Droit Comparé - QCM - PDF

**Droit comparer** **QCM ou 18 19 novembre** **Introduction** Droit comparé regroupe toute les discipline c'est une discipline récente, mais qu'on retrouve depuis l'antiquité Se droit comparer avec une sorte de réflexion méthodologique Le droit comparer comme un instrument de légitimation et un Instrument critique Va mettre en lumière une question essentiel est ce qu'on fait du droit en croyant au droit ou pour avoir une réflexion critique sur le droit; le droit comparer est écarteler entre ces deux perspectives (le voir comme un outil, ou comme une matière théorique qui permet de critiquer le droit) 1. **Le droit comparer outil de légitimisassions** l'idée qu'on va dépasser son droit national, pour à l'aide de l'étranger améliorer notre droit **A/ origine du droit moderne l'idée d'un droit commun** Cette idée qu'il y a qlqch de commun dans le droit on le retrouve deja chez les romains, et qui avait tiré du ius commune et un ius proprium, l'idée c'est qu'on peut trouver certaine règle essentiel a chaque communauté humaine Ce qui est subjacent l'idée de comparé le droit c'est lorsqu'on trouve quelque chose qui dépasse l'ordre juridique dans lequel on se trouve, a partir du moment ou le texte du droit romain redécouvert en occident le droit commun prend une forme importante Face a l'éclatement de nos coutume ils ont trouvé un droit cohérent, le 1er reflexe des juristes de faire exister de manière cohérent se droit, Accursius a son époque, dans les coutume italienne un animal toucher par un chasser il en ait propriétaire hors qu'il se trouve que cette question a déjà été discuter ' Accursius cherche a concilier ces règle contradictoire certes le chasseur blessant a une forme de priorité mais le juge soit chercher une forme de probabilité avec le chasseur qui a retrouver la bête. Les deux ordres juridique qui coexiste après cette première période qui cherche a faire concilier ces deux droits, les juriste ne cherche plus l'altérité mais cherche a comprendre les différences entre les droits l'étape suivante pour le juriste c'est de chercher la bonne solution Ex: Guy Coquille 423 -703, il a étudié sa coutume avec d'autre coutume notamment le droit romain (le droit du mari avec sa femme) Coquille face a cette disparité du droit cherche la bonne solution, une solution conforme au droit. Et elle l'a trouve dans le droit romain En outre il prend distance sur son droit et regarde comment ils font ailleurs pour aboutir une solution pour changer dans la coutume dans laquelle il est A partir du 19 ème s le tournant du droit c'est que la source du droit est de l'autorité politique. La codification était aussi de se siècle, un changement extrêmement brutal(pour les juriste qui apprenait encore le droit romain La codification a eu un effet paradoxale en rendant le droit claire et accessible cela a facilité l'exportation du droit entre 1850-76 a été adopter un code pénal commerciale et civil en de la Suisse en Turquie Boissonnade dans un style français a ainsi élaborer des codes pour le Japon Le droit comparer ne se contente pas de faire seulement d'écrire les différents droit Le droit comparer peut être utiliser comme une véritable source de droit Les manières d'écrire le droit n'a pas été uniforme dans le temps **B/ la perspective d'amelioration du droit commun** Une tension fondamentale dans le droit comparer qui n'est pas comparable au comparatiste c'est celle du lien entre le droit et le reflet de la société. Ce paradoxe renforce la position des comparatistes parce que la réponse est de dire la chose est possible mais il faut juste bien le faire, il faut découvrir les condition qui permet de faire passer une règle juridique a une autre Le droit comparer pour le législateur, les début du droit comparer contemporain comporte l'idée d'amélioration de la législation. La constitution est le texte qui exprime l'identité d'un peuple. Un premier mouvement en 1800 de reporendre des constitutions de 1791 une constitution monarchique, parce que la chartre de 1814 constitut un modèle Le droit comparer peut servir de source au législateur tant que sa coïncide au besoin de la situation politique et social, après la 2nd guerre elle c'est renforcer Sont apparu des institution national moderne avec cette idée que le droit comparer de batir le droit mondial La Bavière et le Bade (1818), le Wurtemberg (1819), la Hesse-Darmstadt (1820) se dotent ainsi de constitutions imitant la Charte. Cette manière de faire s'est prolongée et systématisée au 20e siècle : après1945, et surtout après la chute du bloc soviétique, l'habitude a été prise d'élaborer des constitutions selon les quelques modèles fournis par l'histoire constitutionnelle occidentale. Des experts étrangers, venus le plus souvent de ces mêmes pays occidentaux, sont généralement appelés pour aider à la mise en place de nouvelles institutions. L'idée selon laquelle les droits étrangers peuvent fournir un répertoire dans lequel piocher pour atteindre un droit idéal se perpétue donc depuis le 19e siècle. Elle a donné lieu à de nouveaux développements du faits des institutions internationales, attachées à rechercher, dans le but d'un plus grand progrès de la civilisation pensait-on, le rapprochement des droits nationaux. Dans l'entre-deux-guerres, dans le premier moment donc de développement du droit international contemporain, les comparatistes considéraient que les nouvelles institutions devaient « bâtir le droit mondial du XXe siècle » (M. Lévy-Ullmann). \- C'est cette idée qui a conduit à la création de l'Académie internationale de droit comparé de La Haye (1924), ainsi qu'à celle d'Unidroit, en 1926, sous l'égide de la Société des Nations. Cet organisme, qui existe toujours, a pour tâche de construire un droit commun aux différents États De manière générale, une large part de l'activité des institutions internationales aujourd'hui repose sur l'idée que l'on peut trouver et diffuser de « bonnes pratiques » aussi en droit, public comme privé. Les interventions de ces organisations peuvent ainsi s'accompagner d'encouragements, voire de pressions visant à faire évoluer les législations nationales. C'est le cas notamment de la Banque mondiale ou du FMI, parfois jusqu'à la caricature lorsqu'elles soumettent le versement d'aides à des réformes tendant à faire adopter un droit largement inspiré de ceux qui dominent ces institutions. La chose peut cependant aussi se faire de manière plus consensuelle : l'Union européenne, ainsi, s'est engagée dans l'élaboration d'un droit européen des contrats qui exige le consentement (et la participation) des États membres. Monsieur A. Watson a forgé un concept pour rendre compte de ces circulations des normes : le « transplant juridique » : Il désigne par ce terme les normes qui ne sont pas nées spontanément dans un ordre juridique, mais qui y ont été importées. \- L'intérêt de ce concept est de souligner la spécificité de ces normes et d'étudier la manière dont elles sont effectivement adoptées dans le système qui les importe. L'identification de ces normes particulières invite également à rechercher les causes du transplant : \- Ils sont tantôt volontaires (mais toujours avec l'arrière-pensée qu'il faut se rapprocher du droit des pays dominants), comme ce fut le cas en Turquie ou au Brésil. \- Tantôt plus ou moins forcés (le Japon s'engagea dans cette entreprise pour pouvoir échapper aux traités léonins imposés par les États-Unis en 1845, l'Inde connut de nombreux transplants à l'occasion de la colonisation britannique). Le droit comparé est un outil apprécié des juges : soutenir un argument dans un raisonnement (notamment pour appuyer un revirement de jurisprudence) ou plus simplement offrir de nouvelles voies pour se sortir de questions inédites et difficiles à résoudre à l'aide du seul droit national. Le droit international est le champ par excellence du droit comparé, pour deux raisons : \- D'abord parce que son ambition originelle, trouver un droit commun, répond au présupposé sur lequel se fondent les juridictions internationales, qu'il est possible de trouver un langage juridique commun entre les États. - Ensuite parce que le droit comparé permet de tenir compte d'une contrainte stratégique propre à ces juridictions : leur légitimité étant fragile, le recours au droit comparé permet d'appuyer par un argument scientifique ou voulu tel leurs jurisprudences L'article 38 de la CPJI énumère les principes généraux reconnus par les nations civilisées - Aujourd'hui, le Traité de Rome établissant la Cour pénale internationale impose à celle-ci d'appliquer « les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du monde » (art. 21, al. 1) Lorsque les textes ne les y invitent pas expressément, les juridictions peuvent également avoir recours de leur propre fait au droit international : Ce fut ainsi le cas des tribunaux arbitraux prévus par les traités de 1919 : les normes qu'ils devaient appliquer leur semblant souvent trop imprécises pour trancher les cas qui leur étaient soumis, ils prirent l'habitude de recourir à des « principes généraux du droit » -- tirés du droit comparé -- pour compléter ce cadre légal. La juridiction internationale un peu particulière qu'est la CJUE emploie également volontiers le droit comparé : elle l'a ainsi élevé au rang de méthode d'interprétation, affirmant son devoir d'interpréter les textes « en s'inspirant des règles reconnues par les législations, la doctrine et la jurisprudence des pays membres » (CJCE, 12 juillet 1957, Algera e. a. c/ Assemblée commune). La formule a évolué, et mentionne aujourd'hui les « principes généraux communs aux systèmes juridiques des États membres » (CJCE, 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur et Factortame). Surtout, la Cour ne se contente pas d'utiliser le droit comparé comme un outil d'interprétation des textes, mais y reconnaît une source autonome du droit. On le voit apparaître notamment dans l'arrêt [Internationale Handelsgesellschaft] (17 décembre 1970), afin de justifier la reconnaissance des droits fondamentaux comme principes généraux du droit communautaire. La Cour se fonde pour ce faire sur les traditions constitutionnelles des États membres, dans lesquelles elle pense pouvoir déceler un fonds commun justifiant l'élévation de ces droits fondamentaux au rang de principes communautaires. Cet arrêt est particulièrement intéressant en ce qu'il révèle la très grande efficacité de l'argument comparatiste pour la CJUE : il lui permet d'imposer sa propre jurisprudence aux États membres, même au-delà du droit écrit de l'Union, en affirmant que, ce faisant, **elle ne fait qu'appliquer le droit de ces mêmes États membres**. On doit d'ailleurs remarquer que l'autre apport de l'arrêt et justement d'établir la supériorité du droit communautaire sur les droits nationaux, même constitutionnels : le droit comparé est un instrument pour faire accepter cela. Le recours au droit comparé rend ainsi possible une « perméabilité du droit de l'Union aux ordres juridiques qui l'entourent » 7. Ce faisant, **il rend l'Union elle-même, et sa prétention à la primauté, plus acceptable** : son ordre juridique ne paraît plus complètement distinct des ordres juridiques nationaux, mais fondé sur eux. Cela se fait cependant au profit de l'UE et de son juge, comme on le voit en matière d'interprétation : si la méthode comparative fournit au juge un éventail de solutions possibles, le choix entre elles est fait ensuite en fonction des missions incombant à l'Union : \- Par cet exemple, on voit comme le droit comparé peut aider le juge à tenir compte de certaines contraintes stratégiques qui s'imposent à lui, comme dans le cas de la CJUE concilier sa légitimité incertaine et le but que s'assigne l'Union d'arriver à un rapprochement toujours plus étroit entre les peuples, notamment au moyen du droit. L'idée (ou le mythe) selon laquelle le droit comparé permettrait de découvrir un fonds commun lui est particulièrement utile. 