Costumbre Jurídica como Fuente del Derecho

La Costumbre Jurídica como Fuente del Derecho

• No existe un consenso unánime sobre la costumbre jurídica como fuente formal del derecho.

• La Escuela Histórica del Derecho, con Savigny como principal representante, considera la costumbre como la manifestación espontánea del "espíritu del pueblo" y la fuente primordial del derecho.

• Para Savigny, la codificación restringe la flexibilidad del derecho y dificulta su adaptación a la sociedad.

• La Escuela de la Exégesis, originada en Francia, prioriza la razón y el código como expresión máxima del derecho.

• Propugna la interpretación literal de la ley y considera que la costumbre carece de validez.

• La codificación, en su máxima expresión, se representa con el Código de Napoleón.

La Costumbre en el Derecho Chileno

• El Código Civil chileno establece en su Art. 2 que la costumbre sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella".
• El Art. 1546 del Código Civil reconoce el valor de la costumbre en relación con la buena fe en la ejecución de contratos.

Elementos y Fases de la Costumbre

• La costumbre se define como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
• Elementos:
  • Material: Repetición constante de la conducta, incluyendo:
    • Pluralidad de actos
    • Duración en el tiempo
    • Uniformidad de la conducta
    • Publicidad y conocimiento
    • Generalización, prácticas por la mayoría o todos los miembros de la comunidad
  • Espiritual o subjetivo: Convicción de los miembros de la comunidad de que la costumbre obedece a una necesidad jurídica, esto es, que es un deber jurídicamente obligatorio.
    • Fases:
      • Hábito: Repetición de una conducta por un individuo o grupo aislado.
      • Uso: Hábito generalizado entre la mayoría de los miembros de la comunidad.
      • Costumbre: Uso generalizado con la convicción de que la conducta responde a una necesidad jurídica.

Clasificación de la Costumbre

• Ambito de aplicación:

  • General: Se aplica en todo el territorio del país.
  • Local: Se practica en una porción específica del territorio.

• Personas que la observan:

  • Común: Observada por la mayoría de los miembros de la comunidad.
  • Particular: Observada por una parte específica de la población.

• Especialización:

  • Popular: Nace de la generalidad de los habitantes.
  • Técnica: Surge de los profesionales del derecho, como jueces y abogados.

• Relación con la ley:

  • Contra ley: Contradicción con el derecho legislado, generalmente sin valor.
  • Según la ley: La ley se remite a ella, otorgándole fuerza obligatoria.
  • Fuera de la ley: No contradice el derecho legislado ni la ley se remite a ella.

Valor de la Costumbre en Diferentes Ramas del Derecho

• Derecho Civil:

  • La costumbre sólo tiene valor "según la ley" en este contexto.
  • Ejemplos de aplicación en el Código Civil: Art. 1546, 2117, 1944, 1954, 1986.

• Derecho Comercial:

  • Se reconoce la costumbre "según la ley" y "fuera de la ley".
  • Se aplica el Art. 2 del Código Civil en ausencia de regulación específica en el Código de Comercio.

• Derecho Constitucional:

  • El "principio de la legalidad", establecido en el Art. 7 inciso 2 de la constitución, limita la validez de la costumbre.
  • A pesar de esto, la costumbre ha tenido un cierto reconocimiento, como en el caso de los DFL.

• Derecho Penal:

  • El "principio de legalidad o reserva penal" otorga a la ley la única fuente formal en esta rama del derecho.
  • La costumbre no tiene valor como fuente formal.
  • Art. 19, N 3 inciso final de la constitución establece que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta esté expresamente descrita.

• Derecho Procesal:

  • La ley es la única fuente formal.
  • La costumbre no tiene valor en esta rama del derecho.

• Ley indígena:

  • El Art. 54 de la ley indígena reconoce la costumbre entre indígenas de la misma etnia si no contradice la Constitución.
  • La costumbre puede servir como antecedente para atenuantes o eximentes de responsabilidad en materia penal.
  • Se permiten diferentes métodos de prueba, incluyendo un informe pericial de la CONADI.

Este cuestionario explora el papel de la costumbre jurídica como fuente del derecho, abordando las perspectivas de diferentes escuelas, como la Escuela Histórica y la Escuela de la Exégesis. Además, se analiza la posición del derecho chileno sobre la costumbre y su relación con la ley. Descubre cómo estas interpretaciones impactan la práctica jurídica.