كتاب المصادر اإلدارية لاللتزام (PDF)

‫الكتاب األول‬ ‫المصادر اإلدارية لاللتزام‬ ‫{ العقد – اإلرادة المنفردة }‬ ‫دكتور‬ ‫الناشر‬ ‫دار النهضة العربية‬ ‫‪ 23‬ش عبد الخالق ثروت – القاهرة‬ ‫الطبعة األولى ‪3002‬‬ ‫ك عَ ِظيمًا }‬ ‫ان فَ ْضلُ اللّهِ عَلَ ْي َ‬...

‫الكتاب األول‬ ‫المصادر اإلدارية لاللتزام‬ ‫{ العقد – اإلرادة المنفردة }‬ ‫دكتور‬ ‫الناشر‬ ‫دار النهضة العربية‬ ‫‪ 23‬ش عبد الخالق ثروت – القاهرة‬ ‫الطبعة األولى ‪3002‬‬ ‫ك عَ ِظيمًا }‬ ‫ان فَ ْضلُ اللّهِ عَلَ ْي َ‬ ‫{ َوعَلَّمَ َ‬ ‫ك مَا لَ ْم تَكُ ْن تَ ْعلَمُ َوكَ َ‬ ‫{ ي ا أَيُّها الَّ ِذين آمنواْ أَوفُواْ بِالْعقُ ِ‬ ‫ود }‬ ‫ُ‬ ‫َ َُ ْ‬ ‫َ َ‬  ‫* مقدمو ‪-:‬‬ ‫تعريؼ االلتزاـ وأىمية نظرية اإل لتزامات‬ ‫‪ -‬أوالً ‪ :‬تعريؼ اإللتزاـ ‪-:‬‬ ‫يعرؼ اإللتزاـ بأنو " حالة قانكنية يرتبط بمكجبيا شخص معيف بنقؿ حؽ‬ ‫عينى أك بالقياـ بعمؿ أك اإلمتناع عف عمؿ " ‪.‬‬ ‫فااللتزاـ مف ناحية الدائف بو ىك حؽ ‪ ,‬كمف ناحية المديف ىك (ديف) أك‬ ‫التزاـ ‪ ,‬كما تزاؿ لشخصية طرفيو أىمية كبيرة فى تككيف االلتزاـ كتنفيذه ‪ ,‬كاف‬ ‫كاف ال يشترط كجكد الدائف فى االلتزاـ دائم نا كقت نشأتو ‪ ,‬كالتأميف لمصمحة‬ ‫شخص معيف لـ يكلد بعد ‪ ,‬أك غير معيف عمى أف يتـ تنفيذ تعيينو كقت تنفيذ‬ ‫االلتزاـ ‪ ,‬كلكف الميـ تحمؿ المديف بااللتزاـ ‪ ,‬حسب رؤية المذىب المادل لبللتزاـ‬ ‫‪.‬‬ ‫كالمديف قد يمتزـ بنقؿ حؽ عينى ( التزاـ باإلعطاء ) أك بالقياـ بعمؿ‬ ‫(عضمى أك ذىنى أك حركى ) أك باإلمتناع عف عمؿ ‪ ,‬ككاف يمكف بحسب‬ ‫األصؿ إثباتو ‪ ,‬كعدـ المنافسة أة عدـ تجاكز حد معيف فى البناء ‪ ,‬كيجتمع فى‬ ‫إلتزامو ركف المديكنية كركف المسئكلية ‪ ,‬فيك إلتزاـ مدنى كليس إلتزاـ طبيعى ‪,‬‬ ‫حيث يجبر عمى الكفاء بما التزـ بو ‪ ,‬إذا لـ يقـ بذلؾ إختيا انر كطكاعية ‪.‬‬ ‫كالحقيقة أنو لكى تتضح الصكررة أكثر فى تعريؼ االلتزاـ البد أف تككف‬ ‫التفرقة بيف الحؽ الشخصى كالحؽ العينى كاضحة ‪ ,‬كما يجب إستعراض‬ ‫المذىباف الشخصى كالمادل فى االلتزاـ ‪.‬‬ ‫‪ -‬ثانياً ‪ :‬الحؽ الشخصى والحؽ العينى ‪-:‬‬ ‫الحؽ فى الفقو القانكنى " اإلستئثار بمصمحة مالية يحمييا القانكف " ىك‬ ‫إما حؽ شخصى أك حؽ عينى ‪.‬‬ ‫فالحؽ الشخصى رابطة ما بيف شخصيف ‪ ,‬كيسمى دائف كمديف ‪ ,‬يستطيع‬ ‫الدائف بمكجبيا مطالبة المديف بتنفيذ إلتزامو ( إعطاء – عمؿ – إمتناع عف عمؿ‬ ‫) ‪ ,‬فيى عبلقة مديكنية بيف طرفيف ‪ ,‬كيتركز فييا الحؽ حكؿ شخص المديف ‪,‬‬ ‫الذل يمر مف خبللو اإللتزاـ ‪.‬‬ ‫أما الحؽ العينى فيك سمطة مباشرة لشخص عمى شئ معيف ‪ ,‬تمنحو‬ ‫الحؽ فى إستعمالو كاستغبللو كالتصرؼ فيو ‪ ,‬فيى عبلقة مباشرة لمدائف (صاحب‬ ‫الحؽ ) بالشيئ ( محؿ الحؽ ) مف خبلؿ إعتراؼ قانكنى لو القدرة عمى مباشرة‬ ‫السمطات الثبلث أك بعضيا عمى الشيئ ‪ ,‬دكف حاجة لممركر بذمة المديف ‪.‬‬ ‫كالتميز بيف الحؽ الشخصى كالحؽ العينى ىامة كمستقرة فى الفقو‬ ‫القانكنى ‪ ,‬بالرغـ مف المحاكالت لمتقريب بينيما ‪ ,‬فالحؽ العينى سمطة مباشرة‬ ‫لمشخص عمى الشيئ ‪ ,‬أما الحؽ الشخصى فرابطة بيف شخصيف ‪ ,‬كالظاىرة‬ ‫الميمة فى الحؽ العينى ىى تحديد المحؿ أما فى الحؽ الشخصى فيى تحديد‬ ‫المديف ‪ ,‬كمف ثـ يتميز الحؽ العينى عف الحؽ الشخصى فى أف الدائف يباشر‬ ‫سمطة عمى محؿ الحؽ مباشرة دكف كساطة مديف معيف بالذات ‪ ,‬أما فى الحؽ‬ ‫الشخصى فيكجد مديف معيف بالذات يباشر الدائف بكاسطتو سمطتو عمى محؿ‬ ‫الحؽ ‪.‬‬ ‫كما تظؿ ىناؾ فركقان ىامة بينيما فى حصر الحقكؽ العينية ( ‪ 6‬حقكؽ‬ ‫عينية أصمية ك‪ 4‬حقكؽ عينية تبعية ) ‪ ,‬كعدـ القدرة عمى حصر الحقكؽ‬ ‫الشخصية ‪ ,‬حيث يجكز لؤلفراد إنشاء ما يشاؤكف مف حقكؽ شخصية بينيـ تحقؽ‬ ‫مصالحيـ ‪ ,‬ال يحد حريتيـ تمؾ سكل القيد العاـ بعدـ مخالفة النظاـ العاـ كاآلداب‬ ‫‪ ,‬فكؽ أف التقادـ المكسب قد يؤدل إلكتساب الحؽ العينى ‪ ,‬كىك غير متصكر‬ ‫فى الحؽ الشخصى ‪ ,‬كما أف بعض الحقكؽ العينية ( عدا الممكية ) تسقط بمجرد‬ ‫عدـ إستعماليا لفترة معينة ‪ ,‬كىذا غير متصكر فى الحؽ الشخصى ‪ ,‬الذل يمكف‬ ‫أف يسقط بعدـ المطالبة بالحؽ بالتقادـ الطكيؿ ‪.‬‬ ‫كالحؽ الشخصى بيذا التحديد ىك االلتزاـ ‪ ,‬كىك – كما ذكر سمف نا – الحؽ‬ ‫مف ناحية الدائف ‪ ,‬كااللتزاـ أك الديف مف ناحية المديف ‪ ,‬كنظرية الحؽ الشخصى‬ ‫ىى نظرية االلتزاـ بكجو عاـ ‪ ,‬فيى إذف أحد قسميف رئيسيف فى الفقو القانكنى‬ ‫المدنى ‪ ,‬الحقكؽ الشخصي ة ( االلتزمات ) ‪ ,‬كالحقكؽ العينية (األصمية كالتبعية )‬ ‫(‪.)1‬‬ ‫( ‪ ) 1‬راجع ‪ :‬إسناد األجياؿ – العالمة المرحوـ – عبد الرازؽ السنهورى – الوجيز فى شرح القانوف المدنى –‬ ‫الجزء األوؿ ‪ ,‬وتنقيح ـ ‪ /‬مصطفى الفقى – دار النهضة العربية – ‪ – 1991‬صػ ‪. 11‬‬  ‫‪ -‬ثالثاً ‪ :‬المذىباف الشخصى والمادى لبللتزاـ ‪-:‬‬ ‫‪ -‬المذىب الشخصى ‪ :‬األمر الجكىرل فى االلتزاـ عند المذىب‬ ‫الشخصى ىك أنو رابطة شخصية فيما بيف الدائف كالمديف ‪ ,‬كتمنح الدتئف حق نا فى‬ ‫ذمة المديف ‪ ,‬كال يصؿ ا لدائف إلستيفاء حقو مف ماؿ المديف إال مف خبلؿ ذمة‬ ‫المديف كبكاسطة المديف ذاتو ‪ ,‬فميس لمدائف سمطة مباشرة عمى أمكاؿ المديف ‪.‬‬ ‫كبما أف اإللتزاـ رابطة شخصية بيف الدائف كالمديف ‪ ,‬فبل يمكف تصكر‬ ‫نشكء االلتزاـ إال إذا كجد الدائف كالمديف ‪ ,‬كتعيف كؿ منيما بذاتو ‪ ,‬كبحيث كاف ال‬ ‫يمكف تصكر بقاء االلتزاـ بعد نشكئو إال إذا بقى ىذاف الطرفاف ‪.‬‬ ‫‪ -‬المذىب المادى ‪-:‬‬ ‫ال ينظر فقياء المذىب المادل ( األلماف ) لبللتزاـ لمرابطة الشخصية بيف‬ ‫الدائف كالمديف ‪ ,‬بؿ ينظركا إلى محؿ االلتزاـ كىك العنصر األساسى لدييـ ‪,‬‬ ‫فيتجرد مف الرابطة الشخصية ‪ ,‬كيصبح عنص انر ماليان أكثر منو عبلقة شخصية ‪,‬‬ ‫كينفصؿ عف طرفيو ‪ ,‬كيختمط بمحؿ االلتزاـ فيصبح شيئان ماديان العبرة فيو بقيمتو‬ ‫المالية ‪.‬‬ ‫كبذلؾ تضعؼ الصمة ما بيف محؿ االلتزاـ كشخصية الدائف كالمديف ‪,‬‬ ‫كيصير االلتزاـ شيئ نا مادي نا سيؿ التداكؿ ‪ ,‬كمف شأف ذلؾ زيادة سرعة المعامبلت‬ ‫كمركنتيا ‪ ,‬كبالتالى يتصكر تغير شخصية طرفى االلتزاـ ( الدائف كالمديف ) ‪,‬‬ ‫حيث يتنقؿ االلتزاـ ( الحؽ ) مف دائف آلخر ‪ ,‬كيتغير االلتزاـ مف مديف لمديف ‪,‬‬ ‫فيما يسمية بحكالة الحؽ كحكالة الديف ‪.‬‬ ‫كما يتصكر نشأة االلتزاـ دكف تحديد دائف معيف بذاتو كقت نشكئو ‪ ,‬الميـ‬ ‫تحديد المديف بو ( عمى عكس المذىب الشخصى ) ‪ ,‬فيكفى أف يكجد الدائف كقت‬ ‫التنفيذ ‪ ,‬إذ فى ىذا الكقت فقط تظير الحاجة لتقدـ دائف إلستيفاء الحؽ مف‬ ‫المديف ‪ ,‬كذلؾ شأف عقد التأميف لمصمحة مستفيد لـ يكلد بعد ( أكالد المؤمف لو‬ ‫الذيف سيكلدكا فيما بعد ) أك لمصمحة مستفيد لـ يعيف بعد ‪ ,‬أك االلتزاـ فى‬ ‫السندات لحامميا ‪ ,‬حيث يمتزـ المديف بدفع قيمة السند الدائف غير معيف ىك حامؿ‬ ‫ىذا السند ‪.‬‬ ‫‪ -‬موقؼ القوانيف الحديثة مف المذىبيف ‪-:‬‬ ‫عمدت القكانيف الحديثة مف اإلستفادة مف مزايا المذىبيف ‪ ,‬حيث يحقؽ‬ ‫المذىب المادل السرعة كالمركنة المطمكبة لممعامبلت ‪ ,‬فيما ينعكس إيجابيان عمى‬ ‫نظرية االلتزاـ كتماشييا مع التطكرات المعاصرة ‪ ,‬كما ال يمكف إغفاؿ المذىب‬ ‫الشخصى ‪ ,‬حيث ال تزاؿ الرابطة الشخصية بيف الدائف كالمديف ىى قكاـ االلتزاـ‬ ‫كلشخصيتيما دكر ىاـ فى تككيف االلتزاـ كتنفيذه ‪ ,‬كما أف نية الطرفيف تؤثر عمى‬ ‫صحة كجكد االلتزاـ كعمى تنفيذه عمى الكجو المطمكب تأثي انر كبي انر ‪ ,‬فالنية ىى‬ ‫النبع الذل تتدفؽ منو قكاعد األخبلؽ لؤلحكاـ القانكنية ‪.