2. **Droit comparé en droit interne** Le juge interne peut aussi s'appuyer sur le droit comparé pour justifier des revirements de jurisprudence. Cela peut être le cas lorsqu'il lui semble nécessaire d'introduire dans son ordre juridique un principe absent des textes, mais reconnu par des ordres juridiques proches : Il en a été ainsi de l'introduction du principe de sécurité juridique en droit français. Le Conseil d'État a créé son service de droit comparé en 2008, le Conseil constitutionnel en 2016. Les juges constitutionnels ont un intérêt tout particulier à cela : tout comme les juridictions internationales, leur légitimité est toujours précaire, et montrer qu'il existe un fonds commun de droit constitutionnel leur donne une arme supplémentaire lorsque le pouvoir politique remet en cause leur capacité à s'opposer au souverain. Le recours au droit comparé pour le juge interne pose cependant la question de la validité de la norme ainsi utilisée. Le problème est en effet que, par définition, une norme étrangère n'est pas valide dans un ordre juridique, à moins d'être devenue nationale en ayant été adoptée par le législateur : - C'est ce que font remarquer les opposants à l'utilisation du droit comparé -- surtout lorsque cette utilisation a pour conséquence de faire adopter une jurisprudence contraire à leurs propres préférences. A. Scalia, ainsi, alors juge à la Cour suprême des USA et farouchement conservateur, s'était opposé sur ce fondement à la décision Lawrence vs Texas (2003), dans laquelle la Cour revient sur ses positions antérieures et interdit la pénalisation des relations homosexuelles. Pour justifier ce revirement, en effet, les juges majoritaires se fondent notamment sur la jurisprudence de la CEDH, qui rattache la sexualité à la vie privée ; celle-ci étant fortement protégé par la jurisprudence de la Cour suprême, une telle atteinte à la liberté sexuelle en devient anticonstitutionnelle. Pour Scalia, ce raisonnement est dangereux : « La Cour ne devrait pas imposer aux Américaines des modes, des lubies ou des états d'esprit venus de l'étranger » 10. En le faisant sans pouvoir se fonder sur un texte national, elle méconnaîtrait son rôle puisqu'elle ajouterait à la volonté exprimée par le peuple constituant (Scalia était par ailleurs le plus zélé défenseur d'une interprétation originaliste du droit, soit en recherchant la manière dont les constituants de 1787 auraient considéré le problème). - Pour répondre à cette critique, les partisans du recours au droit comparé font valoir que celui-ci ne représente qu'une aide au raisonnement, et pas une source du droit à part entière. Ainsi, le fondement de la décision de la Cour suprême est bien le principe, ancré dans le droit écrit, de la privacy, et le droit comparé sert seulement à montrer que l'on peut considérer que la vie sexuelle se rattache à cette privacy. On peut même prendre Scalia à son propre jeu en rappelant qu'il n'existe pas une méthode certaine d'interprétation, et que la méthode originaliste elle-même n'a que l'apparence de la scientificité et de l'évidence. L'approche la plus répandue en droit comparé est donc une approche utilitariste : la comparaison des droits devrait conduire à une amélioration du droit (ou au moins à faire accepter plus facilement les décision des juridictions) : selon quels critères le droit serait-il ainsi rendu meilleur ? **II. Le présupposé de l'unité du droit** Le droit comparé peut être utile dans cette perspective, car il permettrait d'accéder, par-delà les contingences nationales, à une sorte d'essence du droit. **A. Le mythe fondateur du ius commune europeanum** Le latin, comme langue de la science, laisse entendre qu'il y a là quelque chose qui dépasse les cadres nationaux. Dès le congrès de Paris en 1900, qui marque la naissance du droit comparé moderne, E. Lambert affirme que le but de la législation comparée est de se rapprocher d'un « système juridique idéal » 11. Cet idéal repose sur le présupposé qu'il existe un tel système, et qu'on peut donc, notamment au moyen du droit comparé, découvrir ce qui fait l'essence du droit -- étant entendu que les droits nationaux ne sont que des reflets maladroits de ce droit idéal, à la manière du rapport entre les être et les idées dans l'allégorie de la caverne. L'apparition du droit comparé est aussi une réaction au traumatisme que constitue pour les juristes le mouvement de codifications nationales qui apparaît en Europe à la fin du 18e siècle, puis s'étend au 19e : ce mouvement conduit en effet, par nature, à un cloisonnement des systèmes juridiques, puis les institutions de droit ne sont plus tant établies par les juristes d'après la tradition du droit romain, mais établies et modifiées par le législateur. Si le droit comparé apparaît précisément à la fin du 19e , donc après cette marche triomphale des codifications, c'est parce qu'il est regardé comme un moyen de dépasser le positivisme étroit qui a gagné la doctrine à la suite de celles-ci : \- En France, par exemple, l'ambition affichée des fondateurs du droit comparé (R. Saleilles, F. Gény, E. Lambert) est de développer un instrument qui permette de dépasser ce qu'ils appellent l'école de l'exégèse, soit une doctrine qui considère que tout le droit se trouve dans les codes. En cela, le droit comparé se distingue de la simple connaissance des systèmes de droit étrangers qui était le premier objet de la société de législation comparée. Son but est en effet de découvrir l'essence commune de ces droits par une œuvre de systématisation, pas simplement d'acquérir des connaissances matérielles sur tel ou tel système. \- Saleilles et Lambert attachent tant d'importance, dès 1900, aux questions de méthodologie : il leur paraît nécessaire d'établir le droit comparé comme une science aussi solide que les sciences naturelles, pour découvrir de manière incontestable ce qu'est le droit -- donc ce que doivent être les droits nationaux. Le comparatiste considère que son rôle n'est pas seulement de décrire l'état des choses mais de remonter vers l'origine, découvrir l'essence du droit. Il révèle les relations et cela signifie qu'elles existent de manière latente entre les droits. L'idée est qu'on peut trouver un droit qui transcende les droits singuliers et qu'on pourrait évaluer comme le bon droit (Bénédicte Cosson). L'intérêt à prétendre qu'il existe un fond commun de droit permet de donner une légitimité particulière à celui qui prétend le découvrir (le juriste). **B. La supériorité du droit sur la loi** On observe dans l'histoire du droit une tension entre le pôle du droit comme technique juridique et le droit conçu comme le résultat d'une décision politique, la loi. (Paradigme Schiavone) La loi des XII tables est le résultat d'une domination. Contestation du formalisme. On peut appréhender l'apparition du droit comparé de la même manière : il est une manière de résister à la codification, c'est-à-dire au pouvoir politique, en lui opposant un concept de droit comme science portant sur un objet existant indépendamment des interventions de ce pouvoir. \- Saleilles et Lambert, nous l'avons vu, entendent dépasser l'école de l'exégèse. Saleilles, par exemple, cherche à faire accepter une interprétation évolutive du Code civil sans pour autant tomber dans le mouvement du « droit libre ». \- L'idée de Saleilles est qu'on ne peut pas interpréter le texte du code civil comme on le faisait en 1804 car la société s'est transformée entre temps. Saleilles voit au contraire dans le droit une science rationnelle, qui doit être fondée sur l'idée d'harmonie. Le droit comparé permet alors, scientifiquement et conformément à ce qu'il considère comme la véritable nature du droit, de réparer les endroits où le droit national est pris en défaut. \- Le droit comparé, pour lui, est « un des facteurs, non plus inconscients, mais raisonnés et vraiment scientifiques, de l'élaboration du droit civil ». Lambert a une position assez proche. Il se fait connaître par la recension16 de l'ouvrage de Gény17 qui pose les fondations, en France, de la « libre recherche scientifique » en droit, c'est-à-dire d'une école qui entend, sur le modèle du « droit libre » allemand, adapter le droit aux changements sociaux : L'idée est de proposer une théorie du droit qui s'affranchie du pur positivisme conçu comme un restriction du droit au droit écrit. \- Lambert a une position assez proche. Il se fait connaître par la recension16 de l'ouvrage de Gény : il est séduit par la critique de Gény mais sceptique face à la solution donnée : la libre recherche, selon lui, n'a de scientifique que le nom et est plus libre. Le droit comparé permettrait de retrouver la véritable essence du droit civil. Pour les deux juristes, le droit comparé présente donc une utilité stratégique : il permet de donner une place de premier rang à la doctrine dans l'élaboration de la loi. La doctrine se trouve dans une position de surplomb par rapport au législateur qui n'a pas la même maîtrise de la science du droit. Lambert : « le droit comparé correspond à ce que devrait être le travail des jurisconsultes » Le moment d'apparition du droit comparé est donc en lui-même significatif : l'idée de ses promoteurs est de dépasser le cadre national et de dépasser la prétention du législateur a être la seule source du droit. Idée de domination du juriste en raison de leur maîtrise scientifique. Cette approche du droit comparé est une approche utilitariste : dimension prescriptive = déterminer ce que doit être le droit ou ce qu'il est. **[III. Limites de l'approche utilitariste]** **A. Limites méthodologiques** La confusion qui existe entre prescription et description ou décision ? L'approche utilitariste du droit comparé confond ces deux termes.. Fonder une jurisprudence ou une loi sur un argument scientifique, c'est méconnaître le fait que la science n'a de valeur qu'en tant que ses affirmations sont soumises à la controverse. C'est en quelque sorte vouloir le beurre (la caution scientifique) et l'argent du beurre (le caractère indiscutable de la décision prise) Le législateur n'a pas le monopole de cette utilisation biaisée du droit comparé : le juge peut le faire aussi. \- Exemple de la cour fédérale allemande dans sa décision sur le mandat d'arrêt européen ((célèbre et controversée parce qu'elle met pour la première fois en œuvre le contrôle de l'identité constitutionnelle pour empêcher l'application d'un texte de droit de l'Union). Elle avance les jurisprudences de vingt-trois autres cours européennes pour appuyer sa position. En réalité, si l'on regarde de plus près ces décisions, on se rend compte qu'une seule (celle de la Cour suprême tchèque) va entièrement dans le même sens. À l'inverse, bien entendu, les solutions étrangères n'appuyant pas la décision du juge sont pudiquement ignorées Les décisions par nature sont inaccessibles à un débat scientifique et on ne peut pas débattre avec le droit comparé. Idée de classement des droits : même si on n'arrive pas à un droit mondial, on peut distinguer des familles avec des traits principaux, ce qui permettra d'en déduire des conséquences sur les ordres juridiques des familles. \- Cette idée tend à faire du droit un objet aussi naturel que les langues par exemple. Appliquer cela au droit donne l'impression qu'il existe du droit qui serait propre à chaque ensemble de peuple, chaque famille de peuple = moyen de renforcer. Le point de départ de la comparaison est faux : contrairement aux langues, les droits sont des objets historiques et artificiels. **B. L'approche culturaliste** La critique du culturalisme est apparue en même temps que le droit moderne. Dans les années 70, un lien est fait entre une nation et son droit. Le mouvement en faveur du droit comparé est aussi un mouvement de réarmement intellectuel, après la défaite contre la Prusse : le droit public, cependant, est peu touché : les publicistes affirment en effet que les institutions publiques sont le fruit d'un pays et donc le droit comparé est inopérant Pierre Legrand critique le droit comparé en se fondant sur le lien essentiel