Apunts Litigaci Penal(2)(1).PDF

Tema 3. Diligencias restrictivas de derechos !! Para completar este tema, deberíamos hablar de la prueba obtenida irregularmente. Hablaremos de medidas que ante la posible comisión de delitos se interponen con el fin de recabar indicios, aunque puedan suponer una restricción de derechos pero con r...

Tema 3. Diligencias restrictivas de derechos !! Para completar este tema, deberíamos hablar de la prueba obtenida irregularmente. Hablaremos de medidas que ante la posible comisión de delitos se interponen con el fin de recabar indicios, aunque puedan suponer una restricción de derechos pero con regulación legal (entrada de domicilio, interferencia en las comunicaciones privadas, etc). 1. INTRODUCCIÓN 1.1. CONCEPTO Y FINALIDAD. DIFERENCIAS RESPECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES Tienen alguna semejanza con las medidas cautelares, porque aquí también se produce una intromisión con la esfera privada de la persona y también surge la necesidad de buscar un equilibrio entre los fines del proceso y la salvaguarda de los derechos fundamentales. Por lo tanto se pueden definir como actos de investigación que inciden con derechos fundamentales que buscan proveer actos de prueba que posteriormente serán introducidos en el acto del juicio oral. Hay una norma de la LECRim que dice que las autoridades que intervengan en este deben dar información sobre las diligencias. La finalidad de las medidas cautelares, teniendo en cuenta que no tiene naturaleza probatoria, hasta que no se entra en juicio no podemos hablar de medios probatorio, por lo que estas medidas se caracterizan por recabar indicios de criminalidad para determinar si se pasa a juicio oral, por lo que las medidas tienen una finalidad de juicio de suficiencia indiciaria. Encontramos un punto de conexión con las medidas cautelares en tanto que estas se tienen que apoyar en unos primeros indicios de criminalidad a efectos de que su adopción sea justificada. !! En la fase de instrucción, las diligencias también sirven para realizar un juicio de suficiencia indiciaria Estas diligencias se caracterizan por ser preparatorios del juicio oral, con relación a los medios probatorios, pero sin ser parte de estos. Básicamente tiene un fin de delimitar el marco fáctico, siendo diligencias que sirven para el juez para formular un juicio lógico de probabilidad sobre los hechos que posteriormente se probarán. Las diligencias restrictivas de derechos y las nuevas tecnologías; la complejidad que supone la introducción en nuestra sociedad de las nuevas tecnologías ha dificultado la realización de diligencias, creando un nuevo espacio susceptible a la comisión de delitos, espacio que tiene inconvenientes (posible comisión de delitos) y los beneficios conocidos (estas mismas tecnologías permiten recabar indicios). 1.2. DILIGENCIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES Este acercamiento por parte del juez a la verdad judicial de los hechos, es una verdad que no se puede alcanzar a cualquier precio. Por ende, deberán respetarse las garantías procesales. Por lo tanto, su vulneración conllevará consecuencias. !! Si no se exigieran las garantías procesales en este ámbito, estarían vacías de contenido. 22 1.3. DENOMINADOR COMÚN DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS El denominador común de estas diligencias restrictivas de derechos, es que pueden vulnerar los siguientes derechos fundamentales: - Derecho a la libertad personal (art. 17 CE). - Derecho a la intimidad (18.1 CE) - Derecho a la inviolabilidad del domicilio - Secreto de las comunicaciones (18.3. CE). 1.3.1. LA PRECEPTIVA INTERVENCIÓN Y CONTROL JUDICIAL Como medida restrictiva de derechos lo lógico es que se cuente con intervención y control judicial, por lo que los jueces no pueden limitarse ante una denuncia o atestado a actuar con automatismo, sino que debe realizar una función de control, de juicio en relación a la idoneidad, siendo una garantía del Estado de Derecho. 2. LA DETENCIÓN Es una medida cautelar con naturaleza bipolar: puede ser que sea accesoria a una medida de investigación (ahí es donde nos interesa a los efectos de este tema) o la antesala de la prisión preventiva. Algunos autores defienden que es un “acto de investigación indirecto”, concebida así como una detención técnica. Por ejemplo, en el caso de un registro, se le lleva al lugar del crimen y debe estar presente en la diligencia e inspección, pudiendo colaborar o no con las actuaciones. Art. 520.1 párrafo segundo LECrim La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial Aquí vemos claramente como la LECrim está vinculando la detención al esclarecimiento de los hechos. Otros preceptos, como el apartado 6 del mismo, también relaciona la detención con las diligencias de reconocimiento e investigación. También nos dice que el abogado tiene el deber de informar al detenido. Art. 520.6 LECrim 6. La asistencia del abogado consistirá en: a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el apartado 2 y que se proceda, si fuera necesario, al reconocimiento médico señalado en su letra i). b) Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido. El abogado podrá solicitar al juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier 23  incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad. d) Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527. 