfeccionamientos en el concepto y con- tenido de los derechos humanos, apareciendo los denominados derechos de la segunda generación que son los derechos económicos, sociales y cul- turales, que buscan asegurar condiciones de vida dignos a todos y acceso adecuado a los bienes materiales y culturales, basados en los valores de igualdad y solidaridad, lo que, a su vez, permitir el paso del Estado liberal al Estado social de derecho. SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 5 III. LA INTERNACIONALIZACIÓN Y UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Un perfeccionamiento y desarrollo de gran trascendencia, una verda- dera revolución en la concepción de los derechos ocurrirá al término de la Segunda Guerra Mundial, donde se constató la violación sistemática desde el poder estatal y a escala planetaria de los derechos de las perso- nas, lo que hace tomar conciencia de la necesidad de que la exigencia de respeto, aseguramiento y protección de los derechos humanos debía su- perar el plano estatal en cuanto tales derechos son inherentes a la digni- dad de ser humano, y no una concesión que el Estado puede otorgar y quitar, surgiendo la internacionalización de los derechos humanos y su protección, que poco a poco se ha ido perfeccionando institucionalmente, positivándose como límites a la soberanía y al poder estatal en declara- ciones y convenciones o tratados, dotados de eficacia jurídica y de un sistema de garantías normativas y jurisdiccionales en desarrollo, como asimismo, de un sistema sancionatorio aún en germen. Todo ello pese a la protesta de algunos gobiernos que aún, hoy día, intentan oponer la soberanía frente a los atropellos a los derechos humanos acontecidos en su interior. La protección de los derechos humanos exige limitaciones a la potes- tad estatal y la soberanía, la que no puede ejercerse legítimamente ame- nazando, perturbando o privando a las personas en sus derechos. Los primeros gérmenes de este derecho internacional protector de los de- rechos humanos ya se habían gestado en el ámbito de la guerra y los conflic- tos armados, buscando asegurar la dignidad, la vida y las condiciones de salud de las víctimas de la guerra, en la alborada del siglo XX. Así surge la Convención de La Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929, y, más tarde, después de la Segunda Guerra Mundial, las cuatro conven- ciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977, que protegen a las poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los náufragos, los heridos, entre otros. Siendo aplicables sus disposicio- nes a situaciones de guerra internacional y de guerra interna, de acuerdo con los respectivos protocolos de 1977. Pero sin duda, fue la Segunda Guerra Mundial y la conmoción de sus consecuencias en las personas y sociedades, lo que generó la toma de conciencia general de la necesidad de control de la potencia del poder estatal por la comunidad internacional, constituyéndose instancias inter- 6 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ nacionales de protección frente a la magnitud del daño producido a los seres humanos por sus propios gobernantes, asegurando progresivamente la dignidad y los derechos humanos de toda persona, proclamando la uni- versalidad de tales derechos. El Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas reafirma “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la per- sona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. El ar- tículo 56 de dicha Carta dispone que: “todos los miembros se compro- meten a tomar medidas, conjunta o separadamente en cooperación con la organización, para la realización de los propósitos consignados en el ar- tículo 55”, entre los cuales se consignan “el respeto universal de los de- rechos humanos y de las libertades fundamentales de todos”. El 2 de mayo de 1948 fue adoptada en el ámbito americano la Decla- ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, precediendo en algunos meses a la adopción, por la Asamblea General de Naciones Unidas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948. A su vez, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Hu- manos de Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948), en su consideran- do primero enfatiza que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los de- rechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia huma- na”, prescribiendo el artículo 1o. que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El artículo 2o. determina que: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración” sin distinciones de ninguna es- pecie; los artículos tercero al decimocuarto determinan los derechos indivi- duales o civiles; los artículos decimooctavo al vigesimoprimero proclaman las libertades públicas y los derechos políticos; los artículos vigesimosegun- do al vigesimoséptimo detallan los derechos económicos, sociales y cultu- rales; el artículo vigesimoctavo afirma el derecho de todos a que “se esta- blezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados” en dicha Declaración, se hagan plenamente efectivos. Dicha Declaración es la primera en la historia de la humanidad que teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana fue elabo- rada y aprobada con un alcance y validez universal. SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 7 Los efectos de esta Declaración han sido importantes, estando dotada de gran autoridad, aun cuando se discute su carácter vinculante desde el punto de vista jurídico. Con objeto de superar este problema de eficacia jurídica surgirán el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Interna- cional de Derechos Económicos y Culturales, de Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966. En el ámbito americano se establece la Convención Americana de De- rechos Humanos, de San José de Costa Rica, de 1969, y luego el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de San Salvador, de 1988, que ha entrado en vigencia luego de la ratificación y depósito de instrumentos por el número de estados exigidos por la Conven- ción, en 1999.1 A su vez, en el ámbito internacional se ha avanzado en establecer con- venciones o tratados destinados a brindar protección a ciertos grupos de personas: apátridas, mujeres, niños, trabajadores. También se han esta- blecido sistemas de protección a ciertas ofensas o delitos especialmente graves contra los derechos humanos, como la trata de personas, la dis- criminación racial, el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas. Las convenciones internacionales sectoriales o específicas son principal- mente las siguientes: la Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños, adoptada en 1921; la Convención sobre Con- dición de los Extranjeros, adoptada en 1928; la Convención sobre Nacio- nalidad de la Mujer, adoptada en 1933; la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, adoptada en 1948; la Convención so- bre Estatuto de los Refugiados, adoptada en 1951; la Convención sobre De- rechos Políticos de la Mujer, adoptada en 1953; la Convención sobre el Es- tatuto de los Apástridas, adoptado en 1954; la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adop- tada en 1968; la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza, adoptada en 1960; la Convención sobre la Eli- minación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada en 1965; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis- 1 Véase Cançado Trindade, Antonio Augusto, “La protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”, Estudios básicos de derechos humanos I, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, pp. 39-62. 8 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ criminación contra la Mujer, adoptada en 1979; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, adoptada en 1984; la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio- lencia contra la Mujer, adoptada en 1994, y la Convención Interamerica- na sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en 1994. IV. LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN En el ámbito internacional, se ha desarrollado lo que se denomina la “tercera generación” de derechos humanos, los denominados derechos de los pueblos, derechos solidarios o derechos colectivos de toda la huma- nidad, entre los cuales se cuenta el derecho a un medio ambiente sano o libre de contaminación, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz,2 los cuales se han ido desarrollando en el último tercio del siglo XX. 2 Véase Cançado Trindade, Antonio Augusto, “Derechos de solidaridad, Estudios básicos de derechos humanos I, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, pp. 63-73. M’Braye, K., “Le droit au developpement comme un droit de l’homme”, Revue des droits de l’homme, París, Pedone, 1972, vol. V, 2-3, pp. 505 y ss. Álvarez Vita, J. Y., Derecho al desarrollo, Perú, Instituto Peruano de Derechos Humanos-Editorial Cultural Cuzco, 1988. Ruiz, Miguel A., “¿Tenemos derecho a la paz?”, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, Instituto de Derechos Humanos, 1985, núm. 3. La fundamentación de los derechos esenciales, fundamentales o hu- manos y su concepto........................ 