qui existe en la norme juridique et la culture dans laquelle elle née : « un droit s'inscrit inéluctablement en une culture juridique (et, par son truchement, en une tradition juridique). Il est prescrit par elle » Pour lui, le droit ne peut être compris qu'en étant mis en relation avec le contexte national dans lequel il est né.. Cela implique que, pour comprendre tel ou tel point d'un système de droit étranger, il faut connaître non seulement l'ensemble de la culture juridique du pays en question, mais même se culture en général. Chaque nation aurait en effet une culture qui lui serait propre, et qui seule permettrait de comprendre le fonctionnement de son droit. Le droit comparé traditionnel pour lui est illusoire car il se réduit à une comparaison de JP qui, n'étant pas mises en contexte, ne sont pas scientifiques. Il faut, pour faire un véritable droit comparé une analyse culturelle qui dépasse la force des juristes. Pour expliquer cela, Legrand prend l'exemple de l'urinoir de Duchamp : cet objet tiré du quotidien le plus trivial ne peut devenir œuvre d'art que si l'on peut développer une théorie artistique adéquate, si on peut situer cet urinoir accroché dans un musée dans le développement de l'histoire de l'art et de ses controverses. De la même manière, un élément intellectuel est nécessaire pour transformer la simple comparaison des droits en véritable droit comparé. **IV. Le droit comparé comme critique du droit** Le droit comparé a pour principal intérêt de confronter le droit national à d'autres manières de faire, et ainsi de remettre en cause des explications qui passent trop souvent pour des évidences. Sa fonction est donc, plus que de révélation du droit véritable, une fonction de mise à distance de son propre droit (A). Cela suppose cependant de prendre garde à la manière dont on pratique ce droit comparé (B) **A. Le droit comparé comme mise à distance** dt comparé trouve son utilité si on l'utilise comme un moyen de mise à distance de son propre droit. -\> intérêt concept : fait d'isoler ce transplant permet d'observer manière dont il se comporte = fonction de connaissance que permet le dt comparé =\> connaissance distinct de la pure érudition. Cantoro : oeuvre permettant transmettre savoir juridique -\> comparatiste : étude dt différemment = démontre ce qui est étrange à ce qui nous est familié = étude comparative : comment pense-t-on le dt ? =\> concerne question de perspective. =\> dt comparé a un intérêt : permet de réfléchir sur le concept même de droit A. **Les fondements de la comparaison** d'un point du vue générale les institutions sont comparable. On peut comparer la cour fédéral allemande avec celle française. Ce sont les même règle constitutionnel, puisque dans les deux cas les normes de référence son les même Connaissance du contexte Des l'adoption de la loi a été pensé des 1949 comme le garant des libertés fondamentales, le constituant allemand. Ce fond sur 2 principes constitutionnel d'une part légalité du suffrage et le pluralisme des courants d'idée d'opinion Le lien fait entre les 2 ne sont pas assez claire Légalité du suffrage demeure. L'égalité du suffrage dans, il n'existe pas l'égalité de suffrage sinon cela serai pour tout suffrage on ne peut pas simplement déduire que tout vote doit être égal, en revanche il existe un principe spéciale du suffrage en matière d'élection, dans ce cas la le fondement retenu est [l'article al 3 de la constitution de 58] l'intérêt d'évité un principe spéciale c'est qu'ils sera plus difficile d'y déroger Le pluralisme de courant d'idée le CC le rattache a l'article de la Constitu depuis 2008 ce pluiralisme de courant d'idée ne peut etre protéger dans le cas de la vie démocratique de la nation, le cadre constitutionnel utilisé par le juge iomplique qui considère que al matière qui l'a a jugé a un caractère réellement politique. En appliquant cette article 4 il montre qu'il considère qu'une décision relative au européenne relève de la vie démocratique de la nation. Il y a une imbrication entre les deux ordres La marge de manœuvre du législateur l'atteinte a l'égalité du suffrage Favoriser de manière stable et cohérente l'atteinte au principe soit proportionné au regarde de cette objectif [Pour l\'Allemagne : ] l'applicabilité de ce principe ne va de se point. [Avant : ] Le principe de l'égalité du suffrage est un principe autonome pas rattacher au principe général de l'égalité. Le régime est différent dans la possibilité de dérogation qui est limité 2 article 38 28 de la loi fondamental au Bundestag, Lander allemand Le principe ne s'applique que dans ces deux cas ce qui exclu le cas des élections européenne. En 98 a propos d'une autre question électoral, la cour a affirmer le principe d'autonomie d'égalité Dans le décision de 2011, c'est que la cour fait mine d'oublie sa jurisprudence. En s'appuyant sur la décision de 79, elle revient sur sa décision comme une alternance Les possibilité de dérogation sont beaucoup plus stricte dans les principe général de l'égalité La garanti de la capacité à élire Les standards sont assez proche entre la France te l'Allemagne La France participe dans l'UE , en Allemagne il y a plusieurs point qui font qu'elle participe dans l'UE Le CC présuppose la conformité du droit français au droit de l'ue pour considération que l'on peut appliquer le principe d'égalité français au droit interne Le CC en déclarant conforme a la constit le seuil de 5%, par sa décision le CC aboutit a une forme de coïncidence entre les deux législation. En Allemagne on observe une vison plus claire la loi sur les élections européenne du droit fédérale allemande et doit comme telle Chapitre 1: Intro I. Caracteristique du système juridique britanique Le royaume uni est traditionnellement considéré comme un pays de common law. Deux grands systèmes juridiques se sont développés historiquement en Europe : Le système de droit romain (également appelé « codifié » Le système de common law anglais La common law peut être définie de deux manières : \- Comme le système juridique en Angleterre et au Pays de Galles \- Comme le système général de droit, ses sources et son ensemble particulier de règles établies au Royaume Uni. Il existe plusieurs sources du droit britannique : la coutume, la jurisprudence (case law), l'équité, la législation (ce qu'on appelle statute law), jusqu'à récemment le droit de l'Union européenne et, enfin, le Human Rights Act de 1998 qui constitue l'incorporation en droit britannique de la Convention européenne des droits de l'homme on peut définir la common law de plusieurs manière il s'agit du système juridique développe par les juridiction juridique anglaise et au pays de galle ou dans un système présent dans plusieurs pays anglo saxon et qui s'opposerait au droit romain La common law désignerait que le droit applicable dans certaine composante du royaume unis cela voudrait dire que els deux autre composantes ne serai pas soumis a la Common law (Ecosse et Ireland du Nord), l'influence du droit romain a été plus important ce qui explique pourquoi des règles spécifiques a ces composantes et différent de la common law continue de s y appliqué. Toutefois on a assisté a un développement des soiurces du droit dans l'ensemble du R-U ce qui a permis de rapprocher le droit applicable dans toute ses composantes. Il y a eu un développement du statute law, de la législation. La common law n'est plus l'unique source du droit, en plus ces législations s'applique sur l'ensemble du royaume unis. Cela ne veut pas dire que le droit jurisprudentiel a disparu les juges interprète ces législations. Les décisions rendu par ces juridiction = la Case law Uniformiser le droit au R-U c'est jusqu'à présent le droit de l'UE. Ces règles s'applique dans l'ensemble des pays membres elle s'appliquait au R-U dans tout ces composantes Ensuite l'adoption de l'Human Right Acts 1998 qui est un instrument qui incorpore la convention européenne des droits de l'homme en droit interne britannique. Le juge britannique garde un rôle central parce qu'ils sont les interprète de ces textes, on considère que ce type de système des rôles des juge est central de ce droit écrit ou le rôle des juges serai réduit. Mais aujourd'hui on assite a un rapprochement entre ce système. Il y a une prise en compte de plus importe de la jurisprudence et du rôle des juges dans le système de droit écrit. Les juges français on davantage de pouvoir que les juges britanniques face au parlement britannique et aux lois adoptées par le parlement, de plus d'une manière encore plus générale dans les deux systèmes on se rend compte que l'interprétation des textes a une dimension plus fondamentale que celle qui était présenté auparavant. D'un point de vue théorique on considère souvent que le juge est amené a interpréter un texte, quelque soit son autorité (la valur de ce texte) que lorsque le sens de ce texte est obscur = In claris non fit interpretatio, aucun texte n'est claire avant qu'il ne soit appliqué a une situation donné. De plus déterminé si un texte est clair cela implique une interprétation subjective de l'autorité qui procède a cette évaluation, venir identifié quelle sont les conséquence juridique de ce texte quelle sont les droits qu'il consacre, et les obligations. Cette interprétation a lieu quand les juges sont amenés appliqué le texte a une situation. Ce texte devient une norme que lorsqu'il est appliqué par les juges, quand il n'est pas appliqué il ne déploie pas ces effets normatifs Ex : un agent pénitencier qui doit couper sa barbe Birzietis c/Lithuana 2016 Le R-U n'a pas de constitution écrite mais une constitution coutumière ce qui est vrai qu'il n y a pas un texte qui établit les règles qui régissent les rapport entre les pouvoirs étatique et qui protèges les droit fondamentaux des individus, cela ne veut pas dire que la constitution du R-U n'est pas écrite. C'est règle sont la plupart du temps écrit dans plusieurs textes qui consacre les règles britanniques. Constitutional statutes : on typiquement l'oibjet d'aménager les rapport entre le pouvoir public ou de garantir les droits fondamentales - Magna Carta 1297 - Constitutional conventions Le cas de Royal Assent, une fois qu'une lois a parcouru toutes les étapes de la procédure législative elle peut recevoir la sanction royal. Le roi accepte que le projet d'acte législatif devienne une loi le roi a une obligation de donner sont royal assent et cette obligation est constitutionnel Ex : l'obligation d'être membre de la house commons, ou de la chambre des lords pour pouvoir occupé la fonction de premier ministre ou de ministre **2. le système institutionnel au R-U** A. le parlement et le gouvernement britannique Au R-U le parlement est bicamérale d'un coté il y a House of commons composé de 650 député élu au suffrage universel direct et de l'autre la House of lords il n ya pas de nombre maximum de membre actuellement il y a 805 qui compose cette deuxième chambre A coter de ces membres nommé l'archevêque de Canterbury siège de droit au seins de la chambre des lords, plusieurs personnes sont des membres héréditaire = Pairies C'est un e lopi de 1999 prévoit que personne ne peut être membre de la chambre des lords en vertu d'une pairie héréditaire. Elle prévoit également désormais seulement 92 pairies héréditaire pourront siéger au seins de la common law si ils ont élu par les paires héréditaire si ils ont été membre de la chambre au moment de l'adoption de la loi de 1998 Depuis les elctions qui ont eu lieu le 4 juillet 2004 Le partit actuel communiste est Keir Starmer a obtenu 411 siège sur les 650, le parti travailliste envisage plusieurs réforme constitutionnel qui pourrait influencer la chambre des lords Premièrement dans son programme, pour les élections les travaillistes se sont engagé a supprimé le page héréditaire de la house of lords, prévoient également d'obliger les membres de la chambre de prendre leur retraite lorsqu'ils atteignent 80 ans. La chambre des lords on l'a remplacé par une deuxième chambre totalement