Compliance para abogados: Prevención de irregularidades

Compliance en Despachos de Abogados

• El compliance es interdisciplinar, abarcando áreas como lo laboral, mercantil, penal y protección de datos.
• El rol del abogado en compliance es preventivo, enfocado en asesorar a empresas para evitar la comisión de delitos.
• Compliance significa cumplimiento

Medidas de Prevención de Conductas Irregulares o Perjudiciales

• Las empresas deben prevenir irregularidades penales, que pueden acarrear multas por responsabilidad penal.
  • Es necesario un precepto en el código penal que permita la imputación.
  • Una fundación dueña de una escuela no es penalmente responsable de abusos sexuales de menores ocurridos allí por lo expuesto anteriormente.
• Las empresas también pueden ser sancionadas administrativamente por irregularidades administrativas.
• En el caso de daños civiles, la empresa puede ser responsable civil subsidiaria (art. 120 CP).
• Los daños reputacionales pueden afectar la matriculación de estudiantes en una escuela tras un incidente.
• Las empresas deben prevenir los incumplimientos éticos. Incluir medidas para prevenir riesgos laborales y conductas delictivas dentro de su actividad.
• Un abogado puede ayudar a prevenir agresiones sexuales en escuelas identificando situaciones de peligro y estableciendo protocolos, pero también investigando a fondo los incidentes.

Sistema de Normativa Interna

• El protocolo para prevenir delitos se integra en la normativa interna de la empresa, influenciado por prácticas norteamericanas.
• La normativa interna se organiza jerárquicamente:
  • Código ético: Es la norma suprema, comprometiendo a la empresa con la sociedad y el ordenamiento jurídico.
    • Incluye conductas no éticas pero legales, como no colaborar con proveedores que emplean trabajo infantil.
  • Políticas, protocolos y reglamentos: Definen reglas específicas.
    • Incluyen reglamentos sobre el uso de nuevas tecnologías y la aceptación de obsequios para evitar sobornos y corrupción.
• Los protocolos normalmente no se publican.
• El contrato de trabajo debe incluir una cláusula que obligue al cumplimiento de la normativa interna, cuyo incumplimiento puede ser motivo de despido.
• Los abogados especializados en compliance suelen redactar la normativa interna.
• La falta de organización interna puede generar problemas al vender la empresa (due diligence) o al trabajar con otros.

Órganos Encargados

• Un entramado de personas se encarga de vigilar que la normativa interna se cumpla y sea aplicada por los trabajadores.
• El órgano de administración de la empresa tiene este deber.
• El responsable de cumplimiento (compliance officer) vela por el cumplimiento de la normativa, siendo un departamento entero en grandes empresas.
• Algunos empleados se dedican exclusivamente al cumplimiento en ciertas empresas.

Medidas de Control (Art. 31 bis 3 CP)

• En pequeñas empresas, la supervisión puede ser asumida directamente por el órgano de administración.
  • Se consideran pequeñas empresas las autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
  • Los límites se basan en activos (no superar 11.400.000 euros), cifra anual de negocios (no superar 22.850.000 euros) y número de empleados (no superior a 250).
• En empresas pequeñas que presentan cuentas abreviadas, se permite que el mismo órgano de organización vele por el cumplimiento de la normativa interna.
  • Contratar un responsable de cumplimiento puede no ser rentable para este tipo de empresas.

Sujetos de Responsabilidad Penal (Art. 31 quinquies CP)

• Las disposiciones sobre responsabilidad penal de personas jurídicas no aplican al Estado, administraciones públicas, organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales.
• La responsabilidad penal depende de la forma jurídica del despacho.
  • Los entes con personalidad jurídica bajo el Derecho privado (civil o mercantil) son responsables.
  • Abogado o procurador individual: No responsable, ya que responde como persona física.
  • Sociedad civil: No responsable, ya que no tiene personalidad jurídica.
  • Sociedad civil profesional: Sí responsable, si está inscrita en el Registro Mercantil.
  • Sociedad limitada profesional: Sí responsable.