‬‬ ‫كتأثر القانكف المدنى المصرل بالمذىبيف ‪ ,‬فأقر حكالة الحؽ كحكالة الديف‬ ‫( ـ ‪ 303‬كما بعدىا ) كااللتزاـ باإلرادة المنفردة ( الجعالة " ـ ‪ ) " 162‬كصحة‬ ‫عقد التأميف برغـ عدـ تعييف المستفيد كقت إنعقاده ( ـ ‪ 758‬مدنى ) ‪ ,‬كما‬ ‫إستبقى المذىب الشخصى فى الكثير مف أحكامو ‪.‬‬ ‫‪ -‬رابعاً ‪ :‬أىمية نظرية اإللتزاـ ومواكبيا لمتطور ‪-:‬‬ ‫تتبكأ نظرية االلتزامات المكانة السامية بيف نظريات القانكف عامة ‪ ,‬كتمثؿ‬ ‫الجكىر كالعمكد الفقرل لمقانكف المدنى كلغيره ‪ ,‬حيث تحكل بيف أحكاميا قكاعد‬ ‫المعيِف المتدفؽ‬ ‫كأصكؿ المعامبلت القانكنية ‪ ,‬مما يجعميا المرجع األساسى ك َ‬ ‫لمقانكنييف عمى إختبلؼ تخصصاتيـ كمدارسيـ ‪.‬‬ ‫كتعد نظرية االلتزامات أصمح النظريات لمتجريد كالتعميـ ‪ ,‬فتستدعى‬ ‫أحكاميا فى كؿ العقكد ‪ ,‬المسماه كغير المسماه ‪ ,‬كما تعد المجاؿ الخصب‬ ‫إلنشاء كصقؿ المبادئ العامة فى المعامبلت القانكنية ‪.‬‬ ‫كتمتاز النظرية بالثبات النسبى ‪ ,‬حيث فى عمكمية أحكاميا كتجردىا ما‬ ‫جعميا أقؿ عرضة لمتغيير كالتعديؿ ‪ ,‬فمـ تطميا يد التعديؿ إال فى جزئيات متناثرة‬ ‫‪ ,‬كعمى فترات متباعدة ‪ ,‬كما أعطاىا ميزة إستيعاب المعامبلت القانكنية الجديدة ‪,‬‬ ‫كالتى أفرزتيا التطكرات العممية اإلجتماعية المعاصرة ‪.‬‬ ‫كلـ تقؼ نظرية اإللتزامات جامدة أك حجر عثرة أماـ التطكرات‬ ‫اإلجتماعية كاإلقتصادية كاألخبلقية التى طرأت عمى المجتمع بصفة عامة ‪,‬‬ ‫فإستكعبت عقكد اإلذعاف فى نظرية العقد ‪ ,‬كقبمت المذىب االجتماعى كما فرضو‬ ‫مف أفكار قانكنية عمى العقد كمبدأ سمطاف اإلرادة عمى العقد كمبدأ سمطاف اإلرادة‬ ‫‪ ,‬خاصة فى إقرار نظرية الغبف كنظرية عامة فى كؿ العقكد ‪ ,‬مكسعة مف دائرة‬ ‫النظاـ العاـ ‪.‬‬ ‫أيضان إستكعبت التطكرات اإلقتصادية كما أفرزتو مف ثكرة صناعية‬ ‫بمخاطرىا العديدة ‪ ,‬فظيرت نظرية تحمؿ التبعية كالخطأ المفترض كاتسع نطاؽ‬ ‫عقد التأميف بأنكاعو كقكرة اإلشتراط لمصمحة الغير ‪ ,‬كظيرت العقكد الجماعية‬ ‫كالعقكد النمكذجية كعقكد إلتزاـ المرافؽ العامة ‪ ,‬كما أدخمت نظرية الظركؼ‬ ‫الطارئة ضمف أحكاميا إلعادة التكازف لمعبلقة العقدية المختمة لظرؼ عاـ‬ ‫إستثنائى غير متكقع ‪.‬‬ ‫ىذا بجانب تماشييا مع التطكرات األدبية كاألخبلقية ‪ ,‬فنبذت الغش‬ ‫كقضت بأنو يفسد العقكد كألزمت صاحب الحؽ بأال يتعسؼ فى إستعماؿ حقو ‪,‬‬ ‫ككسعت مف دائرة اآلداب حفظان لممجتمع كأكردت قيكدان عمى مبدأ سمطاف اإلرادة ‪.‬‬ ‫‪ -‬خامساً ‪ :‬مصادر اإللتزامات ‪-:‬‬ ‫نظـ المشرع اإللتزامات بكجو عاـ فى الكتاب األكؿ مف القانكف المدنى‬ ‫المصرل الصادر بالقانكف رقـ ( ‪ 131‬لسنة ‪ , )1( ) 1948‬فى المكاد مف ( ‪89‬‬ ‫إلى ‪ , ) 388‬كقد خصص الباب األكؿ مف ىذا الكتاب لمصادر االلتزاـ (ضمف‬ ‫ستة أبكاب مقسـ إلييا الكتاب األكؿ ‪ ,‬ضمت بجانب مصادر االلتزاـ ‪ ,‬آثاره‬ ‫كاألكصاؼ المعدلة آلثاره ‪ ,‬كانتقالو ‪ ,‬كانقضاؤه ‪ ,‬كاثباتو ) (‪. )2‬‬ ‫كقد حصر القانكف المدنى مصادر االلتزاـ فى خمس مصادر ىى العقد (‬ ‫المكاد مف ‪ , ) 161 – 89‬كاإلرادة المنفردة ( مادة كحيدة رقـ ‪ , ) 162‬كالعمؿ‬ ‫غير المشركع ( المكاد ‪ 163‬إلى ‪ ) 178‬كاإلثراء ببل سبب ( المكاد مف ‪ 179‬إلى‬ ‫‪ ) 197‬كنص القانكف ( مادة كحيدة ‪. ) 198‬‬ ‫كىذه المصادر القانكنية لئللتزاـ كردت عمى سبيؿ الحصر ال المثاؿ ‪ ,‬فبل‬ ‫يكجد غيرىا كمصدر لبللتزاـ ‪.‬‬ ‫‪ -‬تقسيـ االلتزامات بحسب دور اإلرادة فى إنشاء االلتزاـ وتنظيمو ‪-:‬‬ ‫‪1‬‬ ‫( ) الوقائع المصرية – العدد ‪ 111‬مكرر ( أ ) الصادر فى ‪ 99‬يوليو سنة ‪ – 1991‬على أف يعمل بو إبتداءاً‬ ‫من ‪ 11‬أكتوبر سنة ‪. 1999‬‬ ‫( ‪ ) 9‬تم إلغاء الباب السادس والمتعلق بإثبات اإللتزاـ ( المواد من ‪ 919‬إلى ‪ ) 911‬بدخوؿ القانوف رقم ‪91‬‬ ‫لسنة ‪ 1991‬بشأف اإلثبات فى المواد المدنية والتجارية حيز النفاذ ‪.‬‬ ‫يقسـ الفقو مصادر االلتزاـ الخمسة السابقة إلى قسميف فنجد معيا انر لو مدل‬ ‫كجكد دكر لئلرادة فى إنشاء االلتزاـ كتنظيـ آثاره ‪ ,‬أك عدـ كجكد ىذا الدكر ‪ ,‬القسـ‬ ‫األكؿ كىى المصادر اإلرادية ( التصرفات القانكنية ‪ , ) acte juridique‬حيث دكر‬ ‫اإلرادة اساسيان فى ذلؾ ‪ ,‬كيتمثؿ فى العقد كاإلرادة المنفردة ‪.‬‬ ‫كالقسـ الثانى تنعدـ إرادة طرفى االلتزاـ فيو ‪ ,‬كىى المصادر غير اإلرادية‬ ‫كىى العمؿ غير المشركع ‪ ,‬كاإلثراء ببل سبب ‪ ,‬كنص القانكف ) كىى تعتمد عمى‬ ‫كقائع قانكنية ( مادية ) ‪ faite juridique‬يرتب المشرع عمييا آثا انر قانكنية ‪ ,‬أما‬ ‫المصادر اإلرادية فيى تصرفات قانكنية تبنييا إرادة معتبره قانكنان ‪ ,‬بقصد إنشاء أك‬ ‫تعديؿ أك نقؿ أك إنياء أثر قانكنى بينيما ‪.‬‬ ‫‪ -‬سادساً ‪ :‬خطة الدراسة ‪-:‬‬ ‫ستقكـ دراستنا لمصادر االلتزاـ عمى تقسيميا لكتابيف ‪ ,‬نعالج فى الكتاب‬ ‫األكؿ المصادر اإلرادية لبللتزاـ ‪ ,‬أل العقد كاإلرادة المنفردة ‪ ,‬كنخصص الكتاب‬ ‫الثانى لممصادر غير اإلرادية ‪ ,‬أل العمؿ غير المشركع كاإلثراء ببل سبب كنص‬ ‫القانكف ‪.‬‬ ‫مع التأكيد عمى أىمية الرجكع ألميات الكتب ألساتذنا فى نظرية االلتزاـ‬ ‫لئلستزاده كصقؿ الفكر القانكنى ‪ ,‬لطالب القانكف ‪ ,‬كالمتخصص فيو ‪ ,‬فيى‬ ‫محاكلة لئلضافة ال تغنى عف األصؿ ‪.‬‬ ‫وهللا الموفق والهادى إلى سواء السبيل ‪,,,‬‬ ‫د‪ /‬رضا عبد الحليم عبد المجيد‬ ‫الرياض فى ‪3320/4/32‬هـ ‪3002/4/8 -‬م‬  ‫‪ -‬الكتاب األوؿ ‪-‬‬ ‫‪ -‬المصادر اإلرادية لبللتزاـ –‬ ‫[ العقد واإلرادة المنفردة ]‬ ‫القسـ األوؿ‬ ‫‪ -‬العقد –‬ ‫تعتمد خطة دراسة العقد عمى تقسيمو لثبلث أبواب ‪-:‬‬ ‫‪ -‬فخصص الباب األوؿ ‪ :‬إلنشاء العقد ‪.‬‬ ‫‪ -‬أما الباب الثانى ‪ :‬آلثار العقد ‪.‬‬ ‫‪ -‬والباب الثالث ‪ :‬جزاء اإلخبلؿ بالعقد ( المسئكلية العقدية كانحبلؿ العقد ) ‪.‬‬ ‫عمى أف نسبقيا بمبحث تمييدل نعالج فيو تعريؼ العقد كنطاقو كأساس‬ ‫قدرتو عمى إنشاء االلتزاـ كتقسيماتو الفقيية الكبرل ‪.‬‬  ‫‪ -‬مبحث تمييدى –‬ ‫تعريؼ العقد ونطاقو وأساسو وأنواعو‬ ‫نقسـ ىذا المبحث لثبلثة مطالب ‪ ,‬نعالج فى المطمب األكؿ تعريؼ العقد‬ ‫كنطاقو ‪ ,‬أما فى المطمب الثانى فنعالج أساس قدرة العقد عمى إنشاء االلتزامات أك‬ ‫تعديميا أك إنيائيا ‪ ,‬كفى ذلؾ نتعرض ألنكاع العقكد كتقسيماتيا الفقيية ‪.‬‬ ‫‪ -‬المطمب األوؿ –‬ ‫تعريؼ العقد ونطاقو‬ ‫‪ -‬أوالً ‪ :‬تعريؼ العقد ‪-: Contrat :‬‬ ‫إختمؼ الفقو حكؿ تعريؼ العقد إنطبلقان مف محاكلة التفرقة بيف العقد‬ ‫كاإلتفاؽ ‪ ,‬فالعقد – فى رأل بعض الفقو – ىك " تبلقى إرادتيف عمى إنشاء أثر‬ ‫قانونى أو آثار قانونية معينة " ‪.‬‬ ‫‪ -‬محاولة التفرقة بيف العقد واإلتفاؽ ‪-:‬‬ ‫أل أف تركيز إرادة طرفى التعاقد ىنا يككف فى إنشاء رابطة قانكنية بينيما‬ ‫لـ تكف مكجكدة مف قبؿ ‪ ,‬أل خمؽ كياف قانكنى إبتداءان ‪.‬‬ ‫أما اإلتفاؽ ‪ " Convertion‬فيى تبلقى إرادتيف ( أك أكثر ) عمى إنشاء‬ ‫إلتزاـ أك نقمو أك تعديمو أك إنيائو ‪ ,‬فاإلتفاؽ أشمؿ كأعـ مف العقد ‪.‬‬ ‫فعقد البيع ينشئ إلتزامات عمى عاتؽ طرفيو ‪ ,‬كالحكالة تنقؿ اإللتزاـ مف‬ ‫دائف إلى دائف أك مف مديف إلى مديف ‪ ,‬كاإلتفاؽ عمى إضافة أجؿ أك شرط‬ ‫لبللت ازـ مف شأنو التعديؿ فى االلتزاـ ‪ ,‬كالكفاء ىك إتفاؽ عمى إنياء االلتزاـ ‪ ,‬ككؿ‬ ‫ذلؾ يسمى إتفاؽ كليس عقد ‪ ,‬حيث يرد أييـ ( التعديؿ – النقؿ – اإلنياء ) عمى‬ ‫عقد ( إلتزاـ ) مكجكد مف قبؿ ‪.