9 I. Filosofía, ideología y ciencia de los derechos humanos 9 II. Fundamentación de los derechos humanos o derechos fundamentales y su concepto............... 10 LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES, FUNDAMENTALES O HUMANOS Y SU CONCEPTO I. FILOSOFÍA, IDEOLOGÍA Y CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS En el ámbito de los derechos humanos es posible reconocer cognitiva- mente tres dimensiones: una filosofía, una ideología y una ciencia de los derechos humanos o derechos fundamentales. a) La filosofía de los derechos humanos es, como señala Bidart Campos, “una filosofía político jurídica, y una filosofía que al- berga una estimativa axiológica, una deontología o una dikelogía que viene a anudarse... con la filosofía de los valores”.3 Ello im- plica el estudio de los derechos humanos como valores funda- mentales que concretizan la dignidad de la persona humana y las exigencias éticas de libertad, igualdad y paz en la vida en sociedad. Esta filosofía de los derechos humanos contribuye significativa- mente a bosquejar una forma de organización de la sociedad po- lítica, que es la democracia contemporánea. En efecto, la demo- cracia de nuestros días tiene su base fundamental y sustantiva en el aseguramiento, respeto, promoción y garantía de los derechos esenciales o derechos humanos. b) La ideología de los derechos humanos constituye la concepción e idea de derecho que inspira una sociedad política de tipo per- sonalista y una concepción de Estado instrumentalista que, orga- nizada en un sistema o régimen político democrático, asegura y otorga efectividad sociológica a tales derechos. 3 Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, p. 46. 9 10 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La ideología se interrelaciona con la filosofía de los derechos humanos en cuanto esta última posibilita la concreción de sus principios en el mundo jurídico político. c) La ciencia de los derechos humanos ha sido conceptuada por René Cassin como “una rama particular de las ciencias sociales, que tiene como objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarias en conjunto para el desarrollo de la per- sonalidad de cada ser humano”,4 y nosotros agregaríamos de todo ser humano y de todos los seres humanos. Esta ciencia se ha denominado también “derecho de los derechos humanos” (law of humann rights), que es aquel ámbito del dere- cho general que tiene por objeto el estudio y análisis de los de- rechos humanos o derechos fundamentales.5 II. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CONCEPTO En nuestra opinión, es necesario considerar conjuntamente el tema del fundamento y del concepto de los derechos humanos. El fundamento res- ponde a la pregunta del porqué de los derechos humanos, mientras que el concepto responde a la pregunta del para qué de los derechos humanos, sobre todo en una perspectiva dinámica, con lo cual coincidimos con Pe- ces-Barba6 y Prieto.7 Asimismo, la fundamentación y la protección de los derechos funda- mentales, aunque constituyen temas diferentes, ya que el primero es fi- losófico y el segundo de carácter jurídico-político, no se pueden presentar completamente diferenciados. Por tanto, en otro acápite de este capítulo consideraremos la forma de proteger los derechos, pero teniendo presente que una de las formas de protegerlos es respaldándolos con buenos fun- 4 Cassin, René, Derechos fundamentales, traducción de Peces-Barba, Gre- gorio, p. 80. 5 Véase Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1991, p. 113. 6 Peces-Barba, Gregorio, Cursos de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid, Universidad Carlos III, 1995, pp. 102-105. 7 Prieto, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, p. 18. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 11 damentos a la hora de defenderlos. Esta defensa es un auténtico desafío moral en nuestra época y un elemento fundamental para la realización de la justicia en el ámbito del derecho y para la legitimación del poder po- lítico en la sociedad contemporánea. 1. Fundamentación iusnaturalista u objetivismo jurídico Esta teoría sostiene la existencia de un derecho natural, consistente en un ordenamiento universal que se deduce de la naturaleza humana, de donde se derivan derechos naturales como facultades que ostenta la per- sona como reflejo de un cierto orden normativo natural.8 Passerin d’Entréves señala la importancia e influencia de la concep- ción iusnaturalista en las ideas y en la práctica histórica occidental du- rante estos dos milenios.9 Diversos autores muestran la diversidad de orientaciones en el desarrollo del derecho natural o concepción iusnaturalista, entre ellos, Antonio Truyol distingue entre un iusnaturalismo platónico-aristotélico, un iusnaturalismo estoico, un iusnaturalismo trascendente o teológico, un iusnaturalismo ra- cionalista, un iusnaturalismo metafísico historicista, un iusnaturalismo neokantiano y un iusnaturalismo axiológico.10 Para el análisis que nos interesa de los derechos humanos reduciremos dicha clasificación a tres ámbitos, que nos parecen los adecuados, pese a la discrecionalidad que supone toda clasificación. Una primera corriente iusnaturalista ontológica, que puede denominarse también aristotélico-to- mista o teológica y que incluye el neotomismo contemporáneo; la segun- da corriente constituye el iusnaturalismo racionalista y del contrato so- cial, incluyendo las concepciones neocontractualistas; y una tercera corriente que puede considerarse como iusnaturalismo deontológico, éti- co o axiológico. 8 Véase Fernández Galiano, Antonio, Derecho natural. Introducción filosófica al derecho..., op. cit. 9 Passerin D’Entréves, A., La doctrina del dirito naturale, op. cit., p. 13. 10 Truyol, Antonio, “Fundamento de derecho natural”, Nueva enciclopedia seix, Barcelona, 1954, pp. 12 y 13, cit. por Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho, 2a. ed., Madrid, Debate, 1984, p. 209. 12 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ A. La corriente del derecho natural ontológico que se concreta en las concepciones tomistas y neotomistas En estas concepciones parte de una ontología como ciencia del ser que reconoce los fundamentos metafísicos del orden moral, creando un orden natural objetivo y trascendente de contenido ético que participa del orden de la ley eterna, abarcador de todo el universo (Santo Tomás de Aquino). Es en este orden natural y objetivo donde tienen sus raíces los dere- chos humanos o fundamentales, el cual es accesible al conocimiento hu- mano a través de la recta razón. El ser (natural) del derecho (natural) se constituye como deber ser del derecho (positivo). El modelo iusnaturalista aristotélico-tomista o teológico tiene en Santo Tomás de Aquino su expresión de mayor lucidez, como señala Antonio Truyol, “fruto de una maravillosa labor de síntesis que supo armonizar elementos que a otros parecían inconciliables, y de un equilibrio meto- dológico, en el que ordenadamente conviven la especulación racional y la investigación personal, el sistema de Aquinatense ha gravitado lumi- nosamente sobre el pensamiento católico posterior”.11 En la misma línea, Passerin D’Entréves nos señala: “Esta función completamente nueva de la idea del derecho natural no aparece en ningún lugar tan patente como en las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino. Él es el máximo representante de la filosofía medieval, a la par que el pen- sador más constructivo y sistemático de la Edad Media”, agregando: “por tanto podemos elegir sin escrúpulos la teoría del derecho natural de Santo Tomás como la mejor ilustración del papel que aquella noción estaba llamada a desempeñar en uno de los grandes periodos constructivos de la civilización occidental”.12 Santo Tomás, en la Suma teológica, determina los conceptos de ley eterna, ley natural y ley positiva, señalando: hemos dicho ya que la ley no es otra cosa sino el dictamen de la razón práctica de parte del soberano que gobierna una sociedad perfecta. Pero es claro que siendo el mundo gobernado por la providencia divina, toda la comunidad del universo está regida por la razón de Dios, y por consiguien- te la misma razón que gobierna todas las cosas tiene carácter de ley, siendo 11 Truyol, Antonio, Historia de la filosofía del derecho y del Estado, Madrid, Revista de Occidente, 1975, t. I, p. 342. 12 Passerin D’Entrèves, Derecho natural, Madrid, Aguilar, 1972, p. 46. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 13 de Dios como de un soberano del Universo, y ya que la razón deriva no concibe nada en el tiempo sino sólo en la eternidad, como se dice en el Libro de los Proverbios (8.23), de ahí se sigue que hemos de llamar eterna dicha ley... Por tanto, dado que todas las cosas gobernadas por la razón están sujetas a la regla y medida de la ley eterna... es claro que todas las cosas participan de la ley eterna, en cuanto la llevan impresa en sus incli- naciones a los propios actos y fines. Y entre las demás criaturas, el hombre está dirigido de un modo más excelente por la divina providencia, en cuan- to el mismo cae bajo la dirección de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio bien y el de los demás. De ahí que el hombre participa de la razón eterna, por la cual se inclina naturalmente el debido orden de sus actos y de su fin. Y tal participación en la ley eterna en la criatura racional es lo que llamamos ley natural... La ley natural no es otra cosa sino la participación de la ley eterna en la criatura racional... A partir de los preceptos de la ley natural que son los principios comunes e indemos- trables, la razón humana ha de proceder a obtener leyes más particulares. Y estas determinaciones particulares encontradas según el proceso de la razón humana se llaman leyes humanas.13 Así, la ley natural y la ley humana se encuentran ordenadas a la ley divina o eterna, fundándose todo el ordenamiento en la autoridad de Dios. Así, el ser del derecho natural, que es la participación del hombre en el orden general instaurado por Dios, se convierte en el deber ser del dere- cho positivo. El verdadero derecho es el derecho natural; el derecho positivo lo es de forma derivada, y sólo en la medida en que es coherente y armoniza con el criterio de justicia instituido por el derecho natural. Así, las normas del derecho positivo que no se ajustan al derecho natural no es derecho legítimo ni válido. Al respecto, Santo Tomás señala: Como dice Agustín en Del Libre Albedrio, libro I, capítulo 5, “no parece ser ley la que no sea justa”. Por tanto, una ley tiene fuerza en tanto en cuanto es justa. Y en las cosas humanas se dice que algo es justo en cuanto es recto según la regla de la razón. Pues la razón es la primera norma de la ley como se ha dicho. De ahí se sigue que toda ley humana en tanto es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Mas si en algún caso una ley se contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de la ley.14 13 Aquino, Tomás de, Tratado de la ley, I, II. Cuestión 91, artículos 1o.-3o. 14 Ibidem, artículo 2o. 14 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ El iusnaturalismo tiene el valor indesmentible de centrar la preocupa- ción en el vínculo entre derecho y moral y de reflexión sobre la justicia. Dentro del iusnaturalismo del siglo XX pueden considerarse, además, entre otros, y J. Messner, a Heinrich Rommen, a Michael Villey, a Jac- ques Lechercq, a Giorgio del Vecchio, a Legaz y Lacambra, a Jacques Maritain. Para Heinrich Rommen, del derecho natural forma parte del orden mo- ral, siendo la parte de dicho orden que rige la convivencia social en orden a la concreción de la justicia y el bien común. Esta parte del orden moral se concreta en un conjunto mínimo de normas fundamentales, de las cua- les dos de ellas son las fundamentales, la de dar a cada uno lo suyo y el no dar a las otras personas. De estas normas, por inferencia lógica, se van deduciendo otras (véase El derecho natural y la historia). En la perspectiva neotomista contemporánea puede señalarse destaca- damente a Jacques Maritain, para quien: El valor de la persona, su libertad, sus derechos, surgen de las cosas na- turalmente sagradas que llevan la seal del padre de los seres y tienen en sí el término de su movimiento. La persona tiene una dignidad absoluta porque está en relación directa con lo absoluto, único medio en que puede hallar su plena realización; su patria espiritual es todo el universo de los bienes que tienen valor absoluto, y que reflejan, en cierto modo, un abso- luto superior al mundo, hacia el cual tienden.15 Esta descripción, señala Maritain, no es monopolio de la filosofía cristiana, siendo “común a todas las filosofías que, de una u otra manera, reconocen la existencia de un absoluto superior al orden de todo el universo, y el valor supratemporal del alma humana.16 Esta persona reclama la vida en sociedad, la vida política, en una so- ciedad de personas humanas, en un todo de todos, en la medida en que cada persona es un todo que tiene libertades e independencia. La sociedad política tiene un fin o bien propio que es el bien común, el cual se per- vierte si no contribuye al desarrollo de las personas. Para Maritain, el derecho natural “es un legado del pensamiento cris- tiano y del pensamiento clásico”.17 15 Maritian, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, La pleyade, 1972, p. 13. 16 Ibidem, op. cit., pp. 13 y 14. 17 Ibidem, op. cit., p. 65. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 15 Esto significa que hay “en virtud de la propia naturaleza humana, un orden a una disposición que la razón humana puede descubrir, y según la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines nece- sarios del ser humano. La ley no escrita, o el derecho natural, no es otra cosa que esto”.18 La naturaleza deriva de Dios, y la ley no escrita deriva de la ley eterna, que es la sabiduría creadora. En todo caso, basta “creer en la naturaleza humana y en la libertad del ser humano para estar persuadido de que hay una ley no escrita, para saber que el derecho natural es algo real en la orden moral como las leyes del crecimiento y la senilidad en el orden físico”.19 Maritain precisa que “el único conocimiento práctico que todos los hombres tienen natural e infaliblemente en común es que es preciso hacer el bien y evitar el mal. Éste es el preámbulo y el principio de la ley natural, pero no es la ley misma”. En este ámbito, Maritain actualiza a Santo Tomás en la Summa Teo- lógica cuando señala este último que el primer principio de la razón prác- tica y de la ley natural es que “el bien hay que hacerlo y perseguirlo y el mal evitarlo”;20 así toda persona que llega al uso de razón, en cuanto desee formular un juicio, ya tendrá presentes las nociones de bien y mal en el campo de acción de su entendimiento, que son anteriores al acto de juzgar. Maritain precisa así que “la ley natural es el conjunto de cosas que deben hacerse o no hacerse, que surgen de una manera necesaria del solo hecho de que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra considera- ción”.21 Las personas pueden errar y tener un conocimiento imperfecto o de- fectuoso, o actuar con pasión que afecte su entendimiento, actuando mal o cometiendo graves crímenes, pero ello nada prueba en relación con la ley natural, como las fallas de una persona al sumar nada prueba contra la arit- 18 Ibidem, op. cit., p. 67. 19 Idem. 20 Summa Theológica, I, II, 94, 2c. 21 Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, La playada, 1972, p. 68. 16 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ mética. En efecto, “la ley natural es una ley no escrita. El conocimiento que de ella tiene el hombre ha crecido poco a poco con los progresos de la conciencia moral”,22 agregando que: el conocimiento que los hombres han tenido de la ley no escrita ha pasado por más formas y estados diversos que los que hubieran creído ciertos fi- lósofos o teólogos. El conocimiento de esta ley que tiene nuestra concien- cia moral es, sin duda, aún imperfecto, y es probable que se desarrolle y afirme en tanto dure la humanidad. El derecho aparecerá en su flor y su perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la subs- tancia humana.23 La ley natural y la luz de la conciencia moral reconocen, asimismo, los derechos vinculados a la misma naturaleza del hombre. “La persona humana tiene derechos por el hecho de ser una persona, un todo dueño de sí y de sus actos, sino un fin; un fin que debe ser tratado como tal. La dignidad de la persona humana: esta frase no quiere decir nada si no significa que debe ser respetada y, sujeto de derecho, posee derechos”.24 Así, los derechos humanos se derivan de la dignidad de la persona humana, y ésta se funda en la ley natural. “La verdadera filosofía de los derechos de la persona humana descansa, pues, sobre la idea de la ley natural. La misma ley natural que nos prescribe nuestros deberes más fundamentales, y en virtud de la cual obliga toda ley, es también la que nos asigna nuestros derechos fundamentales”.25 La conciencia de los derechos de la persona tienen su origen, dirá Ma- ritain “en la concepción del hombre y del derecho natural establecida por siglos de filosofía cristiana”.26 En definitiva, los derechos fundamentales como el derecho a la existencia y a la vida el derecho a la libertad de la persona o derecho a conducir la vida como dueño de sí mismo y de sus actos, responsable de éstos ante Dios y ante la ley de la ciudad, el derecho a la búsqueda de la perfección de la vida humana, moral y racional y, el derecho a la búsqueda del bien eterno, el derecho a 22 Maritain, Jaques, op. cit., p. 69. 23 Idem. 24 Maritain, Jacques, Los derechos..., op. cit., p. 70. 25 Idem. 26 Ibidem, p. 84. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 17 la integridad corporal, el derecho a la propiedad privada de los bienes ma- teriales, que es una salvaguarda de las libertades de la persona, el derecho a casarse según la propia elección, y de fundar una familia con la se- guridad de las libertades que le son propias, el derecho de asociación, el respeto a la libertad humana de cada uno, representa o no un valor económico para la sociedad, todos estos derechos arraigan en la vocación de la persona, agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino superior al tiempo.27 Maritain se refiere también a los derechos de la persona cívica que dependen indirectamente del derecho natural y surgen de la constitución fundamental de la sociedad política. El hombre reclama naturalmente lle- var una vida política y participar activamente en la vida de la comunidad política. “Las libertades políticas y los derechos políticos... reposan sobre este postulado de la naturaleza humana”.28 En efecto, si la autoridad política tiene la función de dirigir a una so- ciedad de hombres libres hacia el bien común, “es normal que esos hom- bres libres escojan por sí mismos quiénes tendrán la función de dirigirlos: es ésta la forma más elemental de la participación activa en la vida po- lítica”.29 El sufragio universal, la elección de los dirigentes del Estado, la asociación en partidos políticos, la igualdad política, la igualdad ante la ley, la igual admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos públicos sin discriminación. La obra de Maritain se refiere también al reconocimiento de los dere- chos humanos en el ámbito social, económico y cultural. Sin perjuicio de ello, la preocupación central se manifiesta respecto de los derechos del ser humano en la función del trabajo, la adquisición de conciencia de una dignidad humana ofendida y humilla- da, y la adquisición de conciencia de la misión del mundo obrero en la historia moderna. Significa la ascensión hacia la libertad y la personalidad, tomada en su realidad interior y en su expresión social, de una comunidad de personas, de la comunidad a la vez más próxima a las bases materiales de la vida humana y más sacrificada, la comunidad del trabajo manual, la comuni- dad de las personas humanas afectadas a este trabajo,30 en definitiva, “la 27 Ibidem, pp. 83 y 84. 28 Ibidem, p. 88. 29 Ibidem, p. 88. 30 Ibidem, pp. 94 y 95. 18 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ adquisición histórica de que hablamos, es la adquisición de la conciencia de la dignidad del trabajo y de la dignidad obrera, de la dignidad de la persona humana en el trabajador como tal”,31 lo que requiere tomar forma en el derecho a un salario justo, el derecho a un título de trabajo (estabi- lidad y progreso en la actividad laboral), en un sistema de cogestión y copropiedad (en que el trabajador participa de la gestión de la empresa), la libertad sindical, asociaciones profesionales, la estructuración de toda la organización de la economía sobre un principio estructural y cooperativo, de- recho a la asistencia en caso de miseria, enfermedad, vejez y desocupación.32 Maritain concluye este análisis, señalando que “el progreso marcha en el sentido de la emancipación humana, no solamente en el orden político, sino también en el orden económico y social”, donde las diversas formas de servidumbre sean abolidas, “lo cual supone no solamente el paso a estados de organización mejores, sino asimismo el paso a una conciencia mejor de la dignidad de la persona humana en cada uno de nosotros, y de la primacía del amor fraternal entre todos los valores de nuestra vida. De este modo avanzaremos hacia la conquista de la libertad”.33 Jacques Maritian señala: se trata de establecer la existencia de derechos naturales inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otor- gar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentánea- mente, abolir o autorizar su infracción.34 El mismo Maritain dirá que: toda justificación racional de la idea de los derechos del hombre, así como la idea del derecho en general, exige que hallemos en sus verdaderas con- notaciones metafísicas, en su dinamismo realista y en la humildad de sus relaciones con la naturaleza y la experiencia, la noción de la ley natural, des- figurada por el racionalismo del siglo XVIII. Nos percatamos entonces de que determinado orden ideal, arraigado en la naturaleza del hombre y de la socie- Ibidem, p. 95. 31 Ibidem, pp. 96 y 111. 32 Ibidem, p. 108. 33 Maritain, Jacques, Acerca de la filosofía de los derechos del hombre, Madrid, 34 Debate, 1991, p. 116. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 19 dad humana, puede imponer exigencias morales, por doquier válidas en el mundo de la experiencia, de la historia y del hecho, y crear, por igual para la conciencia y para la ley escrita, el principio permanente y las normas primeras y universales del deber.35 Maritain, en el prólogo a Los derechos del hombre, investigación de la UNESCO realizada en 1947, señalaba que: la adoptación o el rechazo de la ley natural como fundamento de los de- rechos del hombre dividía en dos grupos opuestos las opiniones sobre di- cho fundamento..., para los primeros, el hombre, en razón de las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e inalienables anterio- res (por su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos derechos y deberes implica. Para los segundos, el hombre, en razón del desarrollo histórico de la sociedad se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida que pro- gresa a compás del movimiento de la historia. Para J. Maritain, el contraste entre las dos es “ irreductible y no admite conciliación en el plana teórico”, pero ella: podría, primero, atenuarse algo, siempre y cuando que por los partidarios de la ley natural se subraye que, si bien ciertos derechos fundamentales responden a una exigencia inicial de esta ley y otros derechos a una exi- gencia posterior e incluso a un simple anhelo de esta última, nuestro co- nocimiento de unos y otros queda en todo el caso sometido a un desarrollo lento y azaroso, por lo cual sólo emergen como reglas de conducta reco- nocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y del desarrollo histórico de las sociedades; y siempre y cuando que por los ad- versarios de la ley natural se recalcara que, si bien hay derechos que aparecen como función de la evolución de la sociedad, en cambio, otros derechos más primitivos aparecen como función de la misma existencia de la sociedad.36 La concepción neotomista se ve reflejada en la doctrina social de la Iglesia católica, a través de las encíclicas sociales, constituyendo la en- cíclica pacem in terris del papa Juan XXIII, establecida en 1963, una muestra representativa. Dicha encíclica señala: 35 Ibidem, p. 10. 36 Martain, Jaques, Prólogo a los derechos del hombre, Barcelona, Laia, 1973. 20 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ En toda convivencia humana bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que por lo tanto de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que al ser universales e inviolables son también absolutamente ina- lienables. Asimismo, el papa Pablo VI, en su mensaje al presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas con ocasión del XXV aniversario de la Declaración Universal de los derechos humanos (10 de diciembre de 1973), realizó una firme defensa de los Derechos Humanos, en los si- guientes términos: Impulsado por la conciencia de nuestra misión, que consiste en hacer pre- sente, vivo y actual el mensaje de salvación proclamado por Cristo, no hemos dejado de afirmar repetidas veces, a lo largo de nuestro pontificado, nuestra adhesión moral a las actividades de las Naciones Unidas en favor de la justicia, la paz y el desarrollo de todos los pueblos. Al disponerse esa ilustre Asamblea internacional a celebrar el XXV ani- versario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, queremos aprovechar la ocasión una vez más para expresar nuestra gran confianza y, al mismo tiempo, nuestra firme conformidad por el empeo de la Orga- nización de las Naciones Unidas en favor de la promoción cada vez más concreta, más autorizada y más eficaz, del respeto de los derechos funda- mentales del hombre. Como dijimos en otra circunstancia, la Declaración de los Derechos Hu- manos “sigue siendo para nosotros uno de los timbres de gloria más her- mosos” de vuestra Organización (Mensaje con ocasión del XXV aniversa- rio de la Organización de las Naciones Unidas, AAS 62 1970, p. 684), especialmente si se tiene en cuenta la importancia que le corresponde como camino seguro para la paz. En realidad, la paz y el derecho son dos bienes relacionados directa y recíprocamente como causa y efecto: no puede haber paz verdadera donde no se respeten, se defiendan y se promuevan los de- rechos humanos. Si esta promoción de los derechos de la persona humana lleva a la paz, la paz por su parte favorece su realización. El Papa Pablo VI en dicha Carta agrega: La Iglesia, preocupada en primer lugar por los derechos de Dios —dijimos el año pasado al secretario general, señor Kurt Waldheim—, no podrá de- sinteresarse nunca de los derechos del hombre, hecho a imagen y semejanza FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 21 de su Creador. La Iglesia se siente herida cuando los derechos humanos, cualesquiera y dondequiera que sea, se ignoran y se violan (AAS 64, 1972, p. 215). Por eso la Santa Sede presta su pleno apoyo moral al ideal común con- tenido en la Declaración Universal, así como al aquilatamiento progresivo de los derechos humanos que en ella se formulan. Los derechos del hombre se fundan en la dignidad reconocida de todos los seres humanos, en su igualdad y fraternidad. El deber de respetar estos derechos tiene carácter universal. La promoción de tales derechos es factor de paz; su violación es causa de tensiones y trastornos, incluso