Agrupaciones de Personas Físicas

• Las sociedades civiles y comunidades de bienes proliferan como agrupaciones de personas físicas que aportan capital y trabajo para explotar un negocio.
• Aunque obtienen un número de identificación fiscal ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, no tienen personalidad jurídica propia.
• La finalidad de expedir un número de identificación fiscal, diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades, es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios.
• La administración tributaria considera a las uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades.
• Si la sociedad ILONA SC posee un número propio de identificación fiscal porque así se indicó en el contrato de arrendamiento, donde se hace constar que el acusado, Sr. Pedro Enrique, interviene en su propio nombre y en el de la sociedad, ILONA, con NIF J-39758255, que se presenta erróneamente en el tráfico como ente autónomo, sin serlo, razón por la cual no cabe exigirle responsabilidad penal por la vía del art. 31 bis del Código Penal.

Obligaciones según el Artículo 31 Bis CP

• Los modelos de organización y gestión deben cumplir con los siguientes requisitos:
  • Deben identificar las actividades en cuyo ámbito puedan cometerse delitos que deban ser prevenidos.
  • Deben establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica.
  • Deben disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de delitos.
  • Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • Deben establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • Deben realizar una verificación periódica del modelo, y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización.

Mapa de Riesgos en Despachos de Abogados

• Los posibles riesgos incluyen blanqueo y cohecho a funcionarios. Una vez identificados, se debe confeccionar protocolos pertinentes.
• Si se comete un delito, es crucial reaccionar correctamente con un sistema de denuncia y la posibilidad de que la empresa investigue.

Sujetos en el Mapa de Riesgos

• Administradores, directivos y subordinados (de los dos anteriores). El CP no habla de trabajadores, sino de sometidos o subordinados.
• Si becarios cometen un delito, pese a no ser trabajadores, puede haber responsabilidad de la empresa por estar subordinados al poder del abogado que los tutoriza.
• El comportamiento del cliente puede arrastrar al abogado, como en casos de delito fiscal. En este supuesto, realizar un análisis de riesgos.

Delitos con Probabilidad Relevante de Comisión

• Un despacho de abogados no tiene riesgos de que se cometan delitos de prostitución.

Mapa de Riesgos Penales Específicos

• Descubrimiento y revelación de secretos: Los abogados deben mantener en secreto la información confidencial de los clientes para evitar sanciones.
• Estafa: Engañar a los clientes cobrando por casos sin solución.
• Insolvencias punibles.
• Corrupción en los negocios.
• Blanqueo de capitales (requiere medidas específicas).
• Delitos contra la Hacienda Pública/Seguridad Social.
• Cohecho/Tráfico de influencias.
• Acoso laboral y sexual.

Otros Riesgos (Civiles/Reputacionales)

• Deslealtad profesional: No genera responsabilidad penal directa, pero sí daño reputacional.
• Falsedad documental.
• Apropiación indebida.

Medidas de Control

• Medidas de prevención situacional: Medidas de control físico.
• Medidas de prevención normativa: La formación.
• Recursos financieros: Inversión en prevención y formación.

Otras Consideraciones

• Los buzones de denuncia permiten a la empresa conocer e investigar hechos irregulares.
• Los EEMM tienen obligaciones respecto a la denuncia corporativa.
• Las empresas y personas físicas con más de 50 trabajadores deben tener un buzón de denuncias y proteger al denunciante. Las empresas más pequeñas también deberían adoptarlo.

Investigación Interna

• Implica investigar hechos cometidos dentro de la empresa.
• Consideraciones:
  • ¿Tiene el investigado derecho a un abogado?
  • ¿Puede la empresa emplear métodos coactivos en el interrogatorio?
• Riesgo de nulidad de pruebas: Una mala investigación interna puede arruinar futuras denuncias. Es crucial realizarlas correctamente.
• Los derechos del investigado deben estar detallados en los protocolos de la empresa.

Sanciones Posibles

• Reacciones de tipo disciplinario-laboral.
• Denuncia a la jurisdicción penal/Reparación civil.