‬‬ ‫كعمى ذلؾ يككف العقد كحده ىك مصدر االلتزاـ ألنو ينشؤه ‪ ,‬أما ما عداه‬ ‫مف إتفاقات فميس مصد انر لئللتزاـ ‪.‬‬ ‫كلكف لـ تكتب الغمبة ليذا الرأل ‪ ,‬إذا يميؿ اغمب الفقو كالقضاء إلى عدـ‬ ‫جدكل التفرقة بيف العقد كاإلتفاؽ ‪ ,‬فالعقد بالمعنى الكاسع يطمؽ عمى أل إتفاؽ مف‬ ‫شأنو إحداث آثر أك آثار قانكنية ‪ ,‬سكاء تعمؽ بإنشاء أك نقؿ أك تعديؿ أك إنياء‬ ‫لبللتزاـ (‪. )1‬‬ ‫‪ -‬خصائص العقد ‪-:‬‬ ‫مف خبلؿ التعريؼ المتقدـ لمعقد فإنو يمكف أف نستخمص ضركرة تكافر‬ ‫خصيصتيف فيو ‪-:‬‬ ‫[ ‪ ] 1‬وجود إرادتيف ‪-:‬‬ ‫إذ العقد يتعمؽ بتبلقى إرادتيف ‪ ,‬أل كجكد أكثر مف إرادة ‪ ,‬كتطابقيما عمى‬ ‫إنشاء االلتزاـ أك نقمو أك تعديمو أك إنياؤه ‪ ,‬كعقد البيع كاإليجار كالشركة كالقرض‬ ‫كالعمؿ ‪.‬‬ ‫فإف إقتصر األمر عمى إرادة كاحدة ‪ ,‬كثبت قدرتيا عمى ترتيب آثار‬ ‫قانكنية ‪ ,‬فمسنا بصدد عقد ‪ ,‬بؿ إلتزاـ ( تصرؼ ) بإرادة منفردة ‪ ,‬كالكصية أك‬ ‫الكقؼ أك الكعد بجائزة ‪ ,‬فكؿ ذلؾ ينشئ االلتزاـ باإلرادة المنفردة ‪ ,‬كاف إحتاج‬ ‫نفاذه فى حؽ الغير لقبكلو فبل يعد عقدان ‪ ,‬ألف االلتزاـ نشأ صحيحان بإرادة منفردة‬ ‫لممتصرؼ ‪.‬‬ ‫[ ‪ ] 2‬وجوب اإلتفاؽ عمى إحداث أثر قانونى ‪-:‬‬ ‫حيث ينحصر العقد فى إحداث اآلثار القانكنية ‪ ,‬سكاء إنصبت عمى‬ ‫إنشاء أك تعديؿ أك نقؿ أك إنياء إلتزاـ ‪ ,‬كيعنى كممة األثر القانكنى ‪ ,‬ما يككف‬ ‫( ‪ ) 1‬راجع ‪ :‬عبد الرازؽ السنهورى – الوجيز فى شرح القانوف المدنى – جػ ‪ – 1‬نظرية االلتزاـ – تنقيح ـ‪/‬‬ ‫مصطفى الفقى – دار النهضة العربية ‪ – 1991‬صػ ‪ 91‬وما بعدىا ‪.‬‬ ‫وكانت المادة ‪ 199‬من المشروع التمهيدى للقانوف المدنى المصرى تورد تعريفاً للعقد ال يفرؽ بين‬ ‫العقد واإلتفاؽ ‪ ,‬ولكن حذؼ من المشروع النهائى تجنباً لإلكثار من التعريفات الفقهية ( راجع – مجموعة‬ ‫األعماؿ التحضيرية ) – ‪ – 9‬صػ ‪ , 9‬صػ ‪ – 11‬ىامش ‪.‬‬ ‫وقضى بأنو " العقد يصدؽ على كل إتفاؽ يراد بو إحداث أثر قانونى ‪ ,‬فإف إسباغ وصف المتعاقد‬ ‫أنما ينصرؼ إلى من يفصح عن إرادة متطابقة مع إرادة أخرى على إنشاء إلتزاـ أو نقلو أو تعديلو أو زوالو فى‬ ‫خصوص موضوع معين يحدد العقد نطاقو ‪ ,‬دوف أف يعتبر بإطالؽ كل من يرد ذكره بالعقد أنو أحد أطرافو ‪,‬‬ ‫طالما لم يك ن لو صلة بشأف ترتيب األثر القانونى الذى يدور حوؿ النزاع الناشئ بسبب العقد وىو أمر من مطلق‬ ‫حق قاضى الموضوع مستمد من حقو فى تفهم الواقع فى الدعوى ‪ ,‬وال معقب عليو فيو ماداـ إستخالصو سائغاً‬ ‫"‬ ‫الطعن رقم ‪ 999‬لسنة ‪99‬ؽ – جلسة ‪ 1919/9/19‬س‪ 91‬صػ ‪. 119‬‬ ‫مستجعان خصائص التصرؼ القانكنى ‪ ,‬مف تراضى كمحؿ كسبب ‪ ,‬كيمكف اإلجبار‬ ‫عمى الكفاء بو ‪ ,‬فعنصر المسئكلية يمكف تحريكو ‪ -‬قانكنان – عند الحاجة لو ‪.‬‬ ‫فإف إقتصر أثر اإلتفاؽ عمى مجرد التراضى أك الكعد دكف أف يذىب‬ ‫ألبعد مف ذلؾ ‪ ,‬أل قصد إحداث آثار قانكنية ممزمة ‪ ,‬فمف نككف بصدد عقد ‪ ,‬بؿ‬ ‫مجرد تكافؽ بيف رغبات ليا أثر إجتماعى كحضكر كليمة أك حفؿ أك الكعد‬ ‫بالذىاب لتينئة أك تعزية صديؽ ‪ ,‬فيذه اإلتفاقات ليست بعقد ‪ ,‬إذ ليس ليا آثار‬ ‫قانكنية ‪ ,‬بؿ نكع مف المجامبلت اإلجتماعية ‪ ,‬فنية إنشاء االلتزاـ ىى التى تميز‬ ‫بيف العقد كبيف إتفاقات المجامبلت (‪. )1‬‬ ‫كلكف ىؿ كؿ اإلتفاقات التى ترتب آثار قانكنية ‪ ,‬كالتى تعد عقدنا ‪,‬‬ ‫تخضع لمنظرية العامة فى اإللتزامات فى القانكف المدنى ‪ ,‬كتدرس تحت قكاعده ‪,‬‬ ‫أـ أف بعض ىذه العقكد ليا طبيعة خاصة تخرجيا عف اإلطار القانكنى لنظرية‬ ‫االلتزاـ ؟‬ ‫ىذا ما نكضحو فى نطاؽ العقد ‪.‬‬ ‫‪ -‬ثانياً ‪ :‬نطاؽ العقد ‪-:‬‬ ‫يقتصر نطاؽ العقد الذل تخضع أحكامو لمنظرية العامة فى اإللتزامات ‪,‬‬ ‫عمى اإلتفاقات الكاقعة فى منطقة القانكف الخاص ‪ ,‬بؿ كفى دائرة المعامبلت‬ ‫المالية منو ‪.‬‬ ‫كبالتالى يستبعد مف نطاؽ العقد ىنا اإلتفاقيات الدكلية ‪ ,‬كالعقكد اإلدارية ‪,‬‬ ‫كالعقكد الكاقعة فى نطاؽ األحكاؿ الشخصية ‪.‬‬ ‫فاإلتفاقيات المكقعة بيف الدكؿ ‪ ,‬أك بينيا كبيف المنظمات الدكلية ‪ ,‬كاف‬ ‫ُعدت عقكد كاتفاؽ ‪ ,‬إال أف أطرافو ىـ الدكؿ أك المنظمات الدكلية ‪ ,‬كىؤالء‬ ‫تخضع إتفاقياتيـ ألحكاـ قكاعد القانكف الدكلى العاـ ‪ ,‬المككنة فييا أك العرفية ‪,‬‬ ‫كتبتعد – بقدر أك بآخر – عف منطقة العقد المعنى بالدراسة ‪ ,‬كاف كجدت أكجو‬ ‫تشابو بينيما ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 1‬وتستخلص ىذه النية من ظروؼ اإلتفاؽ كالعالقة الحميمة بين األطراؼ ( صداقة – زمالة – قرابة ) أو‬ ‫عدـ إشتراط مقابل أو عوض ( كالنقل بالمجاف ) ‪.‬‬ ‫راجع د‪ /‬لبيب شنب – الوجيز فى مصادر اإللتزاـ – الطبعة الثالثة – صػ ‪. 99‬‬ ‫أيض نا فالعقكد اإلدارية ‪ ,‬كىى التى يككف أحد أطرافيا مف أشخاص القانكف‬ ‫العاـ ( الدكلة – المحافظة – المدينة – القرية – األشخاص المرفقية كالجامعات‬ ‫كالييئات العامة ) ‪ ,‬كىذه العقكد تتعمؽ بتسي ير مرفؽ عاـ ‪ ,‬أك تحقيؽ مصمحة‬ ‫عامة ‪ ,‬لذا تتمتع األشخاص المعنكية فيو بإمتيازات خاصة ال يممكيا األشخاص ‪,‬‬ ‫فيى تضع فى العقد شركط نا إستثنائية حيف التعاقد ‪ ,‬كذلؾ إعبلءنا لممصمحة العامة‬ ‫‪ ,‬فمجية اإلدارة حؽ فسخ العقد باإلرادة المنفردة ‪ ,‬كتكقيع الجزاء عمى المتعاقد‬ ‫مع يا ‪ ,‬كالحصكؿ عمى حقكقيا بطريؽ الحجز اإلدارل الذل يحكـ ىذه العقكد ‪,‬‬ ‫كليس طبقان لنظرية االلتزاـ فى القانكف المدنى ‪ ,‬كذلؾ كعقد األشغاؿ العامة كعقد‬ ‫التكريد كعقد القرض العاـ ‪.‬‬ ‫ككذلؾ يخرج عف نطاؽ دراسة العقد فى القانكف المدنى أيضان ما إصطمح‬ ‫عمى تسميتو باألحكاؿ ا لشخصية ‪ ,‬كىى القكاعد التى تنظـ أحكاؿ األسرة فى‬ ‫التشريعات العربية ‪ ,‬مف أحكاـ الزكاج كالطبلؽ كالميراث كالنفقة كالحضانة كالنسب‬ ‫‪ ,‬كالكقؼ كالكصية ‪ ,‬كىذه تحكميا مبادئ كقكاعد الشريعة اإلسبلمية ‪ ,‬كدرجات‬ ‫الدراسة القانكنية لدينا عمى معالجتيا طبقان لمشريعة اإلسبلمية كاآلراء الفقيية‬ ‫المعتمدة فى كؿ دكلة ( مذىب أبى حنيفة النعماف فى مصر ‪ ,‬مذىب الحنابمة فى‬ ‫المممكة العربية السعكدية ) ‪.‬‬ ‫كأخي انر ‪ ,‬فالقانكف التجارل ينظـ أحكاـ بعض العقكد بيف األفراد ‪ ,‬تجا انر أك‬ ‫غير تجار ‪ ,‬فيما إ صطمح عمى تسميتو العقكد التجارية ‪ ,‬كعقد السمسرة كالككالة‬ ‫بالعمكلة كككالة العقكد كالنقؿ ‪ ,‬كبعض ىذه العقكد يحكميا قكاعد القانكف التجارل‬ ‫‪ ,‬كالعقكد المذككرة سمفان ‪ ,‬كبعضيا تككف قكاعده مشتركة بيف القانكف المدنى‬ ‫كالتجارل ‪ ,‬كعقد البيع التجارل ‪ ,‬كالرىف كالشركة ‪ ,‬كىى تخضع لمقانكف المدنى ‪,‬‬ ‫مالـ يكجد حكـ خاص فى القانكف التجارل ‪ ,‬فالخاص يقيد العاـ طبقان لمقاعدة‬ ‫الفقيية المعركفة ‪.‬‬ ‫فإف كجدت قاعدة تجارية تحكـ المسألة كجب تطبيقيا ‪ ,‬حتى كاف خالفت‬ ‫قكاعد القانكف المدنى ‪ ,‬كأيان كاف مصدر القاعدة التجارية القانكف أك العرؼ ‪ ,‬فبل‬ ‫تنطبؽ قكاعد القانكف المدنى عمى كؿ العقكد السابقة إذا كجدت قاعدة تجارية (‪. )1‬‬ ‫( ‪ ) 1‬فالعقود التجارية تختلف فى حقيقتها ال من حيث األركاف وال من حيث شروط الصحة وال من حيث‬ ‫أسباب اإلنقضاء ‪ ,‬عن العقود المدنية ‪ ,‬وليس لها نظرية مستقلة عن تلك التى تحكم العقود المدنية ‪ ,‬بل ىى‬ ‫تقوـ على نفس القواعد التى تقوـ عليها العقود المدنية ‪.