3. INTERVENCIONES E INSPECCIONES CORPORALES Y OTROS SUPUESTOS QUE EXIGEN LA COLABORACIÓN DEL PRESUNTO AUTOR 3.1. INTERVENCIONES CORPORALES Hablamos de una injerencia física en el cuerpo de una persona. Estamos hablando de una situación distinta a la inspección externa. Por ejemplo, se emplean para obtener una muestra biológica de una persona. Quedan siempre condicionadas a la autorización judicial y no la puede realizar la propia autoridad (policía) ni el MF, porque afecta a la integridad física y a la integridad. Los principios que debe respetar este tipo de intervenciones son la razonabilidad (encaminada a la obtención de un resultado favorable al esclarecimiento de los hechos), excepcionalidad (que no haya otro medio menos agresivo) y la proporcionalidad (ponderación de los bienes en conflicto). Dentro de las intervenciones corporales hay varias medidas: obtener una muestra capilar o bien un frotis vaginal, entre otros. La jurisprudencia ha recalcado la necesidad de argumentar la razonabilidad de este tipo de intervenciones. Artículo 363. Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Artículo 778. 24  3. El Juez podrá acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale. 3.2. INSPECCIONES CORPORALES Es un examen externo del sujeto. También conocido como el cacheo. Requisitos: - Hechos con apariencia delictiva que justifiquen el método. En estos días se están llevando a cabo este tipo de cacheos con la finalidad de acabar con la portación de armas blancas, siendo una medida encaminada a la prevención delictiva (artículo 20 Ley de Seguridad Ciudadana, que permite estas inspecciones ante indicios razonables de posibilidad de hallar instrumentos o armas blancas). Artículo 20. Registros corporales externos. 1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. Salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes: a) El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia. b) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó. 3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del artículo 16, así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de su realización. 4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. !! Igualmente hay que respetar los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad Otros supuestos que exigen la colaboración del presunto autor como por ejemplo los controles de alcoholemia (ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial) o presencia de otras sustancias psicotrópicas (siempre respetando los requisitos que establece la ley, como por ejemplo los que tienen relación al instrumento de análisis), 25 Otro supuesto que se suele citar aquí pero que no afecta a derechos fundamentales per se es la inspección ocular, que puede hacerse con la presencia de la persona que presuntamente ha cometido el hecho delictivo. Es un medio de investigación directo y se puede hacer constar la percepción a través de los sentidos. 4. ENTRADA Y REGISTRO Aquí el punto de partida es la inviolabilidad del domicilio reconocido en el 18.2 CE ( derecho a la inviolabilidad del domicilio). Artículo 18 CE 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. El concepto de domicilio está recogido en el art. 545 LECrim. Artículo 545. Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes. !! Se diferencia del concepto anglosajón de domicilio, pues no es el lugar donde se realizan derechos y obligaciones, así como tampoco el lugar donde se practican las notificaciones (domicilio en términos administrativos). Domicilio: lugar en el que se pueda presumir que está destinado al uso exclusivo de una persona con voluntad de excluir a los demás. Suele ser un espacio cerrado, por la propia naturaleza de la definición. Ello no requiere que sea un lugar permanente. E.g.: vivienda, caravana, habitación de un hotel, camarotes de embarcaciones, chabola, … Es un tema que ha sido objeto de discusión y pronunciamiento jurisprudencial. Existen algunos supuestos excepcionales de limitación de este derecho fundamental: Consentimiento del titular. Flagrancia delictiva. Autorización judicial. 4.1. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR Artículo 550. Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6.º de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro 26  horas de haberse dictado. Artículo 551. Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6.