différente de l'actuelle sauf que le programme reste assez silencieux sur les contours de cette réforme. En 2022 par une commission présidée par l'ancien premier ministre travailliste britannique, dans ce rapport commander par le partit travailliste de l'époque il est envisagé de remplacer la chambre des lords par une chambre des nations des régions. Cette chambre aurait pour fonction de prendre spécifiquement en compte els points de vue des entités territoriale qui compose le royaume unis. La nouvelle chambre serai élue au suffrage universel et qu'elle serai composé de 200 membres. D'une manière similaire au parlement français il y a un ascendant de la chambre des commune sur la chambre des lords Ex : un projet de loi adopté par les communes qui est relatif a promesse électorale faite par le gouvernement en place ne peut pas être rejeté par la house of lord, pour ce qui est du gouvernement le PM est le chef du partit politique qui gagne la majorité des siège au élection législative, c'est le premier ministre qui choisit les membres du gouvernement mais il y a une condition les ministres doivent obligatoirement faire partit de l'une des eux chambres. Le gouvernement ets composé de Senior Ministers qui ont chacun en charge un domaine d'intervention (les affaires d'intérieur, la justice ect..) il y a des Junior Minister élu par les Senior minister. B. le système juridictionnel Au R-U ce système juridictionnel est en réalité assez complexe parce qu'il existe trois système juridictionnel qui son chat botté par leur système juridictionnel Parmi les juridiction superieur en Angleterre et au pays Galle il y a la high cour, elle est divisé en plusieurs division, parmi ces divisions, King's Bench Division Cette juridiction a la capacité de faire un contrôle de légalité des actes administratif Il y a au delà de cette juridiction la Cour suprême le principe de stare decisis, cela veut dire que toutes les juridictions inférieur doivent suivre les argument utilisées par la cour suprême lorsqu'ils ont a juger des affaires similaire Parti1. Le rapport entre le aprlement et le pouvoir exécutif Il y a une collaboration fonctionnel entre ces deux pouvoirs, une séparation souple de ces pouvoirs qui applique aucun organe, ne peut se voir attribuer la totalité des pouvoir exécutif, et dans un même temp un organe peutr exercer le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif a condition qu'il n'exerce pas les deux intégralement. Dans le même temps, un organe peut exercer à la fois le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif à la condition qu'il n'exerce pas les deux intégralement. Ces éléments ont vocation à garantir une absence de confusion de pouvoirs et un certain équilibre entre ces pouvoirs. Or, on constate tant au Royaume- Uni qu'en France une tendance à l'affaiblissement du pouvoir législatif face aux pouvoir exécutif dû à des causes différentes. **[Paragraphe 1 L'affaiblissement du parlement au Royaume-Uni]** Au Royaume-Uni, la relation entre le Parlement et le Gouvernement peut être appréhendée sous l'angle de la distinction entre le modèle de Westminster et le modèle de Whitehall (A). Ce dernier modèle correspond davantage aujourd'hui au fonctionnement du régime britannique (B) **A. La distinction entre le modèle de Westminster et le modèle de Whitehall** Le modèle de Westminster (qui prend le nom du bâtiment dans lequel siège la Chambre des communes) correspond au fonctionnement classique d'un régime parlementaire. Avec a son centre la chambre des communes. Selon ce modèle, le Gouvernement est à la fois représentatif et responsable. Il est représentatif car ses membres sont issus des rangs de la Chambre des communes qui est élue par le peuple. De même, il est responsable politiquement devant cette Chambre. Ainsi, tant le Gouvernement que le Parlement engagent en quelque sorte leurs responsabilité politique lors des élections successives. Cette idée était particulièrement présente au XIXème siècle notamment dans la conception de DICEY (Albert Venn Dicey a été un grand théoricien du droit constitutionnel au RoyaumeUni). Dans sa conception, tout le pouvoir gouvernemental devrait être canalisé par le Parlement pour être légitimé et contrôlé par la Chambre des communes. Dicey pensait que les Communes contrôlaient l'exécutif et que tout pouvoir public devait être soumis à un contrôle législatif. Il s'agissait d'un système démocratique « autocorrectif ». En effet, Dicey estimait que les Communes reflétaient fidèlement la volonté du peuple et contrôlaient effectivement l'exécutif. Le Parlement ne serait donc pas susceptible d'adopter une législation contraire à la volonté de l'électorat. Ce modèle de Westminster a cependant commencé à montrer ses limites et nous avons assisté à L'émergence du modèle de Whitehall (qui prend le nom des bâtiments dans lesquels sont situés plusieurs ministères du Gouvernement ainsi que 10 Downing Street, résidence du Premier Ministre) qui révèle l'affaiblissement du Parlement face au Gouvernement. Selon ce modèle, un Gouvernement qui dispose d'une majorité au sein de la Chambre des communes et qui dispose de l'appui de l'ensemble de l'appareil de Whitehall peut imposer l'adoption de l'ensemble de ses projets législatifs par les Communes. L'enracinement du modèle de Whitehall 1. **Les causes qui ont conduit à l'enracinement** L'émergence et l'enracinement de ce modèle de Whitehall est dû à plusieurs facteurs : la première série est d'ordre **sociologique et historique**. Au début du XIXème siècle les fonctions de l'état parce que l'état et a traves lui l'exécutif, l'exécutif prenait principalement en charge le maintien de l'ordre, la collecte de l'impôt, la conduite des relations internationales des affaires étrangères. Cela visait juste a visé la coexistence pacifique des individus Ainsi, il n'y avait pas l'idée que le gouvernement avait l'obligation de mener un ensemble de politiques publiques intérieures. Cela signifie qu'à ce moment-là, la législation au RU était généralement stimulée par les députés. En somme ce n'était pas le gouv qui mettait des politique pour améliorer les conditions sociales **Notion d'Etat Gendarme.** Factory Act (1833) : loi sur les usines. Les interventions vont s'exercer afin d'améliorer els conditions de vie des individus (elle s'opère dans le domaine social économique) \- Cette loi avait permis l'amélioration des conditions de travail des enfants dans les usines. Cette réglementation du travail des enfants a été initiée par des députés de la chambre des communes. \- Cette loi interdisait notamment le travail des enfants de moins de 9 ans dans les usines. Au XIXème siècle, la législation n'était généralement pas conçue et pas contrôlée par le gouvernement. A la même période, il y avait une certaine faiblesse du système des partis lors des votes des législations. Cela signifie que la division entre les partis politiques n'était pas rigide. Cette législation sociale et économique du début du XIXème siècle recevait le soutien de personnes (députés) aux opinions très différentes. Tout cela a progressivement changé : les rapports entre le gouvernement et le parlement ont été progressivement modifiés. \- Cette modification a été principalement causée par l'expansion du suffrage = du droit de vote. Avec l'augmentation de l'électorat, les gouvernements devaient faire appel a une plus large partie de la population, soit pour rester au pouvoir, soit pour y arriver. La législation sociale adoptée au XIXème siècle a été en partie motivée par la nécessité d'offrir à la population, à cet électorat élargi, des avantages concrets. \- Cette nécessité s'explique par un motif politique, à savoir que ceux pouvant bénéficier de cet avantage pouvait voter. Ce changement a provoqué une modification de l'équilibre constitutionnel du pouvoir entre le parlement et l'exécutif. **L'expansion du suffrage établira un lien entre le passage de la souveraineté politique aux mains de la chambre des communes et le passage du pouvoir réel, aux mains de l'exécutif.** **L'expansion du suffrage** : entraîne automatiquement un renforcement de la légitimité de la chambre des communes. Paradoxalement, cette même extension du suffrage a renforcé l'exécutif car le besoin de faire appel a un électorat élargi a été une raison importante pour développer les attributions du gouvernement. L'exécutif a commencé à jouer un rôle de + en + important dans l'initiation et la formation de la législation. Dans le même temps, cela a créé une attente croissante que le gouvernement pouvait remédier aux problèmes sociaux et économiques de la population. Un rôle social positif du gouvernement est apparu dans différents domaines comme la lutte contre le chômage, l'amélioration du système de santé, l'augmentation des possibilités en matière d'éducation. Cette participation accrue de l'exécutif s'est accompagnée de changements dans le système des parties politiques et dans les méthodes de législation. En effet, si le gouvernement veut faire adopter ses politiques sociales ou économiques, il doit contrôler le processus législatif ainsi que ses partisans (= les députés de sa majorité). La crainte d'une absence de réélection a rendu nécessaire un contrôle plus important du gouvernement sur le parlement afin de s'assurer que la législation qu'il avait promise lors des élections allait être adoptée. Un autre facteur a conduit au renforcement du gouvernement : il est relatif à la personnalisation du pouvoir politique au RU. \- Ce facteur est abordé par Constantinesco et Pierré-Caps. Les élections législatives au RU ont comme objectif le choix des députés mais ont également comme second objectif la désignation du 1er Ministre. Le chef du parti majoritaire à la chambre des communes deviendra automatiquement 1er ministre. Ce facteur combiné au facteur précédent et à la discipline des partis révèle en réalité que le pouvoir appartient au premier ministre. Comment se manifeste cet enracinement ? **2. Les manifestations de l'enracinement** Cet enracinement se manifeste principalement par une tendance à développer les pouvoirs du gouvernement dans la fabrication de la loi. Des éléments s'inscrivent dans un mouvement de rationalisation du parlementarisme britannique (rencontré également en France). Office of the Parliamentary Counsel Cette redaction c'est aussi intervenir dans le Cabinet Committee **a) L'affaiblissement constaté du parlement britannique face au pouvoir exécutif** Le premier élément traduisant cet affaiblissement est le développement de la préparation des législations au sein des Cabinet Committees. Ces cabinet Committees sont des ministres qui prennent des décisions au nom du cabinet (= du gouvernement). **Les fonctions sont à la fois politiques et administratives**. Ces comités ont pour vocation à décharger le cabinet soit en adoptant des décisions pour des question courantes qui peuvent être décidées dans un cadre restreint (=que par qqs membres du gouv). Et de définir une politique coordonnée du cabinet ainsi que les bases principales des législations Ils permettent également d'éviter des controverses au sein du cabinet, ou d'évincer certains membres de certaines discussions. Ces comités élaborent les fondements de la législation et il leur appartient de préparer le projet d'actes législatifs. Leur rôle est important et ces projets font l'objet de nombreuses modif au sein des comités avant d'être présentés à la chambre des communes. Le Parliamentary and Business Legislation Committee, donne des instructions pour cette rédaction et inities les lois Cela traduit l'idée que la réalisation de la politique gouvernementale repose sur ces comités en liaison avec le bureau du 1er ministre. Une telle discussion et préparation intense de la législation au sein des Cabinet Committees, réduit la nécessité des discussions au sein du parlement. Le gouvernement pose un projet complet cohérent Aujourd'hui, il est rare qu'un amendement de la législation largement préparée en amont par le gouvernement puisse