‬‬  ‫‪ -‬المطمب الثانى –‬ ‫أساس قدرة العقد عمى إنشاء االلتزاـ‬ ‫{ مبدأ سمطاف اإلرادة }‬ ‫‪Autonomie de la valanté‬‬ ‫‪ -‬أوالً ‪ :‬نشأة المبدأ وتطوره ‪-:‬‬ ‫أخذ القانكف الركمانى بمبدأ شكمية العقكد ‪ ,‬أل عدـ إنعقادىا بيف طرفييا‬ ‫كال بالنسبة لمغير إال بإتباع إجراءات شكمية معينة ‪ ,‬كظؿ دكر اإلرادة متخفي نا‬ ‫كمتكاري نا أماـ طغياف الشكمية فى العقكد ‪ ,‬كلكف مالبث ذلؾ أف بدأ فى التغير‬ ‫نتيجة تعقد سبؿ الحياة ككثرة المعامبلت كالتجارة ‪ ,‬حيث ظيرت العقكد العينية‬ ‫كالعقكد الرضائية بجانب العقكد الشكمية ‪ ,‬حيث باتت الحاجة ممحة إلعطاء اإلرادة‬ ‫دك نار أكسع فى مجاؿ العقكد ‪ ,‬حيث ينعقد العقد بمجرد تكافؽ اإلرادتيف دكف حاجة‬ ‫لشكمية أك إجراءات أخرل ‪.‬‬ ‫كفى نطاؽ العقكد الرضائية ظير مبدأ سمطاف اإلرادة ‪ ,‬كترسخت آثاره‬ ‫كنتائجو فييا ‪ ,‬ثـ مالبث أمتد لعقكد أخرل ‪ ,‬كالعقكد الشرعية ( اليبة كالمير )‪.‬‬ ‫كفى العقكد الكسطى ‪ ,‬كتحت تأثير المبادئ الدينية كقانكف الكنيسة زاد‬ ‫دكر اإلرادة فى العقكد ‪ ,‬بجانب ما شيدتو األحكاؿ اإلقتصادية مف طفرات ‪ ,‬حيث‬ ‫زاد النشاط التجارل كما يقتضيو مف سرعة كثقة كائتماف كبعد عف الشكمية ‪ ,‬كما‬ ‫إف جاء القرف السابع عشر حتى كاف مبدأ سمطاف اإل اردة قد إستقر تمامان ‪,‬‬ ‫كصاحب ذلؾ إنحسار دكر الديف كالكنيسة كضعفو كانتشر المذىب الفردل كما‬ ‫تبعو مف نظريات إقتصادية كفمسفية كسياسية ‪ ,‬حتى بمغت أكجيا فى القرف الثامف‬ ‫عشر ‪ ,‬مستندة لكجكد قانكف طبيعى مبنى عمى حرية الفرد ككجكب إستقبلؿ إرادتو‬ ‫‪ ,‬كتسير ىذه اإلرادة لكؿ ما فى الحياة مف نظـ إقتصادية كاجتماعية ‪ ,‬بؿ يجب‬ ‫أف يترؾ الناس أح ار انر فى نشاطيـ اإلقتصادل ‪ ,‬كأف تفتح أبكاب المنافسة بينيـ ‪.‬‬ ‫كصحب ىذه النظريات االقتصادية ‪ ,‬نظريات فمسفية كسياسية حمؿ لكائيا‬ ‫( جاف كجاؾ ركسك ) فى مؤلفو الشيير ( العقد االجتماعى ) حيث حرية الفرد‬ ‫‪ -‬راجع د‪ /‬محمد حسن جبر – العقود التجارية وعمليات البنوؾ ‪ ,‬جامعة الملك سعود – ‪ – 1991‬صػ ‪. 9‬‬ ‫كاستقبلؿ إرادتو ىى المحكر الذل يدكر عميو تفكير ذلؾ العصر ‪ ,‬كقد تمقت الثكرة‬ ‫الفرنسية ىذه النظريات كقامت عمييا كسممتيا لممشرعيف فى أكائؿ القرف التاسع‬ ‫عشر ‪ ,‬فكضع تقنيف نابميكف عمى أساس تقديس حرية الفرد كاإلمعاف فى إحتراـ‬ ‫إرادتو (‪. )1‬‬ ‫كمف الجدير بالذكر أف الشريعة اإلسبلمية قامت منذ نزكليا عمى رسكؿ‬ ‫اهلل محمد (‪ )‬عمى مبدأ رضائية العقكد ‪ ,‬فبل يحتاج إنعقاد العقد لشكؿ خاص ‪,‬‬ ‫بؿ لمجرد تكافؽ اإلرادتيف ‪ ,‬بإستثناء بعض العقكد ( كالزكاج ) حيث يجب‬ ‫اإلشياد (‪. )2‬‬ ‫‪ -‬ثانياً ‪ :‬آثار مبدأ سمطاف اإلرادة ‪-:‬‬ ‫نتج عف إقرار ىذا المبدأ كاستق ارره فى تقنيف نابميكف آثا انر ىامة فى مجاؿ‬ ‫العقكد ‪ ,‬تمخصت تمؾ اآلثار فيما يمى ‪-:‬‬ ‫‪ )1‬حرية الفرد فى أف يتعاقد أك ال يتعاقد ‪.‬‬ ‫‪ )2‬حرية الفرد فى أف يختار نكع العقد كمف يتعاقد معو ‪.‬‬ ‫إلتزمات عمى عاتقيا ‪.‬‬ ‫‪ )3‬حرية الطرفيف فى تدكيف عقدىما ما يشاءا مف ا‬ ‫‪ )4‬كجكب تنفيذ اإللت ازمات العقدية المتفؽ عمييا ‪ ,‬فالعقد شريعة المتعاقديف‪.‬‬ ‫‪ )5‬عدـ جكاز التحمؿ مف العقد باإلرادة المنفردة ألل مف المتعاقديف ‪.‬‬ ‫حيث تكلدت ىذه اآلثار القانكنية مف إعتناؽ المذىب الفردل كمبدأ سمطاف‬ ‫اإلرادة ‪ ,‬فالفرد لو حرية فى أف يتعاقد أك ال يتعاقد ‪ ,‬فبل يجبر عمى الدخكؿ فى‬ ‫عبلقة عقدية رغمان عف إرداتو ‪ ,‬كلك كاف ذلؾ بدعكل تحقيؽ مصمحة لو ‪ ,‬حيث‬ ‫ىك األقدر عمى تقييـ ما يحقؽ ‪ ,‬أك ما ال يحقؽ مصالحو ‪ ,‬فاإللتزامات اإلرادية‬ ‫ىى األصؿ ‪ ,‬كماعدا ذلؾ فيك إستثناء فى أضيؽ الحدكد ‪.‬‬ ‫فإف قرر الفرد إبراـ العقد ‪ ,‬فمو الحرية فى إختيار نكع العقد كشخص‬ ‫المتعاقد اآلخر ‪ ,‬حيث يحؽ لو أف يقرر ما يشاء مف العقكد ‪ ,‬بحيث ال يحد مف‬ ‫ىذه الحرية إال إعتبارات النظاـ العاـ كاآلداب ‪ ,‬كارادتو كحدىا كافية إلنشاء العقد‬ ‫‪ ,‬دكف حاجة إلفراغيا فى شكؿ خاص ‪ ,‬إعماالن لقاعدة رضائية العقكد ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 1‬راجع – السنهورى – المرجع السابق – صػ ‪ 99‬وما بعدىا ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 9‬د‪ /‬محمد لبيب – صػ ‪. 91‬‬ ‫دكف قيد أك شرط ‪ ,‬كال يفرض عميو طرؼ آخر ال يرغب فى التعاقد معو‬ ‫‪ ,‬متى إستكفى الشركط المطمكبة ‪ ,‬فيذه حرية فردية ال مساس بيا ‪.‬‬ ‫كبعد أف يختار شخص المتعاقد اآلخر ‪ ,‬فيحؽ لمطرفيف اإلتفاؽ عمى ما‬ ‫يشاءا مف شركط يمتزما معا بيا ‪ ,‬كال يحؽ ألل جية التدخؿ التدخؿ لتقييـ التكازف‬ ‫العقدل ‪ ,‬فالفرد حر فى أف يتعاقد كفقان لما يريد ‪ ,‬كال يحؽ ألل طرؼ أف يمتنع‬ ‫عف تنفيذ إلتزاماتو العقدية ‪ ,‬تحت أل عذر ‪ ,‬فالعقد شريعة المتعاقديف ‪ ,‬حتى كاف‬ ‫بل ‪ ,‬أل‬‫كجد الخمؿ فى اإللتزامات العقدية ليما ‪ ,‬كما ال يجكز ألحدىما مستق ن‬ ‫منفردان ‪ ,‬أف ينيى الرابطة العقدية ‪ ,‬تحت أل دعكل ‪ ,‬فما عقد بإرادتيف ال يجكز‬ ‫أف تفضو إرادة كاحدة ‪ ,‬كما ال يجكز ألل محكمة أف تتدخؿ لتعدؿ فى ىذه‬ ‫اإللتزامات لصالح أحدىما ‪ ,‬كال القانكف ذاتو يممؾ ىذا الحؽ فى التعديؿ ‪ ,‬كأل‬ ‫تفسير لمعقد يككف بيدؼ الكصكؿ لقصد المتعاقديف ‪.‬‬ ‫‪ -‬ثالثاً ‪ :‬اآلثار السمبية لمبدأ سمطاف اإل رادة ‪-:‬‬ ‫ترتب عمى إقرار كاعتناؽ المبدأ فى كافة العقكد ‪ ,‬خاصة مع إزدىار‬ ‫الثكرة الصناعية فى أكربا فى القرف التاسع عشر ‪ ,‬أف تـ إستغبلؿ الطبقات‬ ‫العاممة الفقيرة ‪ ,‬لصالح الطبقة الغنية ‪ ,‬فاحشة الثراء ‪ ,‬مف أصحاب األعماؿ ‪,‬‬ ‫حيث أجبر ( عمميان ) العماؿ عمى إبراـ عقكد عمؿ مجحفة بحقكقيـ ‪ ,‬تحت‬ ‫ضغط الحاجة كالفقر كالبطالة ‪ ,‬حيث كقعكا عمى عقكد تمزميـ بالعمؿ لساعات‬ ‫طكيمة دكف أدنى رعاية أك أجر معقكؿ ‪.‬‬ ‫كال يستطيعكف التحمؿ مف إلتزماتيـ تطبيقان لقاعدة العقد شريعة المتعاقديف‬ ‫‪ ,‬كاال كقعت عمييـ جزاءات مدنية كمالية ال يطيقكنيا ‪ ,‬فكقعكا صرعى كمرضى‬ ‫كمصابيف أماـ االآلت التى تخمك مف أل كسائؿ أماف ‪ ,‬فى بيئة صناعية تساعد‬ ‫عمى المكت بدالن مف الحياة كالتقدـ ‪.‬‬ ‫كترتب عمى كؿ ذلؾ أف زاد الغنى كالثراء ألصحاب األعماؿ (الرأسمالية )‬ ‫كعمى النقيض زادت طبقة العماؿ فق نار كمرض نا ككقفت الدكلة عاجزة عف التدخؿ‬ ‫فى تمؾ العقكد ‪ ,‬إمتثاالن لمنطؽ كنظرية الدكلة الحارسة ‪ ,‬كليست الدكلة المتدخمة‬ ‫‪ ,‬كحتى ال تقؼ حجر عثرة أماـ التقدـ العممى كالصناعى تطبيقان لفمسفة " دعو‬ ‫يعمؿ دعو يمر " ‪.‬‬  ‫‪ -‬رابعاً ‪ :‬تدىور مبدأ سمطاف اإلرادة أماـ المذىب االجتماعى ‪-:‬‬ ‫كاف مف نتيجة اآلثار السمبية لممذىب الفردل كمذىب سمطاف اإلرادة أف‬ ‫تكتمت كؿ القكل المؤثرة لتغييره ‪ ,‬فتعالت األصكات مطالبة بتدخؿ الدكلة لصالح‬ ‫المضركريف ‪ ,‬حتى نجحت القكل العمالية فى تنظيـ نفسيا فى مجتمعات كدكؿ‬ ‫عدة إلسترداد حقكفيا الضائعة ‪ ,‬ثـ تكجت بنجاح الثكرة البمشفية فى ركسيا بداية‬ ‫مف القرف العشريف ( ‪ ) 1917‬معمنة مبادئ الشيكعية كاإلشتراكية كحماية الطبقة‬ ‫الكادحة ‪.