a nivel internacional. Si los estados tienen interés en cooperar en el campo de la economía, de la ciencia, de la tecnología y de la ecología, lo tienen todavía más en colaborar para proteger y promover los derechos del hombre, y la Carta de la Organización de las Naciones Unidas los compromete expresamente a ello. A veces se objeta que esta colaboración de todos los estados para pro- mover los derechos humanos constituye una injerencia en los asuntos in- ternos. Pero, acaso no es verdad que el medio más seguro con que cuenta el Estado para evitar intromisiones del exterior es precisamente reconocer y asegurar él mismo en los territorios de su jurisdicción el respeto de los derechos y libertades fundamentales? Sin querer entrar en los pormenores de cada una de las fórmulas de la famosa Declaración, pero teniendo en cuenta lo elevado de su inspiración y el texto en su conjunto, podemos afirmar que sigue siendo la expresión de una conciencia más madura y más exacta de los derechos de la persona humana. Continúa representando la base firme del reconocimiento para cada hombre de un derecho de ciudadanía honorable en la comunidad de los pueblos. Sería verdaderamente lamentable para la humanidad que una proclama- ción tan solemne se redujese a un vano reconocimiento de valores o a un principio doctrinal abstracto, que quedara sin aplicación concreta y cada vez más coherente en el mundo contemporáneo, como S. E. justamente sealó al hacerse cargo de la presidencia de esa Asamblea. Sabemos perfectamente que, por lo que se refiere a los poderes públi- cos, esta aplicación no se logra sin dificultades, pero es necesario emplear al mismo tiempo todos los medios para asegurar el respeto y la promoción de tales derechos por parte de quienes tienen el poder y el deber de hacerlo, y, a la vez, para desarrollar más cada vez en las personas la conciencia de los derechos y de las libertades fundamentales del hombre. Es preciso re- currir a la colaboración de todos, a fin de que estos principios los respeten “todos, en todas partes y en beneficio de todos” (mensaje a la Conferencia 22 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ de Teherán, con ocasión del XX aniversario de la Declaración de los De- rechos Humanos, AAS 60, 1968, p. 285). ¿Es realmente posible, sin grave peligro para la paz y la armonía de los pueblos, permanecer insensible frente a tantas violaciones graves y a menudo sistemáticas de los derechos humanos, tan claramente proclamados en la Declaración, como universa- les, inviolables e inalienables? No podemos ocultar nuestra fuerte preocupación en vista de la persis- tencia o agravamiento de situaciones que lamentamos profundamente; por ejemplo, la discriminación racial o étnica, los obstáculos para la autode- terminación de los pueblos, las repetidas violaciones del sagrado derecho a la libertad religiosa en sus distintos aspectos y la falta de un acuerdo internacional que la ampare y determine sus consecuencias, la represión de la libertad de expresar las opiniones sanas, el trato inhumano a los pri- sioneros, la eliminación violenta y sistemática de los adversarios políticos, las restantes formas de violencia, y los atentados contra la vida humana, particularmente en el seno materno. A todas las víctimas silenciosas de la injusticia, prestamos nuestra voz para protestar y suplicar. Pero no basta con denunciar, por lo demás a menudo demasiado tarde y de manera ine- ficaz: es preciso también analizar las causas profundas de estas situaciones y comprometerse decididamente a afrontarlas y resolverlas correctamente. A pesar de todo, es alentador comprobar la sensibilidad que los hombres de nuestro tiempo muestran con relación a los valores fundamentales con- tenidos en la Declaración Universal. En efecto, la multiplicación de denun- cias y reivindicaciones, no es acaso signo sintomático de esta creciente sensibilidad ante la multiplicación de los atentados contra las libertades inalienables del hombre y de las colectividades? Con gran interés y viva satisfacción hemos sabido que la Asamblea Ge- neral, con ocasión del XXV aniversario de la Declaración Universal, va a celebrar una sesión especial, en el curso de la cual se proclamará el decenio de lucha contra el racismo y la discriminación racial. Esta iniciativa, emi- nentemente humana, encontrar aunadas, una vez más, a la Santa Sede y a las Naciones Unidas —aunque en planos diferentes y con distintos me- dios— en un esfuerzo común para defender y proteger la libertad y la dig- nidad de todos los hombres, y en todos los grupos, sin distinción alguna de raza, color, lengua, religión o condición social. Queremos subrayar también en este mensaje el valor y la importancia de los demás documentos aprobados ya por las Naciones Unidas y refe- rentes a los derechos humanos. Inspirados en el espíritu y los principios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suponen un paso hacia adelante en la promoción y en la protección concreta de varios de esos derechos, cuya aplicación escrupulosa y fiel quieren garantizar. Su ratificación les asegurará la eficacia en el plano nacional e internacional, la FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 23 Santa Sede, por su parte, presta su adhesión moral y ofrece su apoyo a los encomiables y legítimos ideales que los inspiran. Si los derechos fundamentales del hombre constituyen un bien común de toda la humanidad en camino hacia la conquista de la paz, es necesario que todos los hombres, cobrando conciencia cada vez más clara de esta realidad, tengan bien presente que, en este campo, hablar de derechos es también enunciar deberes. Renovamos nuestros votos a vuestra noble e insigne Asamblea, con la confianza de que continuar promoviendo infatigablemente entre las nacio- nes el respeto y la aplicación de los principios enunciados solemnemente en la Declaración Universal, esforzándose sinceramente para convertir la familia humana en una comunidad mundial de hermanos, donde todos los hijos de los hombres puedan llevar una vida digna de hijos de Dios (Va- ticano, 10 de diciembre de 1973). B. La corriente del iusnaturalismo racionalista y las teorías del contrato social Estas teorías son construcciones puramente hipotéticas o analíticas. Las teorías contractualistas constituyen construcciones teóricas que tie- nen por objeto explicar la existencia de la sociedad política con base en un pacto o un contrato que se concretaría en el origen de la sociedad en forma de un acto jurídico revestido de conformidad voluntaria o acep- tación de las personas. Respecto de las concepciones contractualistas hay diversas versiones, las que Kliemt clasifica en versiones puramente explicativas, versiones explicativo-legitimantes y versiones puramente legitimantes de la con- cepción básica.37 A su vez, como señala Matteucci, hay tres niveles del discurso contrac- tualita: uno es el de aquellos que sostienen que el pasaje del estado de naturaleza al estado de sociedad es un hecho histórico realmente aconte- cido; otros consideran al estado de naturaleza como una simple hipótesis lógica, con el objetivo de crear la idea racional o jurídica de Estado como debe ser, dándole un fundamento a la obligación política en el consenso de las personas a una autoridad que los represente; finalmente, otro sector ve 37 Kliemt, Hartmut, Filosofía del Estado y criterios de legitimidad, op. cit., pp. 59 y ss. 24 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ en el contrato social únicamente un instrumento de acción política que tiene por objeto imponer límites a quienes detentan el poder.38 a. El contractualismo clásico En el contractualismo clásico de los siglos XVII y XVIII el contrato social tiene por objeto proteger derechos naturales, como señala Eusebio Fernández: el poder político nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento, defensa y protección de unos de- rechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situación presocial o estado natural, y cuya justificación filosófica se halla en la existencia de un derecho deducido de la naturaleza natural del hombre, anterior en el tiempo a todo Derecho elaborado por las sociedades políticas realmente existentes y superior cualitativamente a las leyes positivas, tan superior que les otorga su validez moral y jurídica.39 Ello es comprobable en H. Groccio; S. Pufendorf; B. Spinoza; J. Loc- ke; J. J. Rousseau; E. Kant, entre otros. Para Hugo Grocio, el ius denota “una cualidad moral, ligada a la per- sona, en virtud de la cual se puede legítimamente tener o hacer ciertas cosas”,40 el cual se convierte en una facultad sobre sí mismo o libertad y un poder sobre los otros o dominio, confundiéndose con la facultad de exigir lo que es debido. Este derecho-facultad es un “derecho natural”,41 que consiste en ciertos principios de la recta razón “que nos permiten conocer que una acción es moralmente honesta o deshonesta, según su correspondencia o no con una naturaleza razonable o sociable”.42 38 Matteucci, Nicola, “Contractualismo”, Diccionario de política, 2a. ed., Madrid, Siglo XXI Editores, 1981, p. 408. 39 Fernández, Eusebio, “El contractualismo clásico (siglo XVII y XVIII) y los derechos naturales”, Anuario de derechos humanos, Madrid, Instituto de Derechos Huma- nos de la Universidad Complutense, núm. 2, 1983, p. 96. 