être imposé par les députés sans son accord. La deuxième manifestation : C'est que le gouvernement maîtrise l'ordre du jour du parlement. Ordre du jour : liste des sujets qu'une assemblée parlementaire doit traiter au cours d'une séance. Au RU, depuis le début du XXème siècle, cet ordre du jour est fixé par l'exécutif. Cela signifie que les affaires gouvernementales ont une priorité à chaque séance et c'est the leader of the house, à qui il appartient d'établir le calendrier du travail parlementaire. The leader of the house lorsqu'il élabore son calendrier, consulte les whips (= les personnes qui assurent la discipline des membres des partis au sein de la cour des comptes). En définitive, il appartient au gouvernement d'établir ce calendrier. Développement de la delegated law: une loi adoptée par le parlement délègue au parlement le pouvoir d'adopter de la législation qui vient compléter les détails de cette loi. **b) le développement des pouvoirs à travers l'adoption de la législation délégué** Une législation déléguée est que dans certain domaine très technique il est plus judicieux de laisser au gouvernement le soin d'établir les détails relatifs à l'application des lois Ce type de législation déléguée peut s'expliquer car une matière peut être trop complexe pour qu'une loi puisse régler l'ensemble des dépenses. Toutefois, le recours à la législation déléguée avantage le gouvernement. Si le calendrier législatif est trop rempli, ou si le gouvernement dispose d'une faible majorité à la chambre des communes, le gouvernement préfèrera de faire adopter une loi cadre dont les détails seront décidés par les ministres. Dans la pratique, les détails ne sont pas des détails : en effet, ils concernent des aspects importants de la législation en question. Il faut savoir que certaines législations contiennent des clauses d'Henry VIII. Ces clauses permettent au gouvernement d'amender, de modifier des lois adoptées par le parlement. Le contrôle de la législation déléguée par le parlement est inefficace. 2. **Un affaiblissement relativisé par le contrôle parlementaire** 1. **La définition du contrôle parlementaire** En effet, 3 méthodes de contrôle parlementaire existent :  La première consiste à obliger le gouvernement à déposer la législation déléguée devant le parlement à titre informatif.  La seconde est appelée Affirmative Resolution Procedure : si on utilise cette procédure, pour que la législation déléguée puisse entrer en vigueur, elle doit faire l'objet d'une résolution affirmative votée par le parlement. \- Cette procédure doit être prévue par l'acte législatif principal mais dans la pratique il n'y a que peu de législations qui prévoient le recours à cette procédure.  La troisième est la négative résolution procédure : cela signifie qu'une fois que la législation déléguée est signée par le ministre compétent, elle est déposée devant le parlement mais elle ne peut pas rentrer en vigueur si un vote contre cette législation dans un délai déterminé. \- Si une telle résolution négative est adoptée, la législation déléguée est annulée. \- Tout député peut déposer une telle résolution négative mais le gouvernement n'est pas obligé de l'inscrire à l'ordre du jour. Cette procédure de résolution négative donne un pouvoir de véto théorique au parlement sur les législations déléguées mais dans la pratique ce n'est que très rarement utilisé : la dernière fois qu'une telle résolution négative a été votée contre une législation déléguée c'était en 1979. Les conditions parlementaire au sein de la house of commons Les types de commission parlementaire au sein de cette chambre Health and Social Care Select committees sur le comportement des membres du gouvernement Commission parlementaire est chargeé d'investir sur les outrages et le sviolations des privilèges parlementaires Le privilège parlementaire : c'est de garantir la liberté d'expression des parlementaires, ils doivent s'exprimer sans avoir la crainte que leur responsabilité civil ou penale soit engager en raison de leur propos 2^ème^ composante la juridiction exclusive du parlement Le parlement est le seul compétent pour établir quels sont les procédures qu'il doit suivre dans ses travaux et si il y a violation de, et il appartient au parlement en raison de cette juridiction exclusive de sanctionné les membre du parlement qui ont eu des comportement interférent d'une manière substantiel avec ces travaux ce type de comportement Elle est composée de 7 députés de différent parties politiques, cette commission et présidé par un député de l'opposition Cela veut dire quel, ne traite que des plaintes qui lui ont été soumise par ka chambre des communes dans son ensemble, elle ne fait que recommander des sanctions qui peuvent ensuite être adopté par la chambre Le committee a été saisie d'une plainte d'outrage au parlement dans cette affaire Il y a plusieurs actes qui interdisait les individus de se rassembler La chambre des communes adopte à l'unanimité une décision qui saisit la commission des privilèges pour une éventuelle violation du privilège parlementaire avec Borris Johnson Elle a estimer qu'a travers son mensonge qu'il n y avait pas eu de fête il a enduit en erreur la chambre des commune et a commis un outrage aux parlements En cas de supsension de 10 j, une pétition de révocation est ouverte dans su deputé qui, sio au moins 10% de la circonscription de l'électorat signe la pétition une élection partielle doit avoir lieu dans la circonscription Il était quasiment certain que la chambre des communes de la chambre de 10% de Borris Johnson allaient signer la pétition Les dernières élections législatives se sont tenues en 2019 et ont conduit à l'élection d'une majorité confortable du parti conservateur à la chambre des communes. L'existence de cette majorité confortable conduira certainement à l'affaiblissement du parlement. Cet affaiblissement est déjà amorcé par le 1er ministre Boris Johnson. Ce dernier a annoncé son intention d'abroger le fixed term parliamentary act de 2011. §2 L'affaiblissement du parlement en France Est en raision de l'architecture constitutionnel du régime de la 5r qui a tendance a favoriser l'ascendant du PR sur le parlement le facteur principale de cette affaiblissement a été la place donné au PR dans cette architecture Cet affaiblissement est dû à deux facteurs qui se conjuguent :\ - D'une part, la place attribuée au président de la République dans le système constitutionnel français \- D'autre part, une rationalisation du régime parlementaire. A. La place du président de la République. Le régime français et le régime britannique sont des régimes parlementaires. Toutefois, une différence entre ces deux régimes est relative à la place qui est attribuée à la deuxième tête de l'exécutif en France. La prééminence du Président de la République sous la Vème a contribué à l'affaiblissement du parlement en raison de plusieurs éléments : la réforme visant à élire le Président au SUD qui s'est combinée avec l'apparition du fait majoritaire (= fait d'avoir une assemblée majoritaire stable à l'Assemblée nationale).\ Ne pas confondre le fait majoritaire avec la concordance des majorités : on peut avoir un fait majoritaire sans que celle-ci ne soit celle de la majorité présidentielle.\ En 1962, le général a utilisé l'article 11 de la C° pour cette réforme du mode d'élection du président car le Sénat n'était pas favorable à cette réforme. Ainsi, le général propose cette réforme directement avec la voie du référendum.\ La conséquence de cette annonce est que le 4 octobre 1962, le gouvernement est renversé par l'Assemblée nationale : cela signifie que les députés ont exprimé leur mécontentement sur l'utilisation de l'article 11.\ Après le renversement du gouvernement, le PR (le général) a dissous l'Assemblée nationale le 2 novembre. Ainsi, les élections législatives seront organisées les 18 et 25 novembre afin de trancher ce conflit entre les députés et le PR.\ Ces élections législatives vont offrir pour la première fois au PR une majorité parlementaire homogène et stable. Le résultat de ces élections signifie que les citoyens soutiennent le président de\ la République, que ceux qui siègent désormais à l'Assemblée nationale sont les partisans du général, ce qui veut dire que la majorité parlementaire qui se met en place soutient le président de la République.\ - Finalement, le chef de l'état va cumuler ses attributions constitutionnelles et les pouvoirs politiques impliqués par sa qualité de chef de la majorité parlementaire.\ Jusque dans les années 80, la majorité parlementaire est du même bord politique que le président de la République et par conséquent, avec les parties qui ont soutenu sa candidature (= avec la majorité présidentielle). \- C'est cela qu'on appelle la concordance des majorités.\ A partir des années 80, on assiste à une dissociation entre la majorité parlementaire et la majorité présidentielle car les élections législatives ne sont pas venues conforter le Président de la République. \- Cela donne lieu aux trois cohabitations. Il faut différencier les hypothèses de fait majoritaire qui existent même en période de cohabitation, avec l'hypothèse de concordance des majorités. \- C'est cette dernière qui permet au Président d'être la clé de voute du système\ constitutionnel. Deux autres éléments ont permis d'asseoir cette prééminence du Président :\ Le quinquennat\ L'aménagement du calendrier électoral.\ La mise en place du quinquennat a été souhaitée pour éviter les risques de cohabitation. En effet, on a calqué la durée du mandat présidentiel sur la durée du mandat parlementaire. Cela n'excluait pas en soit l'hypothèse des cohabitations. Ainsi, il fallait aussi aménager le calendrier électoral. Si l'élection présidentielle intervient après les élections législatives, les électeurs pourraient choisir un\ président soit en fonction de la majorité parlementaire qui vient d'être élue, soit ils pourraient opter pour un candidat du camp opposé à la majorité parlementaire pour, par exemple, minimiser le rôle\ du président. Une loi organique de 2001 a inversé le calendrier électoral et a prévu le déroulement de l'élection législative après l'élection présidentielle. L'architecture électorale mise en place en 2000 avec le quinquennat et en 2001 avec le calendrier électoral confirme l'ascendant du président sur la majorité parlementaire. La majorité parlementaire est élue dans le sillage de l'élection du président et elle est due à l'élection du Président de la République.