‬‬ ‫كعمى إثر ىذا النجاح ‪ ,‬بدأت األمكر تتغير فى الكثير مف الدكؿ كظير‬ ‫– بدرجات متفاكتة – مبادئ جديدة مناكئة لممذاىب السابقة ‪ ,‬كباتت الدكلة تتدخؿ‬ ‫فى كؿ مجاالت الحياة ‪ ,‬كبصفة خاصة فى مجاؿ العقكد ‪ ,‬كلـ تعد الحرية الفردية‬ ‫مطمقة ‪ ,‬كطغى المذىب االجتماعى عمى المذىب الفردل كتقيقر مبدأ سمطاف‬ ‫اإلرادة ‪ ,‬كزاد نطاؽ اإللتزامات القانكنية غير اإلرادية ‪ ,‬التى لـ تنشأ عف اإلرادة ‪,‬‬ ‫خاصة العمؿ غير المشركع ( المسئكلية التقصيرية ) كنص القانكف ‪ ,‬كصارت‬ ‫تضاىى ‪ ,‬بؿ تفكؽ ‪ ,‬عمى اإللترامات اإلرادية ‪.‬‬ ‫كبدأت الدكؿ تعيد صياغة تشريعاتيا فى إتجاه تقرير حماية أفضؿ لمعماؿ‬ ‫‪ ,‬كمعززة مف حقكقيـ ‪ ,‬كمقيدة لحد كبير سمطة أصحاب األعماؿ فى كضع‬ ‫شركط التعاقد كفى اإللتزاـ بيا ‪.‬‬ ‫كقررت المسئكلية الخطئية ‪ ,‬كالمسئكلية المكضكعية لرب العمؿ ‪ ,‬كحؽ‬ ‫العماؿ فى التعكيضات كالتأمينات االجتماعية ‪.‬‬ ‫كلكف لـ يصؿ األمر لحد إندثار مبدأ سمطاف اإلرادة نيائي نا فى العبلقات‬ ‫العقدية ‪ ,‬بؿ لو الدكر األساسى فى الركابط العقدية ‪ ,‬حيث ال يمكف اإلستغناء‬ ‫عنو كأساس لقياـ العقد ‪ ,‬كلكف مع كضع ضكابط جديدة مف شأنيا الحد مف آثار‬ ‫السمبية السيئة عمى المتعاقديف ‪.‬‬ ‫‪ -‬خامساً ‪ :‬آثار المذىب اإلجتماعى ‪-:‬‬ ‫قمنا أف المذىب االجتماعى لـ يستطع النيؿ مف كجكد مبدأ سمطاف اإلرادة‬ ‫‪ ,‬كاف نجح فى التخفيؼ مف آثاره السمبية ‪ ,‬كذلؾ كما يمى ‪-:‬‬ ‫‪ -1‬ففيما يخص حرية الفرد فى الدخوؿ فى العبلقة العقدية مف عدمو ‪ ,‬كىك‬ ‫األثر األكؿ المترتب عمى ىذا المبدأ ‪ ,‬لـ تعد ىذه الحرية مطمقة ‪ ,‬إذ ظيرت‬ ‫العقكد الجبرية ‪ ,‬كىى العقكد التى يجبر األفراد عمى إبراميا ‪ ,‬كاف لـ يرغبكا فييا ‪,‬‬ ‫خاصة فى مجاؿ إيجار األماكف نتيجة أزمة السكف فى بعض الدكؿ ‪ ,‬أك البيع‬ ‫باألسعار الجبرية لبعض السمع األساسية كالخبز كاألدكية ‪.‬‬ ‫‪ -2‬وفيما يخص حرية إختيار شخص المتعاقد ‪ ,‬لـ يعد ىذا الحؽ مطمقان ‪ ,‬بؿ‬ ‫قد يعرض القانكف عمى الشخص التعاقد مع شخص بعينو كاف لـ يرغب ىك بذلؾ‬ ‫‪ ,‬كحاالت تكجيو اإليجاب لمجميكر ( مطاعـ – فنادؽ – محبلت تجارية –‬ ‫شركات نقؿ ) ككفرض نسبة معينة ( ‪ ) %5‬مف العمالة لممعاقيف ‪ ,‬كقبكؿ‬ ‫مرشحيف مكتب العمؿ لمتعاقد ‪.‬‬ ‫‪ -3‬حرية الطرفيف فى تنظيـ إلتزاماتيما العقدية ‪-:‬‬ ‫أيضان باتت التشريعات تتدخؿ فى تفصيبلت ىذه العبلقة لتنظيميا مسبقان ‪,‬‬ ‫بحيث ال تترؾ مجاالن كبي انر لمحرية الفردية ‪ ,‬كصارت الحرية تنحصر فى تقرير‬ ‫الدخكؿ فى التعاقد مف عدمو ‪.‬‬ ‫بل ‪ ,‬خاصة‬ ‫فإف قرر الفرد التعاقد ‪ ,‬تكلى المشرع بنفسو تنظيـ العقد تفصي ن‬ ‫فى العقكد ذات التأثير عمى المجتمع ‪ ,‬كعقد الزكاج كعقد العمؿ كعقد القرض‬ ‫كعقد اإليجار ‪ ,‬خاصة إيجار األماكف كىكذا ‪.‬‬ ‫ىذا التنظيـ التشريعى ال يممؾ أحد الخركج عميو ‪ ,‬حيث أحكامو ممزمة‬ ‫كآمرة ‪.‬‬ ‫‪ -4‬وجوب تنفيذ ما إتفؽ عميو ‪-:‬‬ ‫لـ تعد قاعدة العقد شريعة المتعاقديف ذات تأي بر مطمؽ ‪ ,‬بؿ صار يمكف‬ ‫أف يمتنع أحد الطرفيف عف التنفيذ إذا كجدت مبررات محددة لديو ‪ ,‬خاصة بعدما‬ ‫ظيرت فكرة عقكد اإلذعاف ‪ ,‬حيث إختؿ التكازف العقدل بسبب إحكتار الطرؼ‬ ‫القكل إقتصادية لمحاجة الضركرية لآلخريف لمسمعة أك الخدمة التى يقدميا ‪ ,‬كالتى‬ ‫تعد ضركرية لحياتيـ ‪ ,‬ففرض عمييـ شركط نا تعسفية أذعنكا ليا كلـ يتفاكضكا‬ ‫بشأنيا ‪ ,‬كىنا أجاز المشرع لمقاضى أف يتدخؿ ( بناءان عمى دعكل ) إلعادة‬ ‫التكازف لمعبلقة العقدية ( ـ ‪ ) 149‬مدنى ‪.‬‬ ‫ككذلؾ ظيرت فكرة الظركؼ الطارئة ‪ ,‬كالتى تحدث بعد إنعقاد العقد‬ ‫كأثناء سريانو ‪ ,‬بشكؿ عاـ كاستثنائى كغير متكقع ‪ ,‬فتؤثر عمى أحد الطرفيف‬ ‫بشكؿ سمبى ‪ ,‬حيث تعرضو لتحمؿ خسائر مرىقة ‪ ,‬حيث يجكز لو المطالبة‬ ‫بتقميؿ ىذه الخسائر ( ـ ‪ ) 2/147‬مدنى ‪.‬‬ ‫أيضان ظيرت فكرة الغبف فى العقكد ‪ ,‬كالتى يختؿ فييا التكازف العقدل نتيجة‬ ‫إستغبلؿ طرؼ متعاقد لمطرؼ اآلخر ‪ ,‬حتى قبؿ التعاقد ‪ ,‬بعدما تعرض ليذا‬ ‫التأثير أك التكاطئ ‪ ,‬حيث يجكز لو طمب نقض العقد لمغبف أك رفعو ‪.‬‬ ‫كأخي نار فقد ظيرت فكرة العقكد غير البلزمة ‪ ,‬مف ناحية أحد المتعاقديف ‪,‬‬ ‫كىى التى يمكف ألحد المتعاقديف أف يتحمؿ منيا بإرادتو المنفردة ‪ ,‬دكف أدنى‬ ‫مسئكلية عميو ‪ ,‬متى سمح لو القانكف بذلؾ ‪ ,‬كعقد العبلج الطبى كعقد الككالة ‪.‬‬ ‫بؿ كحتى فى نطاؽ العقكد البلزمة سمح القانكف ألحد الطرفيف أف يتحمؿ‬ ‫منو إذا طرأت لو ظركؼ تجعؿ التمسؾ بالعقد غير مجدل بالنسبة لو أك يصيبو‬ ‫بخ سارة كبيرة ‪ ,‬كعقد اإليجار فى حالة نقؿ المكظؼ مف مكاف آلخر ‪ ,‬بحيث ال‬ ‫يجديو أف يحتفظ بالعيف المؤجرة ‪ ,‬أك ال يتحمؿ راتبو دفع أجرة مكانيف ‪ ,‬مع‬ ‫تعكيض المؤجر ‪ ,‬ككذلؾ بالنسبة لعقد العمؿ ‪ ,‬كبالنسبة لمعقكد غير محددة المدة‬ ‫‪ ,‬حيث يمكف إنياؤىا بعد مراعاة الضكابط القانكنية لذلؾ ( ـ ‪ ) 608‬مدنى ‪.‬‬ ‫ككذلؾ عقد القرض بفائدة ‪ ,‬حيث يجيز القانكف ( ـ ‪ 544‬مدنى )‬ ‫لممقترض أف يمغى عقد الفرض كلك كانت مدتو ما تزاؿ باقية ‪ ,‬ألف القرض بفائدة‬ ‫‪ ,‬كلك أصاب المقرض بخس ارة ‪ ,‬بشرط أف يتـ ذلؾ بعد الستة اشير األكلى‬ ‫لمقرض ‪.‬‬  ‫‪ -‬المطمب الثالث –‬ ‫تقسيمات العقود‬ ‫‪Clavification des contrates‬‬ ‫يحؽ لؤلفراد إنشاء ما يشاؤكف مف ركابط عقدية تحقؽ مصالحيـ ‪ ,‬ال يحد‬ ‫مف ىذه الحرية إال إعتبارات النظاـ العاـ كاآلداب ‪ ,‬ىذه الركابط قد يمكف إدراجيا‬ ‫ضمف قكالب قانكنية تدريجية كعتيقة ‪ ,‬كالبيع كاإليجار كالشركة كالعمؿ كغيرىا ‪,‬‬ ‫كبعضيا قد يصعب تطبيؽ ىذه القكاعد عميو ‪ ,‬كالحمؿ لحساب الغير ‪ ,‬كالتصرؼ‬ ‫فى بعض األعضاء البشرية ‪ ,‬كعقد النزكؿ فى فندؽ ( الفندقة ) أك إقتساـ الكقت‬ ‫( التايـ شير ) ‪.‬‬ ‫كتكجد فى الحياة القانكنية العممية عدد ىائؿ مف الركابط العقدية ‪ ,‬كستفرز‬ ‫حاجات البشر كتطكر الحياة أن كاع جديدة لـ تكف معركفة مف قبؿ ‪ ,‬لذا يعمد الفقو‬ ‫لرد ىذه العقكد لمجمكعة مف الطكائؼ العقدية ‪ ,‬كؿ طائفة تتشابو مع مفرادتيا فى‬ ‫الصفات المعتمدة لمتقسيـ ‪ ,‬كذلؾ حتى يمكف دراستيا كتحميميا كترتيب النتائج‬ ‫عمييا ‪ ,‬فيذه التقسيمات عمؿ فقيى يقكـ بو فقياء القانكف ‪ ,‬كيفضؿ المشرعكف‬ ‫اإلبتعاد عنو ‪.‬‬ ‫كمف أىـ التقسيمات المعتمدة ىنا ‪ ,‬تقسيـ العقكد إلى رضائية كشكمية‬ ‫كعينية ‪ ,‬كالى عقكد مسماة كغير مسماة ‪ ,‬كالى ممزمة لمجانبيف كممزمة لجانب‬ ‫كاحد ‪ ,‬كالى الزمة كغير الزمة ‪ ,‬كالى عقكد إحتمالية كعقكد محددة ‪ ,‬كالى عقكد‬ ‫فردية كعقكد جماعية ‪ ,‬كذلؾ بحسب المعيار المتخذ أساسان لمتقسيـ ‪.‬‬  ‫‪ -‬الفرع األوؿ –‬ ‫تقسيـ العقود بحسب التكويف‬ ‫[ العقد الرضائى – العقد الشكمى – العقد العينى ]‬ ‫كىذا التقسيـ يعتمد عمى األركاف البلزمة إلنعقاد العقد ‪ ,‬كىؿ يكفى‬ ‫األركاف الثبلثة مف " رضاء كمحؿ كسبب " ‪ ,‬أـ تضاؼ لو أركاف أخرل ‪-:‬‬ ‫[ ‪ ] 1‬العقد الرضائى ‪-: Contrat Consenruel :‬‬ ‫كىك العقد الذل يكفى إلنعقاده تكافر األركاف الثبلثة السابؽ ذكرىا (رضاء‬ ‫– محؿ – سبب ) ‪ ,‬كال يتطمب القانكف ركنان رابعان ‪ ,‬مبدأ رضائية العقكد ‪ ,‬يعنى‬ ‫إنعقاد العقد بتكافر ىذه األركاف الثبلثة ‪ ,‬كىذا ىك القاعدة فى العقكد ‪ ,‬فاألصؿ أف‬ ‫تككف رضائية ‪ ,‬كاإلستثناء أف تككف شكمية أك عينية ‪.‬‬ ‫إذا العقكد الرضائية ال تحتاج إلنعقادىا إلجراءات شكمية معينة ‪ ,‬أك‬ ‫قكاعد خاصة ‪ ,‬كىذه القاعدة فى الرضائية لـ تبمغيا القكانيف الحديثة إال بشكؿ‬ ‫تدريجى ‪ ,‬كفى مراحؿ متأخرة مف تطكرىا ‪ ,‬عمى عكس الشريعة اإلسبلمية التى‬ ‫أقرت قاعدة رضائية العقكد منذ نزكليا ‪.