Contexto del Derecho - Documento PDF

CONTEXTO DEL DERECHO El derecho está presente en todos los aspectos de la vida cotidiana, regulando desde nuestras interacciones básicas hasta las instituciones. No tiene un propósito único, pero cumple funciones clave como resolver conflictos y facilitar la cooperación social. Se basa en la autoridad y la coacción para asegurar el cumplimiento de normas, con roles distintos para jueces, abogados, legisladores y ciudadanos. En resumen, el derecho no sólo dicta normas, sino que moldea y refleja la estructura social ¿Por qué una introducción al derecho? Una introducción al derecho es esencial porque enseña las reglas básicas que rigen nuestra sociedad, ayuda a entender nuestros derechos y responsabilidades, y comprender cómo se resuelven los conflictos y se protege la justicia en nuestra comunidad Actividades que realizan los abogados: ❖ Prestar asistencia jurídica a toda persona física o jurídica que lo requiera ❖ Emitir dictámenes e informes jurídicos. ❖ Realizar tareas de gestión de índole jurídica ante organismos públicos y privados. ❖ Participar y desarrollar actividades de investigación científica y realizar estudios profesionales en diversas áreas del derecho. ❖ Ejercer la docencia en los diversos niveles educativos y, especialmente en la docencia de grado y de posgrado universitarias Importante: El Derecho no es un conjunto de normas, va más allá de la Norma Jurídica. El Derecho parte de un sistema de normas, pero quién regula la conducta es el juez. Argentina tiene tres poderes: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Tienen una función de peso y contrapeso, se controlan entre los tres poderes y se fiscalizan para que no haya abuso de poder. UND:1 El Derecho El derecho como fenómeno social (Moreso, J.J. y Vilajosana.) Variedad de sistemas normativos Las normas cobran sentido al regular la conducta de los seres humanos en sociedad; ya que, al hablar de “sociedad”, entendemos que es algo más que un agregado de personas y que algún tipo de unidad conservan a pesar del cambio de sus miembros. Lo que caracteriza a una sociedad son las normas que regulan el comportamiento de sus miembros. Sin embargo, las distintas sociedades humanas están reguladas por normas de muy distinto tipo, regulando conductas que antes eran aceptables y hoy no. Los sistemas normativos son: ordenamiento moral, ordenamiento social y ordenamiento jurídico. Estos tres ordenamientos se diferencian por el modo de aplicar sanciones. Cuando la sanción se impone a través de la presión social, estamos antes una norma social (ej: la obligación de dejar propina en un restaurante); cuando se aplica la sanción a través del remordimiento, estamos ante una norma moral (ej: la obligación de ayudar a un amigo); cuando la sanción es regulada y aplicada por instituciones, es una norma jurídica (ej: la prohibición de robar). Una misma conducta puede regularse por normas distintas. Esa regulación puede ser en sentido coincidente, prohibido por al menos dos perspectivas, o contrario (ej. coincidente: robar está prohibido desde la triple perspectiva jurídica, moral y social; no ayudar a un amigo está mal desde la moral y lo social). El Derecho se caracteriza por aplicar sanciones institucionalizadas en dos sentidos: las normas que las establecen las crean las instituciones y su aplicación también las realizan instituciones. Estas instituciones que crean y aplican sanciones son creadas por el propio Derecho. El Derecho es el único sistema normativo que regula su producción, los jueces utilizan leyes para aplicar el Derecho. Técnicas de motivación de conducta Los distintos tipos de sistemas normativos son técnicas de motivación de conductas. La moral tiene una técnica de motivación directa, donde se nombra de manera explícita la conducta prohibida u obligada (ej: “no matarás”). Con ello, se espera que el receptor se abstenga de realizar la conducta prohibida, realizando la conducta obligada. El Sistema Jurídico tiene una motivación indirecta, el Derecho no prohíbe, establece una sanción para una conducta no deseada o un premio para la conducta deseada (ej.: “El que mate a otro será castigado a la pena de 20 años de prisión”). En cambio, las normas morales caen por su propio peso, son directas. Desde el punto de vista jurídico, la moral funciona como un refuerzo a lo establecido por la norma jurídica (ej.: puede haber personas que no maten solo porque lo consideran inmoral). El Derecho no es un fin en sí mismo. Es un instrumento que tienen los seres humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando una técnica de motivación indirecta (aunque también pueden usarse