\ L'affaiblissement du parlement s'explique aussi par la mise en place du parlementarisme rationaliste La manière dont les rapports s'établissent entre le parlement et l'exécutif en période de concordance n'on pas perdu de leur prééminence, ce qui a conduit a l'affaiblissement du parlement en raison de plusieurs élément qui se conjugue en période de concordance L'élection du PR au suffrage universelle direct depuis 1962 qui se conjugue a avec l'apparition du fait majoritaire L'élection au SUD et l'apparition du fait majoritaire ce sont les évènements qui se sont déroulé en même temps Ces élections de 62 signifie que les citoyens soutiennent le PR en élisant une député les partisans du générale de Gaulle, la majorité parlementaire absolu qui se met place soutien le PR jusqu'au année 1980 les élections législative était finalement destiné a donner au PR une majorité claire pour gouverner et pendant ces périodes la majorité parlementaire absolu est du même bord politique que le président et des \^parties qui ont soutenu la candidature du PR en poste aux élection présidentiel. La majorité parlementaire coïncide a la majorité présidentiel qui est la concordance des majorité Plusieurs mecanislme constitutionnel vise a limité les prérogative du parlement soit a developpé cette gouvernement Ces mécanismes sont de 2 ordres 1. Les developement du ppuvoir du gouvernement dans la fabrication des législations Ultérieurement adopté par le parlement plusieurs prérogatives gouvernementales dans la procédure législative. Ces prérogatives permettent au gouvernement d'avoir une maîtrise assez importante des débats parlementaires, ce qui signifie que le gouvernement peut contraindre le parlement dans l'organisation des travaux voire pour le vote des projets. Au même titre qu'au Royaume-Uni, l'exemple de cette rationalisation concerne la maîtrise de l'ordre du jour du parlement. Jusqu'en 1958, l'ordre du jour du parlement était considéré comme un facteur problématique pour le gouvernement car les Assemblées maîtrisaient complètement sa fixation. [Article 39 de la constitution] dans la pratique cette initiative est surtout gouvernemental car la majorité des lois adopté sont initialement des projet de loi La fabrication des projets de loi ne fait pas intervenir que le PM, PR peut donner l'impulsion d'un projet de loi. le PM et les ministres intervient dans la fabrication de ces projets tout comme le cabinet du PM le SGG (secrétariat du gouv) les cabinet ministériel ou bien els administration central des ministère intervienne dans se processus de fabrication Le sgg assure la cohérence et légalité des textes élaborer au sein du gouv Les ministère dispose aussi d'administration central ces administration sont passer devant les ministre et participe l'élaboration aussi Dans la pratique l'initiative revient également au ministre mais en principe c'est le PM Les ministres peuvent demander a leur cabinet de réfléchir a des projets de loi et de commencer a établir certain aspect généraux de la législation qui s'envisage une réunion de programmation interministérielle a lieu a Matignon avec la participation des membres du cabinet ministériel, du cabinet du PM et et des membre du SGG lors de cette réunion les participant vont échanger a propos de l'opportunité politique (projet de loi) et a propos des difficulté juridique que le projet soulève) Après al réunion ces le PM qui décide de lancer la rédaction du projet et si c'est le cas le PM va désigner un ministre chef de fil qui a pour fonction de rédiger le projet Des réunions interministériels vont avoir lieu pour essayer de trouver des proposition commune entre ces différents ministère le SGG essaye de coordonner tout ce travail de rédaction Si le travail ministériel ne permet pas d'adopter un point de vu commun entre les ministre c'est le PM qui va arbitrer L'ordre du jour prioritaire relevait de la seule maîtrise du gouvernement et cela permettait au gouvernement d'inscrire à l'ordre du jour ses projets de lois, propositions de lois qu'il acceptait, afin qu'ils soient discutés en priorité. A l'occasion de négociations entre les présidents des assemblées et le gouvernement, les assemblées pouvaient éventuellement compléter cet ordre du jour prioritaire. Cependant, cela était conditionné par le temps qu'il restait disponible pour discuter de ces propositions de lois ajoutées par les assemblées La révision constitutionnelle de 2008 a inversé en apparence cette situation : en effet, elle a rendu aux assemblées la maîtrise de l'ordre du jour. Deux semaines sur quatre sont réservées aux textes qui sont inscrits à l'ordre du jour à la demande du gouvernement. Les deux autres semaines relèvent des assemblées mais pendant celles-ci un jour de séance est réservé à l'opposition parlementaire et l'une des deux semaines est réservée aux activités de contrôle du gouvernement. B. **Le recourt aux ordonnance** L'article 38 prévoit, l'existence des ordonnances est lié a la reconnaissance d'un pouvoir règlementaire autonome qui ressort des article 34 et 37 de la constitution - L'article 34 va insérer le domaine d'intervention du législateur. Dans le même temps, l'article 38 autorise l'adoption des ordonnances en constitutionnalisant le procédé de l'habilitation législative mais en encadrant ces conditions d'utilisation. Le gouvernement peut adopter des mesures de portée générale, y compris dans le champ du domaine législatif à condition d'être habilité par le parlement. Le gouvernement doit demander l'autorisation du législateur pour ajouter des ordonnances = l'habilitation législative. Le parlement va adopter une loi d'habilitation : elle doit indiquer la matière sur laquelle porte la demande d'habilitation. - Délai pendant lequel le gouvernement peut adopter des ordonnances (= délai d'habilitation). - Le second délai prévu par la loi d'habilitation est le délai de ratification = délai pendant lequel un projet de loi de ratification des ordonnances est déposé devant le parlement. \- Si un tel projet de loi n'est pas déposé dans le délai de ratification, les ordonnances adoptées deviendront caduques. Le projet de loi en question doit uniquement être déposé, on n'exige pas son adoption. Le gouvernement peut décider de ne pas inscrire à l'ordre du jour ce projet. Mais elle ne devient pas caduque et surtout sa évite au gouvernement un débat au sein des assemblé sur le contenu des ordonnances qui l'a adopté C. Un affaiblissement relativisé A. Les condition parlementaire En ce qui concene les commissions parlementaire leur existence et leur nombre est établit par l'article 43 de la constitution dans chaque assemble il y a 8 commision parlementaire qui reflete al compostions générale de l'AN. Généralement la présidence d'une commission incombe le groupe parlementaire qui a la majorité absolue. Sauf pour la condition des finances dont la présidence revient a un député ou un sénateur de l'opposition Le rôle de ces conditions est d'étudier les projets et les propositions de loi de donner l'occasion au parlementaire de les amender en commission mais aussi de contrôler l'action du gouvernement, pour assurer cette fonction de contrôle les conditions parlementaires peuvent créer ce qu'on appel des missions d'information qui peut porter sur l'étude d'une thématique particulière ou poursuivre l'application de la loi dans un domaine spécifique 2èmement ce qui concerne les commissions d'enquête prévu par l'article 51-2 de la C, la constitution met en signe d'autre texte prévoit que la mise en place des conditions d'enquête doit obéir a plusieurs conditions d'un point de vu substantiel la proposition de création d'une commission d'enquête doit déterminé soit l'effet qui donne lieu a l'enquête soit les services publics dont la condition entend évaluer la gestion, surtout une commission d'enquête ne peut en principe par être créer relativement a des faits qui ont donné lieu a des poursuites judiciaires et aussi longtemps que ces poursuite sont en cours d'un point de vue procédural sous l'influence du fait majoritaire, la majorité n'hésitait pas a s'opposé a la création de commission d'enquête souhaité par l'opposition pour ne pas mettre dans ml'embaras l'action du gouvernement Aujourd'hui les groupes d'opposition bénéficie ce qu'on appel un droit de tirage (chaque groupe de l'opposition a le droit de créer une commission d'enquête par session )parlementaire, la proposition ne fait pas l'objet d'un vote dans l'emycicle ces commissions sont composé proportionnellement aux groupes politique présent au sein des assemblées Lorsqu'il y a une majorité absolue au sein de l'assemblé national elle sera également majoritaire de la commission d'enquête Ausein de chaque commission d'enquête il y a 2 poste le PR et le rapporteur, lorsqu'il y a une majorité absolue a l'assemblé Le rapporteur est oiccupere par uin membre de l'opposistion, le poste de rapporteu est plus important car il mene les investigation il peut exiher des docmument il peut auditionner des personnes avec l'accord de la commission ces auditions sont les principaux outils des commissions d'enquête mais il faut que la commission vote e, favbeur de la liste des personnes a audition Au sein de l'AN cela peut créer des difficultés car le groupe qui a la majorityé absolue au sein de la commission peut refuser l'audition de certaine personne pour ne pas mettre en difficulté le gouvernant. Si en principe il existe une diff entre les commissions parlementaire et les commissions d'enquête il est aussi possible qu'une commission parlementaire se voit attribuer les pouvoirs d'une commission d'enquête Ex : affaire Benalla a. Le contrôle parlementaire dans l'affaire BENNALLA Après un manif du 1zer mai 2018 des violences ont éclaté entre els manifestant les forces de l'ordre Alexandre Benalla était un charger de mission auprès de la présidence de la république Le problème c'est qu'il a commis des actes de violences sur les manifestants en agissant en tant que force de l'ordre Ces commissions n'avait pas pour objet de se prononcer sur les actes commis par Alexandre Benalla Elle devait enquêté sur le ministère de l'intérieur et sur le ministère et sur la présidence de la république Le rapporteur issu de l'opposition a souhaité auditionné plusieurs personne dont le secretaire général de l'Elysée cette commission a durer 4 jours b) Les conséquences sur les rapports entre le Gouvernement et l'assemblée Rapports qui ont évolué car en présence d'un gouvernement de coalition cad que les membres du gouvernement reflètent en grande partie les forces politiques de l'assemblée qui composent la majorité parlementaire relative qui le soutiennent -> cela a plusieurs conséquences :  Les conséquences sur la fabrication de la loi Les divergences peuvent surgir au sein du gouvernement au sein de la préparation sur des projets de loi. Cela a pu être constatée à deux reprises à travers des divergences entre le ministre de l'Intérieur et les ministres de la Justice et de la Santé A savoir : les divergences sont inévitables car les ministres sont issus de force politique qui divergent sur le traitement de différents sujets. En raison de la majorité relative qui soutient le PdR, le Gouvernement pourrait être tenté d'avoir recours aux ordonnances car lui permettrait d'adopter des actes règlementaires dans le champ d'action voulu.  Les conséquences sur le contrôle du gouvernement par l'assemblée  Le contrôle sanction ou censure : le mécanisme de la motion de censure prévu par les alinéas 2,3 de l'art. 49 de la C° trouve sa pertinence dans la configuration actuelle. \- Art. 2 consacre la possibilité d'une motion de censure spontanée déposée par un 1/10 des députés \- Art. 3 3 prévoit que le gouvernement engage sa responsabilité sur un texte qui sera adoptée sauf si une motion de censure par les forces publiques principales qui se prétendent d'opposition.  