‬‬ ‫كال يمنع العقد مف أف يككف رضائيان أف يشترط إلثباتو ( ال إلنعقاده )‬ ‫الكتابة ‪ ,‬فالكتابة ىنا ليست شرط نا كال ركنان إلنعقاد العقد صحيح نا ‪ ,‬بؿ لئلثبات‬ ‫أماـ القضاء عند المنازعة ‪ ,‬فالعقد الشفكل مكجكد قانكنان – صحيحان كقائمان ‪,‬‬ ‫كالمتعاقداف يمتزماف بتنفيذ ما إتفؽ عميو ‪ ,‬كلكف الصعكبة تأتى عند المنازعة أماـ‬ ‫القضاء ‪ ,‬كانكار العقد مف أساسو أك بعض اإللتزامات ‪ ,‬فيجب عندئذ اإلثبات‬ ‫بالكتابة ‪ ,‬أك بما يقكـ مقاميا مف إقرار يميف ‪.‬‬ ‫[ ‪ ] 2‬العقد الشكمى ‪-: Contrat Solennel :‬‬ ‫كىك العقد الذل يتطمب إلنعقاده ركنان رابع نا ‪ ,‬بجانب األركاف الثبلثة‬ ‫السابقة ‪ ,‬كيتركز ىذا الركف فى ضركرة إتباع إجراءات شكمية معينة لكى ينعقد‬ ‫العقد صحيحان بيف طرفيو ‪ ,‬أك بالنسبة لمغير ‪ ,‬كىذا الشكؿ يعينو القانكف ‪ ,‬ككتابة‬ ‫العقد ‪ ,‬أك كتابتو عمى يد مكظؼ رسمى يعيف لذلؾ مف قبؿ الدكلة (شكمية ‪-‬‬ ‫رسمية ) ‪.‬‬  ‫كتيدؼ الشكمية لتنبيو المتعاقديف لخطكرة ماىـ مقدمكف عميو مف تعاقد ‪,‬‬ ‫كما يرتبو مف آثار قانكنية بحقيما ‪ ,‬فيفيؽ الغافؿ أك غير المدرؾ كيراجع نفسو ‪,‬‬ ‫كلنتأكد مف عزمو عمى إمضاء العقد كتفريغ إرادتو فى شكؿ مكتكب ‪ ,‬ككذلؾ‬ ‫لتحديد إلتزامات كؿ طرؼ بدقة ‪.‬‬ ‫ككانت العقكد فى أصميا شكمية فى القانكف الركمانى ‪ ,‬ثـ مالبث التطكر‬ ‫أف لحؽ الفكر القانكنى نتيجة إزدياد النشاط التجارل كتنكع الحاجات حتى صارت‬ ‫الشكمية إستثناءان مف القاعدة العامة فى الرضائية ‪ ,‬كبالتالى لف يككف العقد شكميان‬ ‫مالـ يتطمب القانكف ذلؾ ‪ ,‬بنص صريح ‪ ,‬كاال فاألصؿ ىك مبدأ الرضائية ‪.‬‬ ‫كتنحصر الشكمية اآلف فى بعض العقكد كالرىف الرسمى ( شكمية –‬ ‫رسمية ) كىبة العقار كعقد الشركة كعقد التأميف البحرل كعقد بيع السفينة ‪ ,‬كعقد‬ ‫تقرير مرتب مدل الحياة ‪.‬‬ ‫كالشكمية أك الكتابة المطمكبة قد يشترط أف تتـ عمى يد مكثؽ رسمى معيف‬ ‫مف ِقبؿ الدكلة لكتابة ىذه العقكد ‪ ,‬كىنا ال يكفى الكتابة ‪ ,‬بؿ البد أف يقكـ بكتابة‬ ‫العقد المكظؼ الرسمى المختص ‪ ,‬كذلؾ كعقد الرىف الرسمى ( ـ‪ )1031‬مدنى ‪,‬‬ ‫كعقد ىبة العقار ( ـ ‪ ) 488‬مدنى ‪ ,‬فمف ينعقد العقد صحيحان مالـ يكجد العقد‬ ‫مكتكبان ‪ ,‬كعمى يد مكظؼ رسمى مختص ‪.‬‬ ‫كقد يكتفى المشرع بالكتابة فقط ‪ ,‬كال يتطمب رسمية فييا ‪ ,‬كحيئنذ يشترط‬ ‫كجكد عقد مكتكب ‪ ,‬أيا كاف القائـ بكتابتو ‪ ,‬كلك أحد الطرفيف ‪ ,‬كعقد الشركة ( ـ‬ ‫‪ 507‬مدنى ) كعقد تقرير مرتب مدل الحياة ( ـ ‪ 473‬مدنى ) ‪.‬‬ ‫كيجب التمييز بيف الشكمية كشير التصرفات ( تسجيميا فى الشير‬ ‫العقارل ) ‪ ,‬حيث الكتابة الزمة إلنعقاد العقد ‪ ,‬أما الشير أك التسجيؿ فيك إجراء‬ ‫إلعبلـ غير المتعاقديف بكجكد التصرؼ ‪ ,‬كىك الزـ لئلحتجاج بالتصرؼ ( أك‬ ‫الدعكل أك الحكـ عمى الغير ‪ ,‬فعقد بيع العقار عقد رضائى ‪ ,‬كيجب التسجيؿ‬ ‫لنقؿ الممكية ‪ ,‬كعقد ىبة العقار غير المسجؿ ‪ ,‬فيك كاف كاف مكجكدان إال إنو ال‬ ‫ينقؿ الممكية ال بيف المتعاقديف كال بالنسبة لمغير ‪ ,‬أما اليبة التى لـ تكتب فى‬ ‫كجكد قانكنى ليا (‪. )1‬‬ ‫( ‪ ) 1‬راجع ‪ :‬السنهورى – المرجع السابق – صػ ‪ 99‬وما بعدىا ‪.‬‬  ‫[ ‪ ] 3‬العقد العينى ‪-: Contrat reel :‬‬ ‫كىك عقد ال يكفى إلنعقاده األركاف الثبلثة المشركطة فى العقكد الرضائية‬ ‫‪ ,‬بؿ يضاؼ غمييا ركن نا رابع نا خاص بالقبض أك تسميـ محؿ التعاقد ‪ ,‬بحيث ال‬ ‫ينعقد العقد إال بالقبض ‪.‬‬ ‫كاألصؿ أف التسميـ لمحؿ التعاقد أثر مف آثار العقد ‪ ,‬كليس ركنان إلنعقاده‬ ‫‪ ,‬إال فى العقكد العينية ‪ ,‬حيث القبض أك التسميـ ركن نا فيو ‪.‬‬ ‫كال يكجد فى القانكف المدنى إال عقد ىبة المنقكؿ ( ـ ‪ ) 2/488‬التى‬ ‫نصت عمى أنو " ‪-:.........‬‬ ‫‪ )1‬تككف اليبة بكرقة رسمية ‪ ,‬كاال كقعت باطمة ‪ ,‬مالـ تتـ تحت ستار عقد آخر ‪.‬‬ ‫‪ )2‬كمع ذلؾ يجكز فى المنقكؿ أف تتـ اليبة بالقبض دكف حاجة لكرقة رسمية ‪.‬‬ ‫فبل ينعقد عقد ىبة المنقكؿ إال بقبض المكىكب لو محؿ اليبة ‪ ,‬كاال فبل‬ ‫كجكد لمعقد ‪.‬‬ ‫كأخي انر فمف الجدير بالذكر ىنا أف األصؿ المستقر حاليان فى التشريع‬ ‫المصرل ‪ ,‬كالقانكف ‪ ,‬ىك رضائية العقكد ‪ ,‬حيث يكفى إلنعقادىا األركاف الثبلثة‬ ‫مف رضاء كمحؿ كسبب ‪ ,‬أما الكتابة ( الشكمية ) أك العينية فيى إستثناء عمى‬ ‫القاعدة ‪ ,‬كال تككف إال حيث يطمبيا المشرع بنص خاص ‪.‬‬ ‫كيبقى معنا مسألتاف ىنا ىما " مدل إعتبار قاعدة الرضائية مف النظاـ العاـ ‪,‬‬ ‫كالثانية تكضيح العبلقة بيف الشكمية كقكاعد اإلثبات ‪ ,‬كاجراءات الشير العقارل ‪.‬‬ ‫* أوالً ‪ :‬مدى إعتبار قاعدة الرضائية مف النظاـ العاـ ‪-:‬‬ ‫المعركؼ أف تطمب الشكمية أك العينية إلنعقاد العقكد أم نار يخص المشرع‬ ‫كحده ‪ ,‬فإف قرر ذلؾ ‪ ,‬فاألمر يرتقى لمرتبة النظاـ العاـ ‪ ,‬كال يجكز اإلتفاؽ عمى‬ ‫غير ذلؾ ‪.‬‬ ‫كلكف ىؿ تعد قاعدة الرضائية فى العقكد – كىى األصؿ – مف النظاـ‬ ‫العاـ أيضان ‪ ,‬أـ يجكز لؤلفراد اإلتفاؽ عمى خبلفيا ‪ ,‬بمعنى تشدد األفراد فى‬ ‫إتفاقيـ ‪ ,‬كانعقاد إرادتيـ رضاءان – عمى تطمب الشكمية أك العينية – إلتماـ إتفاقيـ‬ ‫وكل عقد شكلى يكوف التوكيل فيو شكلياً ( ـ ‪ 111‬مدنى ) ‪ ,‬وكذلك الوعد بإبراـ عقد شكلى يكوف شكلياً (‬ ‫ـ ‪ 9/111‬والمادة ‪ ) 991‬مدنى ‪ ,‬وإجازة العقد الشكلى تكوف شكلية ‪ ,‬ويستوفى الشكل أيضاً فيما يدخل‬ ‫على العقد الشكلى من تعديل ‪ ,‬ال فيما يضاؼ إليو من شروط تكميلية أو تفصيلية ال تتعارض مع ما جاء فيو ‪.‬‬  ‫‪ ,‬فيككف عقد البيع شكمي نا بمقتضى إتفاؽ الطرفيف ‪ ,‬كعمى خبلؼ القكاعد القانكنية‬ ‫‪.‬‬ ‫ىذه المسألة ليست محؿ إتفاؽ الفقو ‪ ,‬كلكف يميؿ الرأل الراجح فقيان‬ ‫كقضاءنا إلى عدـ إعتبار قاعدة الرضائية مف النظاـ العاـ ‪ ,‬كجكاز اإلتفاؽ عمى‬ ‫تطمب الشكمية أك العينية إلتماـ العقد ‪ ,‬كاف رضائيان بحسب األصؿ ‪ ,‬فيجكز‬ ‫لمطرفيف المقدميف عمى التعاقد أف يتفقا أثناء التفاكض بشأف العقد عمى أف العقد‬ ‫ال ينعقد إال إذا أفرغ إتفاقيما فى محرر رسمى أك عرفى (‪. )1‬‬ ‫فإذا كاف الشكؿ الذل إشترطو الطرفاف ىك الرسمية ‪ ,‬فإف مف شأف تكافر‬ ‫ىذا الشكؿ تحقيؽ ميزة كبرل لمدائف ‪ ,‬ىى إمكانو إجبار المديف عمى تنفيذ‬ ‫إلتزاماتو باإلستناد لممحرر الرسمى المفرغ فيو العقد ‪ ,‬دكف حاجة إلستصدار حكـ‬ ‫مف القضاء بيذا اإلجبار ‪ ,‬كذلؾ ألف المحرر الرسمى يعتبر سندنا تنفيذي نا يجكز‬ ‫التنفيذ بمقتضاه كالحكـ سكاءان بسكاء (‪. )2‬‬ ‫* ثانياً ‪ :‬التمييز بيف الشكمية وقواعد اإلثبات وقواعد الشير العقارى ‪-:‬‬ ‫أسمفنا القكؿ أف قكاعد الشكمية تتعمؽ بأركاف العقد ‪ ,‬أل بمرحمة اإلنعقاد ‪,‬‬ ‫كتخمفيا يؤدل إلنييار العقد كعدـ كجكده ‪ ,‬فيك باطؿ مطمقان ‪.‬‬ ‫أما قكاعد اإلثبات فأمر يتعمؽ بأدلة اإلثبات أماـ المحكمة عند المنازعة‬ ‫فى العقد ‪ ,‬كال يتعمؽ بإنعقاده ‪ ,‬فالعقد مكجكد قانكن نا ‪ ,‬كاألمر المطركح أماـ‬ ‫القضاء ىك ثبكت اإلخبلؿ بو ‪.‬‬ ‫كيحكـ قكاعد اإلثبات فى القانكف المدنى القانكف رقـ ( ‪ 25‬لسنة ‪)1968‬‬ ‫بشأف اإلثبات فى المكاد المدنية كالجنائية ‪ ,‬المعدؿ بالقانكف رقـ ( ‪ 76‬لسنة‬ ‫‪ , ) 2007‬كتفيد المادة ( ‪ ) 60‬منو اإلثبات بالكتابة أك بما يقكـ مقاميا مف (‬ ‫إقرار أك يميف ) إذا جاكزت قيمة النزاع ( ألؼ جنيو ) ‪ ,‬فإف قمت عف ذلؾ أك‬ ‫( ‪ ) 1‬نقض مدنى فى ‪ 99‬أكتوبر سنة ‪ – 1991‬مج س‪ – 19‬رقم ‪ 199‬صػ ‪ – 991‬وراجع د‪ /‬محمد لبيب‬ ‫– المرجع االبق – صػ ‪. 