40 Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y la paz, libro I, capítulo 1. 41 Ibidem, De iure belli ac pacis, I, I, núm. 10.5. 42 Ibidem, núm. 10.1. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 25 Para Hugo Grocio, en la universalidad del derecho natural surge el dere- cho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad privada y el derecho a la tolerancia religiosa.43 S. Pufendorf, en su obra De jure natural et gentium (1672), desarrolla la teoría de los entia moralia, en la que afirma el concepto de derecho, que implica obligación e imputación. A su vez, Pufendorf considera que los deberes del hombre y del ciudadano son obligaciones de todos los seres humanos a los dictámenes de la lex naturalis. Así, el derecho na- tural expresa una “regla de razón destinada de conformidad con la ley natural divina, a dotar de orden y sentido a la acción colectiva de los hombres”.44 Para Pufendorf, todas las personas, de acuerdo con el derecho natural, tienen derecho a un tratamiento igual, el derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal y moral, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho de propiedad privada.45 B. Spinoza señala que los derechos parten del derecho natural intras- ferible al Estado, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la integridad física y a la seguridad, el derecho a la libertad de pensamiento y expresión.46 Para Locke, la naturaleza humana se sitúa bajo la dimensión de la li- bertad, que es una condición, un medio y un fin para la existencia autén- tica del ser humano. Este individuo es un ser social y moral,47 obligado a la sociabilidad por la ley natural, siendo portador de derechos naturales. En virtud de la ley o el derecho natural los hombres son libres e igua- les, teniendo todos igual capacidad de libertad, aunque no todos la reali- zan plenamente, siendo los más razonables y mejores, los individuos más libres. Locke considera que la libertad, la igualdad, la propiedad y el de- recho a la resistencia a la opresión se inscriben en la naturaleza humana. 43 Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, capítulo 2, núm. 21 y capítulo XVN, núm. 8. 44 Goyard-Fabre, Simone, Los derechos del hombre: orígenes y prospectivas. En problemas actuales de los derechos fundamentales, España, Universidad Carlos III de Madrid, 1994, pp. 29 y 30. 45 Pufendorf, S., Le droit de la nature et de gens su systeme général des principes les plus importants de la morale, de la jurisrpudence et de la politique, t. I, libro 1, capítulo I, cit. por Fernández Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, op. cit., pp. 170 y 171. 46 Spinoza, B., Tratado teológico-político, capítulo 20. 47 Locke, John, Traité du gouvermenent civil, párrafo 2. 26 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Para E. Kant, el contrato social es: una mera idea de la razón, pero que tiene indudable realidad (práctica), a saber: la de obligar a cada legislador para que dé sus leyes tal como si éstas pudiesen haber nacido de la voluntad reunida de todo un pueblo y para que considere a cada súbdito, en cuanto quiere ser ciudadano, como si él hubiera estado de acuerdo con una voluntad tal. Esto es, en efecto, la piedra de toque, la juridicidad de una ley pública capaz de regir para todos.48 E. Kant sostiene que los miembros de la sociedad civil tienen tres atri- butos jurídicos derivados de su calidad de ciudadano: la libertad legal, la igualdad civil y la independencia y autonomía.49 Como señalaba Del Vecchio, Kant concibe el contrato social “como pura idea que expresa el fundamento jurídico del Estado como su arque- tipo racional”.50 Con Kant acaba la escuela del derecho natural y comienza la del de- recho racional. b. El neocontractualismo Como señala Fernández, el neocontractualismo: afirma que la legitimidad del poder político se encuentra en el reconoci- miento, defensa y protección de los derechos humanos fundamentales, equivale a afirmar que el contenido del contrato es siempre la mejor forma de articular (a través de derecho jurídico, Constituciones, instituciones so- ciales, planes económicos, modelos de sociedad) el respeto, ejercicio y ga- rantía de los derechos humanos fundamentales, no los derechos humanos mismos, que como derechos morales, son previos al poder político y al derecho.51 Las concepciones neocontractualistas, más que explicar el origen y exis- tencia de la sociedad, tienen la finalidad de fundamentar una determinada concepción de sociedad. 48 Kant, E., Acerca de la relación entre teoría y práctica en el derecho político (contra Hobbes). En filosofía de la historia, Buenos Aires, Nova, 1964, pp. 167 y 168. 49 Kant, E., Principios metafísico del derecho. XLVI. 50 Vecchio, Giorgio del, Filosofía del derecho, Bosch. 51 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1991, p. 220. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 27 Coincide en esta posición Dworkin, para el cual, la teoría de los de- rechos que se encuentra implícita en la construcción del contrato, tiene que ser una teoría “que se base en el concepto de los derechos que son ‘naturales’ en el sentido de que no son el producto de ninguna legislación, convención o contrato hipotético”.52 En esta perspectiva se sitúa Rawls, el cual señala claramente: lo que he tratado de hacer es generalizar y llevar la teoría tradicional del contrato social representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel más elevado de abstracción... La teoría resultante es de naturaleza altamente Kantiana... Mis ambiciones respecto al libro quedarán completamente rea- lizadas si permite ver más claramente los principales rasgos estructurales de una concepción alternativa de la justicia que está implícita en la tradi- ción contractualista, señalando el camino de su ulterior elaboración. Creo que, de los puntos de vista tradicionales, es esta concepción la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral más apropiada para una sociedad democrática.53 Norberto Bobbio comparte esta posición neocontractualista sealando: La vieja teoría del contrato social no solo no ha sido desmentida en la realidad del desarrollo histórico, sino que es más actual que nunca, aún necesita ser revisada y puesta al día... El contrato como una institución fundamental para la regulación de las relaciones sociales de interés público es más que nunca una realidad de hecho.54 En esta posición se sitúa también James Buchanan, quien señala que “la relevancia de la teoría contractual debe estribar no en su explicación del origen del gobierno, sino en su ayuda potencial para perfeccionar las instituciones de gobiernos existentes”.55 52 Dworkin, R., The original Position en N. Daniels Reading Rawls, Blackwell, Oxford, 1975, p. 46, cit. por Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, op. cit., p. 221. 53 Rawls, John, A Theory of Justice (traducción al español, 1972), Oxford University Press, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1979, p. 9. 54 Bobbio, Norberto, Il contratto sociale, oggi, Nápoles, Guida Editor, 1980, pp. 26 y 29. 55 Buchanan, James y Tullocks, Gordon, El cálculo del consenso (fundamentos lógicos de una democracia constitucional), Madrid, Espasa Calpe, 1980, p. 361. 28 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ A su vez, Röd plantea que: En el enfoque jurídico en virtud del cual el Estado no se presenta como producto creado por una realidad sometida a la ley de la causalidad, sino que se presenta como un sistema de normas, la idea del contrato social desempea un papel completamente distinto al que desempea en las teorías realistas del origen del Estado, en la medida que esta idea no sirve para responder a la cuestión de su génesis, sino a la del fundamento de la vi- gencia de un orden jurídico. Es esencial a las normas jurídicas que ellas tengan vigencia, es decir, que por lo regular sean reconocidas como obli- gatorias. La pregunta de por qué los sistemas de normas tienen un carácter obligatorio es la cuestión decisiva de la filosofía del derecho. Una posibi- lidad de responderla la ofrece la doctrina del contrato social en la medida que intenta reducir la obligatoriedad del derecho al factum de que los so- metidos jurídicamente se hayan comprometido de modo voluntario a la obediencia jurídica.56 También, Eusebio Fernández defiende “el contrato social como base de legitimación social, política y jurídica”,57 en las siguientes razones: A) La inexistencia de una sociedad estable y justa, sin un sistema de legitimación que cuenta (o sea producto de) el consenso, asen- timiento o consentimiento de las personas que forman parte de ella, ya que todo lo que no es consentimiento, imposición o fuer- za, sin negar la importancia del uso legítimo de la fuerza por el Estado. A mayor consenso, menos posibilidad de actuaciones de la fuerza y viceversa, la primacía del consenso caracteriza a los sistemas democráticos, la primacía de la fuerza a los sistemas autocráticos. B) La teoría del contrato social resuelve mejor los problemas rela- tivos a la búsqueda de un principio de legitimación social, jurí- dica y política, basada en principios éticos y valores de autono- mía individual, libertad e igualdad, su aceptación, necesidad e importancia, contando con cierta objetividad y racionalidad. 