Le contrôle information : la composition des 8 CP reflètent la composition générale de l'assemblée cad que cela veut dire qu'il n'y a pas un groupe parlementaire qui a la majorité absolue au sein de ces commissions tout comme il n'en existe un au niveau de l'assemblée. Au sein des commissions, le nombre de députés qui s'inscrit en opposition face au gouvernement = conséquence -> beaucoup plus d'amendements des projets de lois en commission par ces députés voire mem des rejets de projets de lois déposés par le gouvernement. Pour les Com. E, l'absence d'un groupe qui a la majorité absolue est susceptible de faciliter la création et le fonctionnement de ce type de fonctionnement. Conclusion : Le potentiel d'une relativisation de cet affaiblissement est présent et l'activité de contrôle de l'AN qui pourrait potentiellement être renforcée et revalorisée en l'absence d'une majorité parlementaire absolue qui soutient le gouvernement. CHAPITRE 2 : LE PARLEMENT FACE AU POUVOIR JUDICIAIRE Renforcement du pouvoir judiciaire face au Parlement à a fois au RU et en France (plus important) car les juges ont renforcé leur contrôle des actes législatifs. Section 1 : Le renforcement du pouvoir judiciaire face au Parlement au RU Le RU dispose d'une C° écrite mais qui n'est pas codifiée cad qu'il existe des principes constitutionnels qui régissent les rapports entre les pouvoirs au RU tel que le principe de souveraineté parlementaire. Le principe de souveraineté parlementaire exerce une influence sur les relations entre les juges et le Parlement. Aujourd'hui, le principe tend à être relativisé dans sa définition traditionnelle ce qui marque le contrôle des juges sur les actes législatifs. Paragraphe 1 : La définition traditionnelle de la souveraineté parlementaire La souveraineté parlementaire a plusieurs conséquences :  Aucune loi adoptée par le Parlement ne peut être annulée ou écartée par les juges  Le Parlement a toujours la possibilité d'abroger expressément ou implicitement toute loi car aucun Parlement ne peut se lié lui-même ou lié ses successeurs = La règle de l'abrogation implicite\* \*La règle de l'abrogation implicite : dans l'hypothèse d'un conflit entre deux lois, l'acte législatif le plus récent est considéré avoir abrogé l'acte législatif plus ancien. Au RU, le Parlement n'a traditionnellement qu'une limite apportée à son pouvoir : il ne peut pas porter atteinte à sa propre souveraineté permanente = «Le Parlement anglais peut tout faire sauf changer un homme en femme» Le principe de souveraineté parlementaire est ancien et souvent rappelé par les juges britanniques. Paragraphe 2 : Les tentatives de relativisation de la souveraineté parlementaire Cette relativisation a été possible grâce à plusieurs instruments qui ont renforcé le contrôle des juges britanniques sur les lois adoptées par le Parlement. Ces instruments ont donc permis de mettre en cause la conception absolue du principe de souveraineté parlementaire selon laquelle les juges ne pouvaient ni écarter, ni annuler les lois du Parlement. A. Le Human Rights Act (HRA) Le Human Rights Act est une loi adoptée en 1998 par le Parlement britannique qui garantit les droits et libertés des personnes placées sous la juridiction britannique. Cette loi assure l'incorporation de la ConvEDH dans le droit interne britannique cad qu'aujourd'hui dans l'ordre interne britannique, les droits garantis par la CEDH sont protégés grâce au Human Rights Act qui leur donne effet en droit interne. En effet, le Ru est un système dualiste = relatif au rapport entre le droit interne et le droit international. Dans les systèmes dualistes, pour qu'un traité qui puisse produire des effets dans le droit interne -> il faut qu'il soit réceptionné ou incorporé à travers un acte de droit interne. La CEDH n'existe pas dans l'ordre juridique britannique = n'a que valeur législative 1\. L'interprétation de la législation à la lumière du Human Rights Act Art. 3 du HRA qui autorise les juges britanniques à interpréter les actes législatifs d'une manière à les rendre compatibles avec les droits fondamentaux. C'est un renforcement du rôle des juges dans la mesure où leur interprétation vient établir la signification des actes législatifs. L'étendu de ce pouvoir des juges a été établi par la House of Lords. Arrêt Ghaidan V. Godim Mendoza, 2004 -- Cour Suprême : F/ Différence de traitement établi par une loi de 1977 entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels. Cette différence de traitement était relative à la possibilité de succéder à un bail locatif dans l'hypothèse du décès d'un membre du couple. Le membre survivant du couple, étant hétérosexuel, pouvant en bénéficier alors que ce n'est pas le cas pour celui d'un couple homosexuel. Cette loi de 1977 peut-elle être interpréter d'une telle manière pour la rendre compatible avec le Human Rights Act ? S / Les juges de la Cour Suprême définissent les principes qui découlent de l'art. 3 : 3.1 Le caractère ambiguë ou non ambiguë ne conditionnent pas le pouvoir interprétatif des juges cad que même si le textes quant à sa signification, l'art. 3 autorise le juge à lui donner une signification différente. V/ La CS considère que le pouvoir des juges connait aussi une certaine limite. Ainsi les juges ne peuvent pas définir une signification de la législation incompatible avec une caractéristique fondamentale de cette législation. P/ Le juge tire de l'art. 3 le sens de la législation qu'il adopte pour la rendre compatible avec le HRA. L'art. 3 ne peut pas conduire les juges a adopté des décisions pour lesquels ils ne sont pas équipés. Une interprétation peut avoir une conséquence tellement importante qu'il appartient au juge de s'abstenir de l'opérer laissant au parlement le soin d'intervenir. 2\. Les déclarations d'incompatibilités avec le HRA Si les juges ne peuvent pas interpréter une loi pour la rendre compatible avec le HRA, ils peuvent adopter une déclaration d'incompatibilité de la loi. S'ils ont le pouvoir de considérer qu'une loi est incompatible avec le HRA cela veut dire qu'ils ont le pouvoir de contrôler cette loi = éloignement de la conception absolue de la souveraineté parlementaire. Le pouvoir de l'art. 4 doit être nuancé car les juges britanniques peuvent refuser de prononcer une déclaration d'incompatibilité. Les juges prononcent rarement la déclaration d'incompatibilité.  L'effet des déclarations d'incompatibilités : Elle en permet au juge ni d'écarter nui d'annuler la législation concernée. Il n'y a pas de. Mise en œuvre frontale du principe de souveraineté parlementaire, puisqu'il appartient au Parlement de modifier la législation pour la rendre compatible avec le HRA. B. Les Constitutionnal statutes Selon la définition classique du principe de souveraineté parlementaire, en cas de conflit entre deux actes législatifs l'acte le plus récent est considéré avoir abrogé l'acte le plus ancien sur la base de la règle de l'abrogation implicite. Dans ce cas, le juge britannique serait obligé d'appliquer l'acte le plus récent. Cette catégorie de loi constitutionnelle a été crée par le juge britannique dans l'arrêt Thoburn V. Sunderland City Counsel. A travers ces lois constitutionnelles, le juge a créé une exception à la règle de l'abrogation implicite : dans le cas de certaines lois, le Parlement britannique ne pouvait les abroger que d'une manière expresse -> il faudrait donc que dans la loi la plus récente, le Parlement indique expressément qu'il entend abroger la loi la plus ancienne avec laquelle, la loi la plus récente entre en conflits. A travers cette exception, le juge renforce son pouvoir en identifiant les lois constitutionnelles. Il s'agit d'une relativisation de la définition traditionnelle. Section 2 : Le renforcement du pouvoir judiciaire face au Parlement en France En France, le principe de souveraineté de la loi caractérise les rapports entre le Parlement et le pouvoir judiciaire. Il a été relativisé de manière plus marquée qu'au RU = principe du légicentrisme. Paragraphe 1 : Le principe de souveraineté de la loi : le légicentrisme Contrairement au RU, les titulaires de la souveraineté sont les citoyens constitués en Nation et la souveraineté peut être déléguée à des représentants parlementaires cad les députés de l'AN et les sénateurs du Sénat. La loi votée par ses représentants est l'expression du souverain = cela veut dire qu'elle ne peut pas être remise en cause. Ce principe a conduit à minimiser le pouvoir des juges pour cause de la méfiance envers les juges notamment par la loi du 16 août et 24 août 1940 qui dispose que les tribunaux ne peuvent prendre aucune part dans l'exercice du pouvoir législatif. Ce principe de la souveraineté de la loi était fondé sur l'idée que la loi protégeait les citoyens et qu'ils ne devaient pas être protégés contre la loi. Les juges ont pendant longtemps refusé de contrôler les lois par apport à des normes/actes qui leur seraient supérieurs : CE Arrêt ARRIGHI 1936 refuse de contrôler la constitutionnalité des lois en considérant que ces dernières étaient l'expression de la volonté générale Paragraphe 2 : La remise en cause du principe de souveraineté de la loi A. Le contrôle de constitutionnalité L'existence d'un contrôle de constitutionnalité des lois traduit l'évolution d'une C° descriptive à une C° normative. La C° descriptive désigne une C° qui se limite à établir les rapports entre les PP et a consacré les droits des citoyens sans prévoir un mécanisme qui permet d'assurer son respect par le législateur. La C° normative possède le même contenu que la C° descriptive mais elle met en place un contrôle qui vise à assurer le respect de ses dispositions. En FR, C° de 1958 et la création du CC pour que cette C° normative puisse apparaître. Evolution du CC par la décision de la liberté d'association (1971). B. Le contrôle de conventionnalité 1\. Les caractéristiques du contrôle de conventionnalité A travers ce contrôle, les juges vont vérifier la compatibilité des lois aux normes internationales. Lorsqu'une loi est incompatible avec une norme constitutionnelle, le juge écarte l'application de la loi au litige. 2\. Le développement du contrôle de conventionnalité Décision IVG CC 1975 : le CC estime qu'une loi contraire à une norme internationale n'est pas pour autant contraire à l'article 55 de la C°. La CC a décidé dans son arrêt Sté JACQUES VABRES de contrôler la conventionnalité des lois que les lois soient antérieures ou postérieures au traité en délaissant la doctrine Matter selon laquelle Intro Partie 3 La comparaison a permis a plusieurs droit nationaux de s'améliore de se reformer La loi des 12 tables a été précédé par une études droits grecs A compter du 20 s la pratique qui consiste a consulter els droit étranger c'est généraliser Certain pays on consacrer une certaine obligation de procède a une comparaison avant toute reforme Ex : la Suisse la préparation de chaque loi doit être procède a une recherche comparatif dans les états de l'UE Il faut être modérer dans l'usage de la comparaison, le but n'st pas de prendre un autre système aveuglement et le mettre dans note propre système L'efficacité d'un mécanisme juridique, s'explique par le fonctionnement plus général du système juridique dans lequel il s'inscrit **[Chapitre 1 les droits traditionnel africain et le recours a la justice privée ]** **Section 1. les droits traditionnels africains** Les etat africain moderne sont le resultat de plusieurs siecle de colonisation, par des puissances européenne (France et Angleterre) cela a donné lieu a des contestation et une critique a posteriori de restitution Au moment de la décolonisation ces droits européens sont rester dans une certaine mesure c'était impossible de tout déconstruire alors que les droit fr et anglais avait infusé depuis des années Les droits traditionnels ont gardé aujourd'hui encore une certaine positivité (droit applicable) En effet dans certain droit africain les droits traditionnel demeure officiellement applicable dans certain domaine, mais même dans les états qui ne prévoit pas officiellement l'application des droits traditionnels, ils sont toujours présent de façon non officiel Les deux éléments marquants des droits traditionnels africains **-les caractéristiques de ces droits traditionnels africains** **- la nature coutumière** **[Paragraphe 1. La nature coutumière des droits traditionnel africain]** La coutume est une source de droit principale pour les pays africain des droit traditionnels, C'est l'ensemble des règles de conduite effectivement suivie par la population La notion de coutume ne renvoie pas a la même notion de coutume dans le système de droit français La coutume est constituée lorsque les 2 éléments sont réunis un élément matériel d'abord, un élément psychologique ensuite Elément matérielle est le fait qu'un comportement ancien c'est installer parce qu'il c'est répéter dans le temps Elément psychologique : c'est qu'on est le sentiment que cette pratique est obligatoire Ces 2 élément ne se retrouve pas dans les droits traditionnels africain, la coutume dans ce système n'est pas caractérisée de la même façon Seul l'élément matérielle suffirait dans les droits trad africain (certain auteur) des lors qu'une pratique sociale existe La coutume est plus ouverte que la coutume de droit français Le droit coutumier est généralement complété par le droit émanent des juridiction qui renforce la coutume en l'appliquant et par le dirigent du groupe sociale qui peut décréter un changement de la norme **[Paragraphe 2. les caractéristiques de ces droits traditionnels africains]** A. **l'oralité** Les droit traditionnels africain ne sont pas formelle, le droit est