91‬‬ ‫( ‪ ) 9‬نقض مدنى فى ‪ 19‬يناير سنة ‪ – 1911‬مج س‪ – 99‬رقم ‪ – 11‬صػ ‪. 19‬‬ ‫تعمقت بالمسائؿ التجارية أك كجد مبدأ الثبكت بالكتابة ‪ ,‬فيمكف اإلثبات بشيادة‬ ‫الشيكد أك القرائف (‪.)1‬‬ ‫كبالتالى فالفرؽ يظؿ كاضحان بيف الشكمية كقكاعد اإلثبات ‪ ,‬حيث األكلى‬ ‫تخص أحد أركاف إنعقاد العقد ‪ ,‬أما الثانية فتخص إثباتو أماـ القضاء عند طرح‬ ‫النزاع عميو ‪.‬‬ ‫لذلؾ فحيث يشترط القانكف كتابة عقد مف العقكد يتعيف معرفة ما إذا كانت‬ ‫ىذه الكتابة مشترطة كركف الزـ إلنعقاد العقد أـ أف إشتراطيا لمجرد إثباتو ‪,‬‬ ‫(‪)2‬‬ ‫كالغالب أف تسمح عبارة النص بيذا التحديد بسيكلة ‪ ,‬حيث الصياغة كاضحة‬ ‫‪.‬‬ ‫فإف تعذر معرفة ما إذا كانت الكتابة مطمكبة لئلثبات أـ لئلنعقاد ‪ ,‬فنرجع‬ ‫ىنا لمقاعدة العامة فى العقكد ‪ ,‬كىى الرضائية ‪ ,‬أما الشكمية فيى إستثناء عمى‬ ‫القاعدة ال يككف إال بنص صريح ‪ ,‬كيتبع قاعدة التفسير الضيؽ لئلستثناءات ‪,‬‬ ‫كبالتالى تككف الشكمية لئلثبات كليس إلنعقاد ‪ ,‬حيث األصؿ ىى الرضائية فى‬ ‫إبراـ العقكد ‪ ,‬كال يعدؿ عف األصؿ إال بدليؿ يقينى عمى إتجاه اإلرادة التشريعية (‬ ‫أك إرادة الطرفيف ) إلعتبار العقد شكمي نا ‪ ,‬كعدـ إنعقاده إال إذا تـ تحرير السند‬ ‫(‪)3‬‬ ‫الكتابى ‪ ,‬ككجكد الشؾ معناه عدـ التأكد مف كجكد ىذه اإلرادة‬ ‫‪ -‬أما بشأف الشكمية وقواعد الشير العقارى ‪-:‬‬ ‫فالتمييز بينيما كاضحان أيضان ‪ ,‬حيث قكاعد الشير تتعمؽ بالتصرفات الكاردة‬ ‫عمى العقارات فقط ‪ ,‬أما المنقكالت فبل تسرل عمييا قكاعد الشير إال فى حاالت‬ ‫إستثنائية خاصة ‪ ,‬كالسفينة كالطائرة كالسيارة ‪ ,‬كتسمى جميعان أشباه العقارات ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 1‬وكاف حد اإلثبات بالكتابة أو ما يقوـ مقامها ىو ( ‪111‬ج ) ‪ ,‬وقد رفعو المشرع أللف جنيو بمقتضى‬ ‫المادة الرابعة من القانوف رقم ‪ 19‬لسنة ‪ , 9111‬ويسرى منذ أوؿ أكتوبر سنة ‪ – 9111‬راجع الجريدة‬ ‫الرسمية – العدد ( ‪ ) 99‬مكرر ‪ ,‬بتاريخ ‪ 9‬يونيو سنة ‪. 9111‬‬ ‫( ‪ ) 9‬وذلك كنص المادة ( ‪ ) 111‬مدنى " يجب أف يكوف عقد الشركة مكتوباً‪ ,‬وإال كاف باطالً " فالكتابة ىنا‬ ‫إلنعقاده ‪ ,‬ونص المادة ( ‪ ) 119‬مدنى " ال يثبت الصلح إال بالكتابة أو بمحضر رسمى " وواضح أف الكتابة‬ ‫لإلثبات فقط ىنا وكذلك نص المادة ( ‪ ) 119‬مدنى " ال تثبت الكفالة إال بالكتابة " وىى لإلثبات فقط ىنا ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 9‬د‪ /‬محمد لبيب – المرجع السابق – صػ ‪ – 99‬ونقض مدنى فى ‪ 99‬مارس سنة ‪ – 1911‬مجموعة‬ ‫النقض – س‪ – 9‬رقم ‪ – 11‬صػ ‪. 991‬‬ ‫كتيدؼ قكاعد الشير العقارل إلعبلـ غير المتعاقديف بكجكد التصرؼ‬ ‫القانكنى عمى العقار ‪ ,‬بحيث يمكنو التأكد مف أل تصرفات مكجكدة عمى ىذا‬ ‫العقار مف عدمو ‪ ,‬كيتطمب ذلؾ قيد أل تصرؼ عمى العقار فى دفاتر كسجبلت‬ ‫الشير العقارل ‪.‬‬ ‫كيترتب عمى عدـ القيد ىذا عدـ جكاز اإلحتجاج بيذا التصرؼ ( الذل لـ‬ ‫يقيد ) فى حؽ الغير الذل إكتسب حقان عمى العقار قبؿ قيد التصرؼ ‪.‬‬ ‫أما بشأف التصرفات الكاجب قيدىا فقانكف الشير العقارل ينص عمى أف‬ ‫جميع التصرفات التى مف شأنيا إنشاء حؽ مف الحقكؽ العينية العقارية األصمية‬ ‫أك نقمو أك تغييره أك زكالو ‪......‬يجب شيرىا بطريؽ التسجيؿ ‪.‬‬ ‫كبناءان عميو فشير أك إعبلف التصرفات المنشئة ألل مف الحقكؽ السابقة‬ ‫أك المعدلة أك المغيرة أك المينية ليا ‪ ,‬فأمر متطمب ال إلنعقاد التصرؼ ( العقد)‬ ‫بؿ لكى ينتج أثره كيحتج بو عمى الغير ‪ ,‬حيث ينتج أثره بنقؿ الممكية أك نقؿ الحؽ‬ ‫العينى ‪ ,‬أما الشكمية فمتطمبة إلنعقاد التصرؼ ‪ ,‬أل مكجكدة مف حيث المبدأ ‪.‬‬ ‫فالبيع عقد رضائى ‪ ,‬فإف كرد عمى عقار فبل تنتقؿ الممكية بيف الطرفيف‬ ‫كال بالنسبة لمغير إال بتسجيؿ عقد البيع طبق نا لقكاعد الشير العقارل (‪ , )1‬فإف لـ‬ ‫يتـ التسجيؿ فيظؿ العقد صحيحان بيف طرفيو ‪ ,‬منتجان آلثاره األخرل ‪ ,‬إال نقؿ‬ ‫الممكية ‪ ,‬فبل تككف بالنسبة لمجميع إال بالتسجيؿ ‪.‬‬ ‫كمف الجدير بذكره أخي انر ىنا أف الشير ال يغنى عف الشكؿ ‪ ,‬كما أف‬ ‫الشكؿ ال يغنى عف الشير ‪ ,‬فعقد ىبة العقار ال يتـ إال بشكؿ رسمى ‪ ,‬أل بكتابة‬ ‫رسمية عمى يد المكظؼ المختص ‪ ,‬كىذا إلنعقاده ‪ ,‬كلف ينتج أثره فيما يخص نقؿ‬ ‫الممكية إال بتسجيمو فى الشير العقارل ‪ ,‬كال يكفى الشكؿ ىنا لنقؿ ممكية العقار‬ ‫المكىكب لممكىكب لو ‪.‬‬ ‫كما أف ىذا العقد إف أفرغ فى كرقة عرفية فمف يككف لو كجكد ال بالنسبة‬ ‫لطرفيو ( الكاىب كالمكىكب لو ) كال بالنسبة لمغير ‪ ,‬حتى كلك تـ تسجيمو فى‬ ‫بل كال قاببلن لئلبطاؿ‪.‬‬ ‫الشير العقارل ‪ ,‬فالتسجيؿ ال يصحح عقدنا باط ن‬ ‫( ‪ ) 1‬راجع قانوف الشهر العقارى رقم ‪ 119‬لسنة ‪ ( 1999‬ـ ‪. ) 9‬‬  ‫‪ -‬الفرع الثانى –‬ ‫تقسيـ العقود بحسب آثارىا‬ ‫‪ -‬أوالً –‬ ‫عقد ممزـ لمجانبيف – عقد ممزـ لجانب واحد‬ ‫[ ‪ ] 1‬العقد ممزـ لمجانبيف ‪-:‬‬ ‫كىذا ىك النكع األكؿ مف تقسيمات العقكد طبقان ليذا المعيار ‪ ,‬حيث العقد‬ ‫ينتج ىنا إلتزامات عمى عاتؽ الطرفيف المتعاقديف ‪ ,‬فكؿ منيما يكلد لو العقد حقكق نا‬ ‫كيضع عمى كاىمو إلتزامات تجاه الطرؼ اآلخر ‪ ,‬كذات األمر بالنسبة لممتعاقد‬ ‫اآلخر ‪.‬‬ ‫فعقد البيع يضع عمى عاتؽ البائع إلتزام نا بتسميـ المبيع كنقؿ الممكية‬ ‫كضماف عدـ التعرض كضماف اإلستحقاؽ ‪ ,‬كضماف العيكب الخفية كفكات‬ ‫الكصؼ ‪ ,‬كما أنو يكلد لو حقكقان أىميا حقو فى الثمف ‪ ,‬كالتزامات البائع تعد‬ ‫حقكقان لممشترل ‪ ,‬كما أف إلتزاـ المشترل بدفع الثمف كتسمـ المبيع ىى حقكؽ لمبائع ‪.‬‬ ‫فالظاىرة الجكىرية فى ىذا النكع مف العقكد ىك التقابؿ القائـ بيف إلتزامات‬ ‫أحد الطرفيف كالتزامات الطرؼ اآلخر (‪. )1‬‬ ‫[ ‪ ] 2‬العقد الممزـ لجانب واحد ‪-:‬‬ ‫عمى عكس النكع السابؽ ‪ ,‬فالعقد الممزـ لجانب كاحد يكلد إلتزامات عمى‬ ‫عاتؽ أحد الطرفيف ‪ ,‬أما الطرؼ الثانى فبل يمتزـ بشئ تجاه الطرؼ األكؿ ‪,‬‬ ‫كبالتالى تنعدـ فكرة التقابؿ بيف إلتزامات الطرفيف التى رأيناىا سابقان ‪.‬‬ ‫ففى عقد الكديعة غير المأجكرة ( عقكد األمانة ) فيمتزـ المكدع لديو بحفظ‬ ‫الشيئ المكدع كتكليو بالرعاية كالعناية بحسب طبيعتو ‪ ,‬كرده عين نا فى األجؿ‬ ‫المتفؽ عميو أك حيف طمبو مف المكدع ‪ ,‬كعقد اليبو ‪ ,‬حيث تقع إلتزامات عمى‬ ‫عاتؽ الكاىب ‪ ,‬أما المكىكب فبل يمتزـ بشئ ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 1‬السنهورى – جػ ‪ – 1‬صػ ‪. 91‬‬ ‫كليس معنى ذلؾ أف التصرؼ ( العقد ) الممزـ لجانب كاحد ليس عقدنا ‪,‬‬ ‫ألنو ال يكلد إلتزامات عمى عاتؽ الطرفيف ‪ ,‬بؿ ىك عقد ‪ ,‬إذ ال ينعقد إال بإتفاؽ‬ ‫الطرفيف المتعاقديف ‪.‬‬ ‫أما التصرؼ القانكنى الذل ينعقد بإرادة كاحدة دكف حاجة لمكافقة أحد‬ ‫فميس بعقد ‪ ,‬كاف إحتاج لقبكلو لتنفيذه فى حؽ المتصرؼ إليو ‪ ,‬فالكصية ىى‬ ‫تصرؼ بإرادة منفردة كليس بعقد ‪ ,‬إذ يكفى إلنعقادىا إرادة المكصى فقط ‪ ,‬ككذلؾ‬ ‫الكقؼ ‪ ,‬الذل يتـ بإرادة الكاقؼ ‪.