56 Röd, Wolfang, La idea del contrato social y el problema de la vigencia del derecho, cit. por Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, op. cit., pp. 201 y 202. 57 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1991, pp. 195 y ss. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 29 C) El principio de legitimidad contractualista aporta argumentos que otorgan fundamento y dan efectividad a las nociones de obliga- ción moral, jurídica y política, y a la obediencia al derecho, re- vitalizando el ideal de participación ciudadana y posibilitando la desobediencia civil justificada. D) La existencia de una estrecha conexión de la legitimidad contrac- tual con el sistema de democracia liberal, ya que se adopta al tipo de decisiones contractualistas, permitiendo la elección, crí- tica y revisión de los diferentes modelos de sociedad. E) La idea del contrato social, aunque dé por supuesta la existencia del Estado, no implica una actitud estatalista, siendo posible la supremacía de la sociedad sobre el Estado, a través de una so- ciedad autónoma, y autogobernada, donde el contrato social se ejerce y renueva continuamente. C. El iusnaturalismo deontológico contemporáneo o fundamentación ética o axiológica de los derechos humanos Los derechos humanos se fundamentan en el derecho natural; sin em- bargo, se refiere a un derecho natural que, más que tratarse de un orden jurí- dico (distinto al derecho positivo), se trata, como expresa Frede Castberg, de “principios jurídicos suprapositivos” y objetivamente válidos, de “jui- cio de valor de validez general y postulados —normas generales— que parecen tener un fundamento suficiente en la naturaleza humana”,58 en la dignidad de la persona humana. En esta corriente el derecho natural se traduce y concreta en un com- plejo de valores, considerando que el derecho positivo debe adecuarse al valor, o que sólo posee esencia de derecho la norma jurídica positiva o derecho que tiende a concretar y realizar el valor como debe ser. Como dice Passerin D’Entrèves, el derecho natural aparece como “un conjunto de valores que determinan el carácter del derecho y que determinan su medida”.59 También, en una matización sobre la materia, Hans Welsel sos- 58 Frede Castberg, La philosophie du droit, pp. 121 y 127. 59 Passerin D’Entrèves, “El derecho natural”, Crítica del derecho natural, Madrid, Taurus, 1966, pp. 197 y 198. Véase, del mismo autor, Derecho natural, Madrid, Aguilar, 1972, pp. 150 y ss. 30 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ tendrá que constituyen principios jurídicos que otorgan legitimidad al derecho positivo y a los cuales este último derecho está subordinado.60 La fundamentación ética de los derechos humanos como derechos mo- rales busca explicitar la doble vertiente jurídica y ética de ellos, diferen- ciándose de la concepción iusnaturalista ontológica por el hecho de que “al mismo tiempo que insistir en su especial importancia e inalienabilidad propugna la exigencia de reconocimiento, protección y garantías jurídicas plenas”.61 Una fundamentación iusnaturalista atenuada no es partidaria de la uni- versalidad ni de la inmutabilidad del derecho natural, sino de su histori- cidad, de acuerdo con la naturaleza histórica del hombre. En esta corrien- te se ubican Legaz Lacambra y Antonio Enrique Pérez Luño. Para L. Legaz Lacambra, “es indiscutible que los derechos humanos son derechos naturales y que en la existencia de éstos consiste la realidad del derecho natural”. Los derechos humanos así formulados pueden aún ser considerados “de- rechos naturales” pero en función de la naturaleza histórica del hombre, y que el sistema iusnaturalista a que responde esta formulación está transido de historicidad, y por lo mismo, no parece adecuado asignarle una univer- salidad que no responda a la variedad de situaciones humanas-sociales que se dan incluso en un mismo momento de la historia.62 a. La perspectiva intersubjetiva de Pérez Luño Para Pérez Luño, es de la idea “de la dignidad de la persona humana, así como de las exigencias y necesidades ligadas a la consecusión de la libertad y la igualdad, de donde se derivan los derechos humanos. Estos derechos esenciales tienen un fundamento anterior al Derecho positivo, esto es, preliminar y básico respecto de éste”. El autor plantea una fundamentación intersubjetivista: 60 Véase Welsel, Hans, Introducción a la filosofía del derecho. Derecho datural y justicia material, Madrid, Aguilar, 1971. También Casbera, F., La Philosophie du droit, París, A. Pedone, 1970, pp. 119 y ss. 61 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, 1991, p. 109. 62 Legaz Lacambra, Luis, prólogo a la 2a. ed. de José Castán Tobeas, Los derechos del hombre. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 31 Como alternativa a las fundamentaciones objetivistas y subjetivistas de los derechos humanos, el intersubjetivismo representa un esfuerzo para con- cebirlos como valores intrínsecamente comunicables, es decir, como cate- gorías que por expresa necesidad social e históricamente compartidas, per- miten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación.63 Para este autor, todo intento de justificar los derechos humanos parte de las condiciones antropológicas de las personas que y para los que se aseguran tales derechos. La satisfacción de necesidades humanas natura- les, biológicas o culturales (históricas), forman parte importante de la jus- tificación de los valores que encarnan el concepto de derechos humanos. Pérez Luño profundiza en esta perspectiva señalando: Entiendo, en efecto, que los valores, que informan el contenido de los de- rechos humanos, no pueden concebirse como un sistema cerrado y estático de principios absolutos situados en la esfera ideal anterior e independiente de la experiencia, como pretende el objetivismo; ni pueden reducirse tampoco al plano de los deseos e intereses de los individuos, como propugna el subjetivismo. La fundamentación intersubjetiva, por la que me inclino, par- te de la posibilidad discursiva de la razón práctica que permite llegar a un cierto consenso, abierto y revisable, sobre el fundamento de los derechos humanos. Un consenso que, de otro lado, lejos de traducirse en fórmulas abstractas y vacías, recibe su contenido material del sistema de necesidades básicas o radicales, que constituyen su soporte antropológico. Esas necesidades, en cuanto dato social e históricamente vinculados a la experiencia humana, poseen una objetividad y una universalidad que posibilitan su generalización, a través de la discusión racional y el consen- so, y su concreción en postulados axiológicos materiales.64 Para Pérez Luño, los derechos humanos constituyen “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.65 63 Pérez Luño, Antonio, “La fundamentación de los derechos humanos”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, CEC, núm. 35, 1983, p. 44. 64 Ibidem, 66-68. 65 Ibidem, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid, Técnos, 1984. 32 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ El concepto señalado conjuga las dos dimensiones que integran el con- cepto general de derechos humanos: la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las técnicas de positivización y protección que otorgan la medida de su ejercicio efectivo, como sostiene Muguerza.66 b. La corriente o perspectiva de la racionalidad práctica Para ella: “los valores, como los juicios de valor, pueden ser justifi- cados racionalmente, y ello implica que desde el punto de vista moral pueden compararse distintos sistemas de moralidad y códigos éticos y establecerse que unos son objetivamentes mejores que otros”.67 Al efecto, Martin Kriele afirma que: “La teoría consensual práctica descansa, en efecto, sobre la premisa preestablecida del principio básico: cada hombre tiene el mismo derecho a la libertad y a la dignidad”.68 Un lugar destacado en esta perspectiva ocupa Robert Alexis y su fun- damentación teórico-discursiva de los derechos humanos. Robert Alexis sustenta una posición de base kantiana; es decir, una posición liberal acerca de los derechos humanos, utilizando la razón prác- tica y los ideales y principios de autonomía, universidalidad (consenso) y democracia, partiendo de la teoría del discurso, que expone como una teoría procesal de la corrección práctica. A través de esta fundamentación, Alexis busca refutar la concepción positivista jurídica y estructurar una teoría del derecho que enlaza la le- galidad, la eficacia social y un contenido correcto, realzando las relacio- nes entre derecho y moral.69 66 Muguerza, Javier, El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989, p. 51. 67Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, p. 199. 68Kriele, Martin, Liberación e ilustración. Defensa de los derechos humanos, Barcelona, Herder, 1982, pp. 91 y 92. 