las demás técnicas en simultaneo). Ordenamiento Jurídico (el derecho...) El Derecho es un fenómeno social complejo, porque está presente en todos lados y modificado por necesidades de la sociedad; lo estudian por distintos puntos de vista y considerando los intereses intelectuales (antropólogos, historiadores, economistas, sociólogos). El Derecho no es un fin en sí mismo, sino que es un instrumento que sirve a las sociedades humanas para perseguir ciertas finalidades y alcanzar comportamientos deseados. No es algo estático, es dinámico y va cambiando según las necesidades de la sociedad. Las conductas de los seres humanos están reguladas por normas sociales, morales y jurídicas. Se diferencian por la forma de aplicar la sanción, las normas jurídicas aplican sanciones institucionalizadas. Las normas sociales y morales utilizan una técnica de motivación de conductas directo. En cambio, las normas jurídicas utilizan una técnica directa, estableciendo una sanción para la conducta no deseada o un premio para la conducta deseada (el Derecho no castiga, ni prohíbe). Se pueden usar en conjunto ambas técnicas, siempre priorizando la indirecta. El derecho... ¿es necesario? ¿Necesario para qué? El papel de la supervivencia El Derecho está en todas partes. Hart dice que todas las sociedades comparten el deseo de sobrevivir, esto hace necesario tener normas para ser viables. Estas normas se llaman mínimo del Derecho natural, pero las llamamos “mínimo común normativo”. Así Hart afirma que mientras los seres humanos sigan siendo como son, toda sociedad compartirá un mínimo común normativo (social, jurídico o moral), si es que la supervivencia sigue siendo un propósito central. Estas son las características que tiene el ser humano y por lo que se necesita tener un mínimo común normativo: Vulnerabilidad física: cualquiera puede dañar otro y a su vez ser dañado. Esta característica hace necesario tener normas que restrinjan el uso de la violencia en una sociedad, prohibiendo matar y causar daños. Igualdad relativa: los seres humanos son relativamente similares en cuanto a su fuerza y destreza. Esto implica que ningún individuo es tan poderoso, algún tipo de cooperación, dominar al resto. Entonces hay una buena razón para tener normas que limiten las acciones de los individuos. Necesitamos que alguien nos regule. Altruismo limitado: las personas no queremos exterminarnos entre sí, pero tampoco estamos dispuestos a ayudar siempre y en todas las circunstancias al prójimo. Las normas de abstinencias son necesarias. Recursos limitados: existen ciertas necesidades básicas que se deben cubrir para seguir viviendo, pero no se encuentran de forma limitada y espontanea. Por lo que, se requiere tener normas que distribuyan los recursos, creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute. Comprensión y voluntad limitadas: no todos los seres humanos entienden de igual manera sus intereses a largo plazo, ni tienen la voluntad para sacrificar ciertos bienes para obtener ventajas en un futuro. El Derecho funciona como garante de la cooperación contra quienes se aprovechan de los bienes generados a partir de la cooperación de los demás, sin aportar su parte. Críticas a la explicación funcional de Hart (La teoría solo funciona si viviera solo). No ofrece condiciones suficientes ni necesarias para la existencia de las instituciones que se quiere explicar. Los seres humanos no siempre son individualmente racionales y, cuando lo son, no siempre pueden realizar acciones colectivas que requieren la creación y mantención de las instituciones. Por otro lado, siempre se puede imaginar alternativas para realizar igual de bien las mismas tareas. Por ejemplo: una sociedad donde la violencia no este regulada por autoridades, sino que exista un sistema de autodefensa con gente permanentemente armada. La teoría de Halt es incompleta, porque le falta esto: Hay valores y propósitos compartidos en una sociedad y que su realización requiere cooperación y coordinación entre sus miembros. (Los seres humanos tienen valores y propósitos que solo pueden realizarse mediante la acción común). Como las personas no siempre perciben la necesidad de cooperación, surgen problemas de interacción. Los problemas de interacción Los sistemas jurídicos resuelven problemas de interacción que surgen debido a las características que asociamos a los seres humanos tal como son. Por ejemplo: la escasez de recursos y el altruismo limitado producen situaciones como el dilema del prisionero. La capacidad limitada de obtener y procesar información puede ser origen de incertidumbres que ponen en peligro la coordinación para obtener ciertos bienes públicos. La sociabilidad parcial lleva a tener que lidiar con los problemas de interacción. Ciertos tipos de normas son soluciones a problemas que surgen a partir de ciertas situaciones de interacción. (Nuestra mejor elección depende de elecciones de otros... (expectativas). (Problemas de coordinación). ¿De qué manera el derecho contribuye a la solución de los problemas de interacción? Ejemplo: dos prisioneros están bajo las siguientes condiciones: 1. Si uno de ellos confiesa, el quedará libre y el otro tendrá diez años de prisión. 