exprimer oralement il ne faut en aucun cas assimilé oralité et droit frustre (basic) il ne faut pas prendre de haut qu'un droit soit oral 2. **la simplicité** il droit qui vit sous l'oralité doit rechercher la simplicité pour pouvoir être mémoriser les règle ne doivent pas être exposé trop abstraitement pour être mémorisable le droit doit être exposer de la façon la plus concrète possible c''est ce qui explique la catégorie des contrats réel, est la catégorie de contrat le plus développer, le contrat réel il y a la surreprésentation des choses car il y a remise de la chose recherche du concret Pour que le droit soit mémorisable on doit avoir recourt a des moyens memo-technique Un droit qui tend vers la simplicité 2. **vertu de l'oralité** Un droit oral est un droit qui développe la conscience juridique des hommes Son but est d'être connu d'un homme et donc de tous les hommes, généralement tous les membres de la communauté dont sensé connaitre le droit et peut l'invoquer en cas de litige avec un autre membre de la communauté Dans les sociétés traditionnelles africains nul n'est vraiment censé ignorer la loi = fiction juridique en français la réalisation de cet adage est impossible, car il y a trop de législation En effets si cette fiction 'n'existait pas il suffirait a toutes personne poursuit sur le fondement du droit français d'invoquer son ignorance d'un texte pour échapper a toute sanction Les membres des communautés africaine maitrise mieux le droit, on en déduit qu'ils ont une plus grande conscience juridique. Les comparatistes soutiennent que la conscience juridique de ces membres de société est beaucoup plus forte que celle des sociétés orientales B. **La tradition** Cela s'explique par le fait qu'il y a une continuité entre les communautés anciennes présente et future Elle s'explique aussi par le fait que la société humaine est l'un des nombreux éléments qui compose l'univers, et trop bouleverser les règles de la société humaine pourrait briser l'harmonie général Ce caractère traditionnel a pu dire a certain que les droits traditionnels africain était particulièrement conservateur **Section 2 . Le cas particulier du recours a la justice privée** Renvoi au procédé la quel une personne se fait justice a elle-même **[Paragraphe 1. le recours portée pour la résolution des litiges ]** L'existence d'un litige est considérée comme une rupture de l'harmonie et il faut restaurer l'harmonie c'est pour cela que la société africaine favorise de manière général la conciliation aux parties aux litiges Certain groupe africain privilégié la justice privée sur la conciliation, comme mode de résolution des litiges La victime doit attaquer physiquement une victime Ex : les nuer qui sont un groupes sociale africains qui existait au soudan C'est pour rétablir l'harmonie, on est sur la symbolique. Paragraphe 2. La place de la justice privée dans ke système français C'est un recourt frapper d'interdiction car il existe un principe juridique qui est nul ne peut se faire justice a soi-même en droit français Il faut porter normalement le litige devant un tiers impartiale Dans certain cas on admet que le droit légitime et encadre la justice privée, un système de droit pour fluidifier le rapport humain doit même admettre une petite dose de justice privé Selon un auteur l'état doit nécessairement tolérer certaine forme de justice privé c'est pour cela que notre système français connait plusieurs mécanismes de justice privé Ex : la légitime défense Ex : résolution unilatérale pour l'inexécution est un mécanisme de justice privé Ex : l'exception d'inexécution **Ex : le droit de rétention** Les avantages de ces mécanismes, sont tous les inconvénient de mécanisme juridictionnel Une petite doise de justice prvié peut beneficié a tout le système juridique **Chapitre 2 : Le droit japonais et la conception de la communauté de travail** Section 1. le droit japonais Paragraphe1 Le droit japonais se caractérise par plusieurs période, et par des influences étrangères un droit sensible a ces influence étrangère - Influence de la civilisation chinoise - Le japon a connu une période d'isolement, la période EDO 1603 à 1868, durant cette période a permis au Japon de se couper aux influences étrangère et de se développer, la société Japonaise était très hiérarchisé, chacun avait une place (classe sociale) et cette ordre social était immuable, (très inégalitaire) - Influence européenne, al ;a fin du 19 s, le pays s'ouvre à l'occident, le Japon a pris conscience qu'il devait reformer son droit parce que la période d'isolement lui avait fait prendre du retard par rapport a d'autre système juridique, et donc le pays fait appel a de nombreux conseillé occidentaux pour progresser sur plusieurs point et notamment sur la reforme de son droit (inspiré de la France et de l'Allemagne) Ce qui explique que le droit Japon actuelle est très proche des continentaux, il a adopté les codes des droits continentaux Le droit privé japonais est largement calqué sur le droit allemand a la fin de la 2^ND^ guerre mondiale a emprunter certain aspect du droit constitutionnel américain a compter de 1945 du a l'occupation américaine (a ce moment que le japon a adopter un control de constitutionnalité, création de cour suprême) **[Paragraphe 2. Les principes caractéristiques du droit japonais ]** Le droit japonais a conservé des spécificité, ces spécificité s'explique par la culture japonaise qui a une histoire propre, le fait que le japon a une forte culytre cela va créer une specificité du droit A. L'hostilité envers la résolution judiciares des litiges Une hostilité des justifiable japonais envers la resolution des litiges, les justiciable japonais ont un recours limité au juridiction japonaise il y a moins de juge dans le système japonais et els decison de justice sont moins nombreuses que dans certain système juridique Une population 2x plus nombreuse mais 2X moins de juge et de décision que la France Les écarts se résorbe un peu, car depuis les annés 90 le nombre de decison rendu par les juridictions Japonaises est en augmentation Les 1^ères\ instances^ ont rendu 1,5 millions de décision de 1^ère\ instance^ contre 2,2 millions de décision pour les juridictions Française (en 2019) Explication traditionnelle Les Japonais ne sont pas favorables à la résolution judicaire des litiges, cette hostilité s'explique par le confucianisme : c'est une doctrine moral chinoise Est organisé hiérarchiquement et que l'ordre sociale est immuable (la société est verticale) Initié un procès remettrait en cause l'harmonie de la société le lien La conciliation permet de conserver l'harmonie c'est une explication culturelle qui est traditionnellement avancé mais aujourd'hui contester **Des explications plus modernes sont apportées :** L'évitement des tribunaux japonais s'explique par la mauvaise qualité de justice (manque de moyens humain, et lenteur) La prévisibilité, de la justice japonaise on tendance a utilisé des barèmes judicaires, on pour mérite de rendre la justice prévisible, plus la justice est prévisible plus les parties vont se concilié entre elles, car les partie ont une idée de ce qu'elle vont récupérer dans le cadre du procès et donc squizzer les juges B. **Importance des communautés** Les communautés ont une grande importance dans la culture, la société japonaise était divisée en village, l'appartenance a un village venait a protéger un individu, ce n'était pas une protection gratuite car l'individu devait protéger les intérêts de la communauté avant les siens Cette importance se traduisais par une hiérarchie et une obéissance, aux membres supérieurs et un respect aux ainés Aujourd'hui encor les communautés demeurent en droit japonais avec une importance sont même perçu comme des instruments efficaces pour réguler la société Il existe encore des petits groupes sociaux qui applique au sein de la communauté des règles informelles. L'importance des villages ont diminués **[Les entreprises, la famille :]** On dit même que l'entreprise a remplacé le village pour les japonais, les communautés génèrent une sorte de droit informelle en destination de leurs membres, dans les familles chaque famille aura des règles de sanctions S'agissant des autorités japonaises ce qu'on peut dire c'est que ces autorités ne regardent pas d'un mauvais œil ces communautés, il encourage même les communautés et cultivent leurs autonomies (Cela permet une certaine régulation sociale) donc être astreint à certain devoirs, (familiale par ex) **Section 2 : le cas particulier de la communauté de travail dans l'entreprise** Le terme d'entreprise était juste synonyme de business, mais avec le développement du droit du travail en France ou comme ailleurs les choses ont progressivement évolué, l'entrepreneur ne peut produire des biens ou fournir des services qu'avec la participation d'un personnel salarié C'est ainsi que le mot entreprise en ait venu a designer la collectivité des salariés réunis, sous l'autorité d'un même chef d'autorité L'idée d'entreprise renvoie dans a un collectif, chaque salarié d'une entreprise fait partir du collectif de l'entreprise C'est de la qui apparait la différence entre le droit français et japonais, l'intégration ne renvoie pas en droit japonais et en droit français aux mêmes enjeux ; elle n'a pas la même intensité **[En droit Japonais :]** **[Paragraphe 1. L'importance de la communauté de travail en droit japonais ]** Pendant longtemps la loi japonaise a été libéral elle autorisait très facilement la rupture du contrat de travail il suffisait à un employeur de donné au salarié un préavis 2 semaine Cette loi très libérale, la jurisprudence japonaise avait donc en réaction a cette loi obligé les employeurs à faire valoir un juste motif de licenciement Elle a amené une véritable protection des salariés (certain auteur parle de garantie d'emploi) Selon la loi japonaise le licenciement doit reposer sur des raisons rationnelles, les magistrats japonais ont créé cet aménagement jurisprudentiel ci protecteur des salariés, il est possible d'y voir une manifestation de l'importance des communautés au Japonais Elle s'explique par l'importance de la communauté, l'entreprise est la communauté a laquelle appartient aux salariés, comme étaient les villages médiévaux protéger leur membre Le salarié sera réintégré dans l'entreprise si le licenciement est abusif (sans motif raisonnable) Les salariés doivent se soumettre les intérêts de l'entreprise avant les leurs, il est donc pas tolérable que les salariés contestent les dirigeants (doivent accepté l'autorité, il ne doit pas apparaitre comme une menace pour l'harmonie de la communauté) La communauté l'emporte sur l'individu **[Paragraphe 2. L'absence d'une telle importance en droit français pour l'instant ]** Il existe bien une collectivité de travaille et elle est plus ou moins grande, collectivité ne veut pas dire communauté Collectivité =réunion d'individu Communauté = ça va plus loin c'est une communion de personne, il ne suffit pas la réunion de personne mais il faut que ces personnes unis par un même liens L'existence d'une véritable communauté de travail entre tous les salariés et leurs employeurs reste à démontré Il existe une protection des employés une Ils peuvent être licencié en principe par leur employeur que pour une cause économique, ou personnelle (elle doit être justifié par une cause réelle et sérieuse Il est impossible pour un employeur français de licencié un salarié uniquement parce qu'il le souhaite Le droit français et japonais peuvent se ressemble sur la protection mais le degré elle s'arrête la A. **Principe : indemnisation du salarié injustement licencié : exception réintégration du salarié dans l'entreprise** Le salarié qui est licencié sans cause réelle et sérieuse il ne peut pas exiger de réintégrer l'entreprise c'est un principe, il n y a pas de réparation en nature. Ce n'est que dans des cas exceptionnels que le licencié pourra réintégrer l'entreprise B. **Ex

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