Realismo Jurídico: Planteo y Formalismo

El Planteo del Realismo Jurídico

• Existe una corriente del pensamiento jurídico desarrollada en Estados Unidos y Escandinavia que muestra escepticismo ante las normas jurídicas.
• El escepticismo ante las normas es una reacción extrema contra el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos.

El Formalismo ante las Normas

• En países de derecho continental europeo (Francia, Alemania, Italia, España, Iberoamérica) predomina el formalismo ante las normas.
• La amplia codificación del derecho llevó a los juristas a asignar a los sistemas y sus normas propiedades formales como precisión, univocidad, coherencia y completitud.
• La asignación de estas propiedades se debe a hipótesis implícitas sobre las cualidades racionales del legislador.
• Se asume que el legislador es racional y no puede haber contradicciones entre normas, interpretando aparentes contradicciones como ámbitos de aplicación independientes.
• En el common law, los juristas no tienen cuerpos codificados y las normas se originan en decisiones judiciales y precedentes.
• Los juristas del common law han advertido que las normas jurídicas no tienen las propiedades formales que se les asignan.
• Las normas adquieren la imprecisión del lenguaje ordinario, atenuando la vaguedad pero sin eliminarla por completo.
• Las normas jurídicas más importantes son generales.
• Al formular una norma general, se consideran ciertas propiedades relevantes, pero los legisladores no pueden prever todas las combinaciones posibles de propiedades en el futuro.
• Esto lleva a casos sin regular o con soluciones diferentes a las que se habrían asignado si se hubieran tenido presentes.
• Estas observaciones han debilitado la confianza en la certeza de las normas jurídicas.

Realismo Norteamericano y Escandinavo

• Una vertiente del realismo norteamericano y juristas escandinavos dieron un paso más allá.
• Llewellyn decía que las reglas son importantes para predecir lo que harán los jueces, colocando las predicciones sobre la actividad judicial en lugar de las normas.
• Juez Holmes, "entiendo por 'derecho' las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos".

Examen Crítico del Realismo

• El realismo muestra una actitud cautelosa frente a las especulaciones sobre normas y conceptos universales.
• Hay que construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables.
• Frente al "hombre malo", el realismo se interesa en qué actos se pueden realizar impunemente y cuáles serán castigados.
• Hart pregunta por el "hombre bueno" que quiere cumplir su deber independientemente de las consecuencias.
• Llewellyn y a Holmes plantean que el derecho consiste en predicciones sobre la conducta de los tribunales, refiriéndose a la ciencia del derecho y no al objeto de estudio.
• Entonces, el derecho sería un conjunto de decisiones judiciales.
• Kelsen y Hart observan que esta corriente debe admitir normas que den competencia a los jueces.
• La distinción entre jueces y no jueces depende de la autorización por ciertas normas.
• Los jueces realizan movimientos corporales irrelevantes para la investigación jurídica, centrándose en el significado de sus actos verbales y las normas jurídicas particulares que formulan para resolver conflictos.
• Los jueces siguen pautas generales y aplican el derecho, aunque esto sería absurdo si el derecho fueran solo profecías sobre su conducta.
• Los jueces tienen en cuenta las pautas dictadas por el legislador sin prestar atención a las reglas que no tienen ese origen.
• Felix S. Cohén responde que la pregunta "¿hay contrato?" puede recibir el significado de plantearse si debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos, una cuestión ética.

El Realismo y los Problemas de Definición

• El realismo reconoce que los jueces siguen normas para tomar decisiones, pero argumenta que estas normas son morales y no jurídicas.
• ¿Qué inconveniente tiene el uso común de los juristas que llaman "jurídicas" a las normas que tienen en cuenta los jueces en sus decisiones?
• Incluso, ¿no es válido llamar "jurídicas" a esas normas precisamente por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias?

El Realismo Moderado de Alf Ross

• Filósofo escandinavo realista que caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales.
• Ross aclara que esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la misma, y analiza los aspectos de las decisiones judiciales que constituyen el objeto de predicción por parte de los juristas.
• Ross define el derecho vigente como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta.
• Ross define el derecho como un conjunto de normas o directivas
• El criterio de Ross para determinar cuáles son las normas que integran un sistema jurídico es la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.
• Las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino que determinan qué normas integran el derecho.
• Las corrientes realistas no eliminan las normas jurídicas, sino que proponen criterios empíricamente verificables para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico dado.
• Se retorna a las normas jurídicas en el centro del análisis.