69 Las principales obras de Robert Alexis, en la materia que nos interesa son: Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Derechos y razón práctica, México, Distribuciones Fontamara, 1993; Concepto y validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994; Teoría del discurso y derechos humanos, Santa Fe de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995. Principalmente este último texto sirve de base para la redacción de este acá pite, véase el capítulo III. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 33 D. Fundamentación de forma y de contenido y estructura Para Alexis, los derechos humanos sólo pueden tener vigor si se les garantiza a través de normas de derecho positivo. Ello le permite sealar que debe distinguirse en la fundamentación de los derechos humanos, entre un problema de forma y uno de contenido. a. La fundamentación de forma El problema de forma enfrenta la necesidad de transformar el conte- nido de los derechos humanos en derecho positivo, lo que se requiere para su conocimiento, su ejecución y su organización. El problema del conocimiento lleva a la necesidad de decisiones regladas jurídicamente. El problema de la ejecución emana del hecho de que el conocimiento de la corrección o legitimidad de una norma es algo diferente de su acata- miento u observancia por todos, lo que hace necesaria la existencia de reglas jurídicas revestidas de coactividad. El problema de organización resulta del hecho de que diversas y numerosas exigencias morales y fines valiosos sólo pueden alcanzarse mediante una organización que presupo- ne el derecho; lo contrario lleva a la anarquía, y en ésta no pueden ga- rantizarse los derechos humanos. b. La fundamentación de los derechos en su contenido y estructura Con relación a la fundamentación del contenido de los derechos fun- damentales, Alexis utiliza una perspectiva teorético-discursiva, que es la fundamentación de un sistema de derecho con un determinado contenido y estructura. Alexis centra su fundamentación de los derechos humanos sobre la base de la teoría del discurso, que lleva a la necesidad discursiva en sen- tido estricto. De acuerdo con las premisas adicionales que se escojan, diferencia tres clases de fundamentos teorético-discursivos directos de los derechos humanos: el argumento de autonomía, el de consenso y el de la democracia, los cuales se complementan y refuerzan recíprocamente. E. El argumento de la autonomía El principio de autonomía es el supuesto necesario de todos en cada discurso moral, no siendo posible impugnar en el discurso la autonomía 34 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ moral y jurídica de los demás, lo que requiere además la participación seria en tal discurso moral, lo que requiere la voluntad de resolver con- flictos sociales a través de consensos elaborados y controlados, lo que significa poder volver a rediscutir tal consenso, aceptando el derecho de los interlocutores a orientar su conducta de acuerdo a principios reflexi- vamente juzgados correctos y v lidos. Así se transmite la libertad e igualdad en el discurso a la espera de la acción. De esta manera, para lograr un sistema de derecho es necesario fun- damentar la necesidad de reglar la convivencia a través del derecho y fundamentar el principio de autonomía, si ello es necesario, al principio de autonomía corresponde directamente un derecho general a la autono- mía, que representa los derechos humanos y fundamentales más genera- les, que puede ser denominado también “derecho de libertad general”, de acuerdo con el cual, “cada uno tiene el derecho de juzgar libremente qué es conveniente y qué es bueno, y obrar en consecuencia”. Este derecho de autonomía puede ser limitado a causa de la autonomía de los demás, como asimismo en beneficio de bienes colectivos o comunes. El derecho de autonomía así planteado fundamenta todo el catálogo concreto de derechos de libertad. Por otra parte, es necesario considerar que determinados derechos son medios para poder actuar con autonomía, lo que permite fundamentar los derechos a la protección por el Estado y los derechos sociales fundamen- tales, entre ellos el derecho a un “mínimo existencial”. Dichas operaciones llevan a derechos que posibilitan y protegen el ejercicio de la autonomía tanto pública como privada. F. El argumento del consenso El argumento del consenso constituye un elemento que Alexis toma de la fundamentación de J. Habermas, donde la legitimación del derecho se vincula a la aceptación universal, vale decir, que son normas de acción v lidas y legítimas “las que todos los posibles afectados como participan- tes en discursos racionales pueden aceptar”. Para Habermas, de la inte- rrelación de este principio con la forma de derecho deben resultar el prin- cipio de la democracia y un sistema de derechos. En esta perspectiva, los derechos fundamentales tienen que generarse en el proceso político a tra- vés del ejercicio público de la autonomía. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 35 Los derechos fundamentales se concretizan así a través de un proceso democrático discursivamente construido. Sin embargo, para Habermas también la necesidad de concretar los derechos fundamentales requiere un sistema abstracto de derechos, con- formado por cinco grupos de derechos fundamentales, que protejan la posibilidad de la autonomía privada y pública. Los tres primeros grupos de derechos protegen la autonomía privada, el cuarto grupo protege la autonomía política y el quinto grupo de derechos asegura los presupues- tos sociales, técnicos y ecológicos de la autonomía privada y pública. El argumento del consenso completamenta el argumento de la autono- mía, introduciendo la imparcialidad y la igualdad. “La autonomía se com- plementa a través de la universalidad en forma de igualdad e imparcia- lidad”. Habermas sostiene en la materia de forma similar a Alexis, que no hay ningún derecho legítimo, sin el “derecho a iguales libertades de acción subjetiva”, como asimismo el postulado de “iguales derechos fundamen- tales políticos” y la exigencia de igualdad de oportunidades de la utilidad de la autonomía privada y pública, entre días, a través de asegurar dere- chos fundamentales sociales. La conexión del argumento del consenso con el de la autonomía lleva al resultado de que únicamente una distribución igual de los derechos humanos es un posible fruto de un discurso ideal. G. El argumento de la democracia El argumento democrático está constituido por tres premisas. La primera establece que el principio del discurso puede realizarse a través de la institucionalización jurídica de procedimientos democráticos de formación de la opinión y la voluntad, y sólo por dicho medio. La segunda premisa plantea que una democracia en la que las exigen- cias de la racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente, sólo es posible si los derechos políticos fundamentales y los derechos humanos rigen y pueden ejercitarse con suficiente igualdad de oportuni- dades. La tercera y última premisa señala que el ejercicio de los derechos políticos fundamentales y los derechos humanos con suficiente igualdad de oportunidades, presuponen el cumplimiento de algunos derechos funda- 36 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ mentales y derechos humanos no políticos, entre ellos, el derecho a la vida, el derecho a un mínimo existencial y una cierta enseñanza. De esta forma, quien está interesado en corrección y legitimidad, tiene que estar interesado también en la democracia, como asimismo, en los derechos humanos y derechos fundamentales. La teoría del discurso posibilita la fundamentación de los derechos hu- manos y fundamentales y del Estado constitucional democrático. Esta fundamentación sostiene que el origen y fundamento de los de- rechos humanos siempre es previo al derecho positivo, es “un fundamen- to ético, axiológico, valorativo, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones inexcusables de una vida digna, es de- cir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana”.70 “Los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconoci- miento, protección y garantía por parte del poder político y el derecho”.71 El distinguido constitucionalista y filósofo del derecho, prematuramen- te fallecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que: los “derechos individuales” son los derechos morales que los hombres tienen no por cierta relación especial con otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o función, ni por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por las circunstancias en que un individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hombres. Siendo la propiedad de ser individuo humano la circuns- tancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, to- dos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la huma- nidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados).72 Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos... equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; de- rechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”.73 70 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, p. 107. 71 Ibidem, op. cit., p. 107. 72 Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 417. 73 Truyol y Serra, Antonio, “Estudio preliminar”, a “los derechos humanos”, FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES

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