‬‬ ‫كأخي نار ‪ ,‬فمف الجدير بذكره ىنا أف العبرة فيما إذا كاف العقد ممزـ لمجانبيف‬ ‫أك ممزـ لجانب كاحد ىك بالنظر لكقت إبرامو ‪ ,‬بحيث ال يعتبر العقد تبادليان إال إذا‬ ‫كاف يرتب ىذا الكقت إلتزامات متبادلة عمى عاتؽ طرفيو ‪ ,‬كال ينظر لئللتزامات‬ ‫التى قد تنشأ بعد إنعقاد العقد (‪. )1‬‬ ‫[ ‪ ] 3‬نتائج وأىمية ىذا التقسيـ ‪-:‬‬ ‫تظير نتائج كأىمية ىذا التقسيـ فى نكاحى قانكنية عديدة منيا حؽ طمب‬ ‫الفسخ أك التمسؾ بكقؼ التنفيذ أك إنفساخ العقد بقكتة القانكنية إلستحالة التنفيذ‬ ‫ليبلؾ المحؿ بسبب أجنبى كتحمؿ المديف تبعة اليبلؾ ‪.‬‬ ‫{ أ } الفسخ ‪ ( :‬ـ ‪ ) 157‬مدنى ‪-:‬‬ ‫ُيعد الفسخ جزاءان إلخبلؿ أحد المتعاقديف بإلتزاماتو ‪ ,‬كيطمبو الطرؼ‬ ‫الثانى المكفى إللتزاماتو أك – عمى األقؿ – المستعد لتنفيذىا ليتحمؿ مف إلتزاماتو‬ ‫‪ ,‬ككاضح أنو لف يككف إال فى العقكد الممزمة لمجانبيف ‪ ,‬فمف يتمسؾ بو إال‬ ‫الطرؼ المنفذ إللتزاماتو أك المستعد لتنفيذىا ‪ ,‬تكصبلن لفسخ العقد كعكدة‬ ‫المتعاقديف لمحالة األكلى قبؿ العقد ‪.‬‬ ‫أما العقد الممزـ لجانب كاحد فمف يجدل نفعان الطرؼ الذل يقع عمى كاىمو‬ ‫أل إلتزاـ أف يتمسؾ بالفسخ إذا أخؿ الطرؼ الممزـ بأحد إلتزاماتو ‪ ,‬فبل إلتزامات‬ ‫متقابمة لكى يتحمؿ منيا ‪ ,‬كال ىك كفى بإلتزاماتو كال مستعد لتنفيذىا ‪ ,‬كعكدة‬ ‫الطرفيف لمحالة التى كانا عمييا قبؿ العقد ال فائدة منيا بالنسبة لو ‪.‬‬ ‫( ‪ ) 1‬د‪ /‬محمد لبيب شنب – صػ ‪. 19‬‬ ‫فمك أخؿ الكاىب بإلتزامو بتسميـ المكىكب لو محؿ اليبة ‪ ,‬فى فائدة مف‬ ‫تمسؾ المكىكب لو بالفسخ كعكدة الطرفيف لمحالة التى كانا عمييا قبؿ العقد ‪ ,‬بؿ‬ ‫األجدل لو أف يتمسؾ بالتنفيذ العينى لئللتزاـ أك التنفيذ بمقابؿ إف إستحاؿ األكؿ (‬ ‫التنفيذ العينى ) ‪.‬‬ ‫{ ب } التمسؾ بوقؼ تنفيذ العقد ‪ ( :‬ـ ‪ ) 161‬مدنى ‪-:‬‬ ‫أجازت المادة ( ‪ ) 161‬مدنى لممتعاقد أف يكقؼ تنفيذ العقد إذا إمتنع‬ ‫الطرؼ الثانى عف الكفاء بإلتزاماتو المستحقة أكالن عف العقد ‪ ,‬كىذا يتطمب أف‬ ‫تككف إلتزامات الطرفيف متقابمة ‪ ,‬أل أف العقد ممزـ لمجانبيف ‪ ,‬كأف يتباطئ‬ ‫المتعاقد اآلخر عف تنفيذه ‪ ,‬كأف تككف مستحقة أكالن ‪.‬‬ ‫فالبائع فى عقد البيع يحؽ لو التمسؾ بعدـ تنفيذ العقد ‪ ,‬كيمتنع عف تسميـ‬ ‫المبيع ‪ ,‬إذا لـ يقـ المشترل بدفع الثمف أكالن ‪ ,‬حيث يجب دفع الثمف حيف إستبلـ‬ ‫المبيع ‪ ,‬مالـ يتفؽ عمى خبلؼ ذلؾ ‪ ,‬كىك مالـ يحدث ‪ ,‬ككذلؾ مف حؽ رب‬ ‫العمؿ اإلمتناع عف دفع األجر لمعامؿ إذا لـ ينفذ العامؿ إلتزامو بأداء العمؿ‬ ‫المطمكب منو أكالن ‪ ,‬كىك كسيمة فعالة إلجبار الطرؼ المخؿ عمى الكفاء بإلتزامو‬ ‫المستحؽ أكالن ‪.‬‬ ‫فمـ يكف كقؼ تنفيذ العقد مجديان إال فى العقكد الممزمة لمجانبيف ‪ ,‬أما‬ ‫العقكد الممزمة لجانب كاحد فبل فائدة مف التمسؾ بو ‪ ,‬حيث ال إلتزامات متقابمة‬ ‫لكى يمتنع الطرؼ غير الممزـ بإلتزاـ عف تنفيذىا ‪ ,‬فالفرض أنو غير ممزـ بشيئ ‪,‬‬ ‫كالمكىكب لو ‪.‬‬ ‫{ ج } اإلنفساخ وتحمؿ التبعة ‪-:‬‬ ‫نصت المادة ( ‪ ) 159‬مدنى مصرل " فى العقود الممزمة لمجانبيف إذا‬ ‫إنقضى إلتزاـ بسبب إستحالة تنفيذه إنقضت معو اإللتزامات المتقابمة لو ‪,‬‬ ‫وينفسخ العقد مف تمقاء نفسو " ‪.‬‬ ‫كاإلنفساخ يقع بقكة القانكف ‪ ,‬فى العقكد الممزمة لمجانبيف ‪ ,‬بسبب ىبلؾ‬ ‫المحؿ ( إستحالة التنفيذ ) ‪ ,‬فإف كاف ذلؾ بسبب أجنبى فإف تبعة اليبلؾ يتحمميا‬ ‫المديف بتنفيذ اإللتزاـ الذل إستحاؿ عميو الكفاء بو ‪.‬‬ ‫أما فى العقكد الممزمة لجانب كاحد ‪ ,‬فإف إستحاؿ التنفيذ بسبب أجنبى ‪,‬‬ ‫فإف التبعة سيتحمميا الطرؼ الدائف باإللتزاـ كليس المديف ‪ ,‬فإذا ىمؾ العقار محؿ‬ ‫اليبة قبؿ تسميمو ‪ ,‬بسبب أجنبى ‪ ,‬فالمكىكب لو لف يتسمـ شيئ ‪ ,‬كالكاىب لف‬ ‫تككف خسارتو إال معنكية ‪ ,‬حيث الماؿ كاف سيخرج مف ذمتو دكف مقابؿ ‪,‬‬ ‫فينقضى إلتزامو بالتسميـ ‪ ,‬ككذلؾ الشأف فى الكديعة غير المأجكرة (‪. )1‬‬ ‫‪ -‬ثانياً –‬ ‫عقود المعاوضة وعقود التبرع‬ ‫أيض نا تنقسـ العقكد مف حيث آثارىا إلى عقكد معاكضة كأخرل تبرع ‪,‬‬ ‫كيعتمد التقسيـ أساس نا لو عمى كجكد مقابؿ أك منفعة متبادلة ‪ ,‬بيف الطرفيف ‪ ,‬كىؿ‬ ‫يعطى كؿ طرؼ مقابؿ ما يأخذ مف الطرؼ اآلخر ‪ ,‬أـ أف أحد الطرفيف يعطى‬ ‫كال يحصؿ عمى شيئ ‪.‬‬ ‫[ ‪ ] 1‬عقود المعاوضة ‪-: Contrat á titre onéreux :‬‬ ‫كىى العقكد التى يحصؿ الطرؼ المتعاقد فييا عمى مقابؿ لما قدمو‬ ‫لمطرؼ اآلخر ‪ ,‬أيان كاف طبيعة المقابؿ الذل سيحصؿ عميو عين نا أـ نقكدان ‪.‬‬ ‫ففى عقد البيع يحصؿ البائع عمى الثمف مقابؿ تخميو عف ممكية الشيئ‬ ‫لممشترل ‪ ,‬كما أف المشترل يحصؿ عمى المبيع مقابؿ دفع الثمف ‪ ,‬ككذلؾ فى‬ ‫عقد المقايضة ‪ ,‬حيث ال تكجد نقكد ‪ ,‬بؿ يحصؿ كؿ طرؼ عمى مقابؿ عينى لما‬ ‫سممو لمطرؼ اآلخر ‪ ,‬حيث يقايض كمية مف األرز لديو مقابؿ كمية مف القمح‬ ‫لدل المتعاقد اآلخر ‪.‬‬ ‫كليس مف الضركرل أف يحصؿ المتعاقد عمى المقابؿ مف المتعاقد اآلخر‬ ‫‪ ,‬بؿ يمكف أف يحصؿ عميو مف شخص ثالث ‪ ,‬كىذا ما يميز عقد المعاكضة عف‬ ‫العقد الممزـ لمجانبيف ‪ ,‬فعقد الكفالة ىك معاكضة بالنسبة لمدائف المكفكؿ ‪ ,‬ألنو‬ ‫( ‪ ) 1‬راجع – السنهورى – المرجع السابق – صػ ‪. 99‬‬ ‫ويضيف أنو " فى العقود الملزمة للجانبين يعتبر إلتزاـ أحد المتعاقدين سبباً ( ‪ ) caure‬إللتزاـ‬ ‫المتعاقد اآلخر ‪ ,‬وفقاً للنظرية التقليدية فى السبب ‪ ,‬وذلك للتقابل القائم ما بين اإللتزامين ‪ ,‬أما فى العقد‬ ‫الملزـ لجانب واحد ‪ ,‬فال يوجد إلتزاـ مقابل يمكن إعتباره سبباً " ‪.‬‬  ‫أخذ كفالة مف المتعاقد اآلخر ‪ ,‬كىك الكفيؿ فى مقابؿ إعطاء الديف ال لمكفيؿ ‪ ,‬بؿ‬ ‫لممديف الذل ليس بطرؼ فى عقد الكفالة ‪ ,‬أما بالنسبة لمكفيؿ فعقد الكفالة يككف‬ ‫تبرعان إذا لـ يأخذ أج انر عمى كفالتو ‪ ,‬إذ يككف قد أعطى دكف أف يأخذ ‪ ,‬كمف ذلؾ‬ ‫يتضح أف العقد الكاحد قد يككف معاكضة بالنسبة ألحد المتعاقديف ‪ ,‬كتبرعان‬ ‫بالنسبة لممتعاقد اآلخر (‪. )1‬‬ ‫[ ‪ ] 2‬عقود التبرع ‪-: Contrat á titre Gratuit :‬‬ ‫فى عقكد التبرع ال يحصؿ كؿ طرؼ عمى مقابؿ لما يعطى ‪ ,‬بؿ إف أحد‬ ‫الطرفيف يعطى كال يأخذ كالطرؼ الثانى يأخذ كال يعطى شيئان ‪.‬‬ ‫فالكاىب فى عقد اليبة يعطى متبرعان الشيئ المكىكب ‪ ,‬كال يحصؿ عمى‬ ‫شيئ ‪ ,‬أما المكىكب لو فيحصؿ عمى محؿ اليبة دكف مقابؿ ‪ ,‬ألجؿ ذلؾ ُسميت‬ ‫ىبة ‪ ,‬ككذلؾ بالنسبة لمكديعة غير المأجكرة كلعقد اإلستعارة كالنقؿ بالمجاف ( إف‬ ‫جاز تسميتو عقدان ) كالككالة المجانية ‪.‬‬ ‫كيت ضح مف ذلؾ أف العقكد الممزمة لمجانبيف قد تككف معاكضة ( كالبيع‬ ‫كاإليجار ) كقد تككف غير معاكضة ( كالعارية ) ‪ ,‬ككذلؾ العقكد الممزمة لجانب‬ ‫كاحد ‪ ,‬قد تككف معاكضة ( كالكفالة ) إذا أخذ الكفيؿ مف المديف أج انر عمى كفالتو‬ ‫كالكديعة المأجكرة ‪ ,‬كقد تككف تبرعية كاليبة كالكديعة بدكف أجر(‪.)2‬‬ ‫ىذا كيبلحظ أف ىناؾ عقكدان ال يمكف أف تككف إال معاكضات ‪ ,‬كما أف‬ ‫ىناؾ عقكدنا أخرل ال تككف إال تبرعات ‪ ,‬كأنو يكجد طائفة ثالثة قد تككف معاكضة‬ ‫أك تبرعية عمى حسب األحكاؿ ‪.‬‬ ‫فعقد البيع ال يككف إال معاكضة ‪ ,‬حيث يحصؿ البائع عمى الثمف مف‬ ‫المشترل مقابؿ تسميمو المبيع كنقؿ ممكيتو لو ‪ ,‬كما أف عقد عارية اإلستعماؿ ال‬ ‫يككف إال تبرع نا ‪ ,‬ألنو لك كجد المقابؿ فيو صار إيجا نار ‪ ,‬أما عقد الكديعة كالككالة‬ ‫( ‪ ) 1‬السنهورى – صػ ‪ , 99‬د‪ /‬محمد لبيب – صػ ‪. 11‬‬ ‫( ‪ ) 9‬السنهورى – المرجع السابق – صػ ‪. 99‬‬ ‫ويعد عقد الهبة مع تكليف ( ـ ‪ ) 9/111‬مدنى أردن