º de la Constitución del Estado(*). (*) Actualmente art. 18.2 de la Constitución Española. Se hace referencia a la constitución de 1886 Es importante, pues entra la figura del consentimiento tácito. Por otra parte, el consentimiento debe ser prestado: 1. Por parte de una persona en pleno uso de sus capacidades, no pudiendo prestarlo un menor o una persona inimputable. 2. Consentimiento consciente y libre. 3. Se debería recoger por escrito. 4. Idealmente, debería recibir el consentimiento de manera expresa y concluyente. 5. Fines concretos 6. Asistencia de letrado; el TS ha recalcado que en algunos casos sería procedente la presencia de letrado. Corriente jurisprudencial que establece que el consentimiento prestado por familiar o conviviente del investigado es válido, siempre que no existe conflicto de intereses ( por ejemplo en caso de violencia de género, no puede prestar consentimiento la persona afectada), 4.2 LA FLAGRANCIA La segunda excepción es la flagrancia, es decir, casos de delitos flagrantes. El concepto de flagrancia que hay que manejar son: Concepto material. Artículo 795. 1. Sin perjuicio de lo establecido para los demás procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará a la instrucción y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía, siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Policía Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del Juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: 1.ª Que se trate de delitos flagrantes. A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido 27  inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. 2.ª Que se trate de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. b) Delitos de hurto. c) Delitos de robo. d) Delitos de hurto y robo de uso de vehículos. e) Delitos contra la seguridad del tráfico. f) Delitos de daños referidos en el artículo 263 del Código Penal. g) Delitos contra la salud pública previstos en el artículo 368, inciso segundo, del Código Penal. h) Delitos flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270, 273, 274 y 275 del Código Penal. 3.ª Que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que será sencilla. El concepto que nos interesa a efectos penales es el contenido en el artículo 553 LECrim Artículo 553. Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artícu­lo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos. Este concepto es más restringido que el contenido en el artículo 795 LECrim. La interpretación constitucional debe estar vinculada a la evitación del delito: 28  - Inmediatez e inminencia delictiva; delito que se está cometiendo o ha punto de cometer. - Inmediatez personal; que esta situación sea percibida por los sentidos. - Razones de urgencia 4.3 AUTORIZACIÓN JUDICIAL Artículo 546. El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación. Artículo 554. Se reputan domicilio, para los efectos de los artículos anteriores: 1.º Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o registro. 2.º El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia. 3.º Los buques nacionales mercantes. 4.º Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros. Artículo 558. El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar. Mediante auto el juez deberá expresar el domicilio donde practica las diligencias así como la persona autorizada que deberá estar presente. En casos mediáticos, los jueces van. La forma de practicar el registro deberá respetar el principio de proporcionalidad, inspeccionar lo mínimo y necesario. Hay un debate sobre si tiene que estar el LAJ o no, en principio sí porque es el único que puede, como un notario, dar fe sobre la diligencia. 4.4 DETENCIÓN Y APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA Artículo 18 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 29 Cuando hay una detención y apertura de correspondencia lo que se está afectando es el derecho de secreto de las comunicaciones, derecho reconocido por la Constitución. Se protege la libertad de comunicar, no tanto el contenido de la comunicación, por lo que esta medida implica la detención e incautación de las comunicaciones, observación, examen de las mismas. Artículo 579. De la correspondencia escrita o telegráfica. 1. El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo. 2. El juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho meses, la observación de las comunicaciones postales y telegráficas del investigado, así como de las comunicaciones de las que se sirva para la realización de sus fines delictivos. 3. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida4. 4. No se requerirá autorización judicial en los siguientes casos: a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido. b) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección. c) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío. 5. La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa. 4 Supuesto de autorización posterior del Juez 30