2. Si ambos confiesan, tendrán cinco años de prisión cada uno. 3. Si ninguno confiesa, tendrán dos años de prisión cada uno. Ayuda a modificar preferencias. Las normas pueden estar respaldadas por la amenaza de castigos o las promesas de recompensas, que se añadirán a los aspectos positivos o negativos de las diferentes alternativas de acción, haciéndolas más o menos costosas/atractivas. Por ejemplo: ante la alternativa de pagar un impuesto, se elige no pagar. Pero si hubiera una norma que sanciona el impago, el sujeto modificará su preferencia y elegirá pagar antes de ser sancionado. Asegura expectativas. La existencia de una norma puede solucionar problemas de coordinación, al hacer más seguras las expectativas que tenemos respecto al comportamiento de los demás. Por ejemplo: si hay una norma que obliga a conducir por uno de los lados, tenemos reforzadas nuestras expectativas respecto a lo que los demás harán y podemos ajustar nuestro comportamiento. Funciones sociales del derecho La respuesta acerca de que se trata el control social, la seguridad y la justicia no es muy clara porque: En primer lugar, tiene una tesis descriptiva (todo sistema jurídico cumple la función de control social, seguridad y justicia) que es susceptible de ser verdadera o falsa; la otra es una tesis valorativa (todo sistema jurídico debería cumplir con dichas funciones), es un ideal regulativo y se basa en valores no especificados. En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si tuvieran conceptos de todo o nada. Sería apropiado tratar estos conceptos como graduales, para afirmarse que un sistema jurídico ha conseguido un mayor o menor grado de control social, seguridad o justicia. Control Social: El derecho tiene una función integradora, porque supervisa el funcionamiento de las instituciones sociales resolviendo los conflictos que se producen dentro del sistema social. También cumple una función reguladora, sirve como dirección y guía de conductas. Premiando y castigando conductas. Las normas morales y sociales también son integradoras y reguladoras. En la tesis descriptiva se afirma lo siguiente: Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de conflictos y regulación de conductas. El concepto de control social es gradual. Cuando todo sistema jurídico cumple el control social, se piensa en un sistema jurídico con algún grado de eficacia. La tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan de un modo general. En la tesis valorativa completaría lo que sigue: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de control social. Expresaría un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende alcanzar porque se considera valioso. Seguridad Jurídica: la idea de que el Derecho cumple la función de seguridad se basa en que las personas deben conocer cuales comportamientos están prohibidos o permitidos. Se refiere a la posibilidad de planificar las conductas, saber qué consecuencias traen y así poder actuar con conocimiento de causa. Hay seguridad jurídica siempre que se cumpla: que las normas jurídicas sean claras, conocidas y que el estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir. La versión descriptiva afirma: Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad. Todos los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún grado o a partir de cierto grado. La formulación valorativa sería: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad. Parece deseable alcanzar el máximo grado de claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones estatales; por lo que hay una relación entre seguridad jurídica y justicia. Justicia: los seres humanos tenemos valores morales, que sirven de justificación de nuestros comportamientos sin que requieran una justificación. Por lo que, la adecuación a la moralidad es uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos. La moral positiva (social o convencional) es el conjunto de principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social. La moral crítica es el conjunto de principios y valores morales que resultan a partir de un proceso de justificación racional. Algunos valores pueden ser defendidos por la mayoría de la sociedad (moral positiva), pero no se puede deducir que sean valores que deben regular el comportamiento de esa sociedad (moral crítica). Unos principios pueden ser defendidos por una minoría no se deducen que no puedan estar justificados racionalmente. Tesis descriptiva: Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia. Tesis valorativa: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva (es verdadera, las normas jurídicas se adecuan a ese grupo social). Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica (no se sabe si es verdad, no todo sistema jurídico cumple con la moral crítica). Directas: (existencia)se cumplen a través de la obediencia y aplicación del Derecho. No requieren comportamiento adicional ni actitud por parte de los receptores de las normas jurídicas. Ejemplo: una norma sanciona los homicidios cumple su función si las personas no cometen homicidios (obediencia) o si comete homicidios, es sancionado (aplicación). Ejemplo: reducir el uso de la violencia, porque se alcanza si las principales normas del Derecho penal se cumplen. 1. Primarias: afectaran a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del Derecho, ya que justifican su existencia. Ejemplo: establecer un sistema educativo obligatorio. Alentar/desalentar conductas: los sistemas jurídicos motivadores de conductas cumplen este objetivo alentando las conductas deseables y desalentando las indeseables. Ejemplo, las normas del Derecho penal que sancionan los delitos y faltas, óseas conductas que se pretenden desalentar. Facilitar acuerdos: la mayor parte de las instituciones del Derecho privado persigue este propósito en contratos, matrimonios, etc. Aquí el Derecho modifica las preferencias de los individuos, de otro modo podrían incumplir la promesa debido a las ventajas que esta actitud les podría dar. En este caso el Derecho sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguir fines de su propia elección. La libertad de elección del individuo está restringida por sus previas acciones y decisiones libres. Proveer servicios y redistribuir bienes: presta servicios como defensa nacional, educación, sanidad, construcción de infraestructura; redistribuye bienes a través de subsidios de paro, etc. Las normas jurídicas permiten que se generen bienes para evitar situaciones como la del prisionero o de gorrones. Resolver conflictos: las normas jurídicas funcionan como instrumento de resolución de conflictos. 2. Secundarias: necesarias para el mantenimiento del Derecho, hacen posible su existencia y operatividad y facilitan el cumplimiento de las funciones primarias. Ejemplo: regular la competencia de un órgano, creando las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema educativo. Proveer procedimientos para cambiar el derecho. Proveer procedimientos para reforzar el cumplimiento del derecho. Indirectas: (vivencia) son efectos secundarios de las directas. Se cumplen a través de su relación con factores como las actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas (morales y sociales). Algunos de ellos son fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales (ej.: el valor absoluto de la vida), el fortalecimiento o debilitación de la autoridad en general (ej.: puede afectar a la autoridad nacional), el Derecho ayuda a crear y mantener estratificación social, a veces sirve para crear o reforzar un sentimiento de pertenencia a un país, a veces contribuye a generar un sentimiento de alineación en muchas personas. Ejemplo: inculcar ciertos valores morales en la población, porque su éxito va más allá de la conformidad con las normas jurídicas. Resultado del conocimiento, aplicación y obediencia del derecho. Definición de Derecho Nino, Carlos S. (2007) Introducción al análisis del Derecho; cap. 1; 2° edición 14° reimpresión; Astrea; Buenos Aires El problema de la definición de Derecho Las dificultades para definir derecho tienen su origen en la relación entre el lenguaje y la realidad, esto hace que no se tenga una idea clara sobre los motivos, técnicas y consecuencias para tener en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso “derecho”. Una de las posiciones que puedo tomar para ver la realidad es el realismo verbal, representa que los conceptos reflejan la esencia de las cosas. Sostiene que hay una sola definición para una palabra, que la definición debe estar en nuestros conocimientos, y que la tarea de definir un término es descriptiva de ciertos hechos. Por otro lado, el convencionalismo usará la filosofía analítica, investigará el uso corriente dado a los términos. Según esta corriente, cuando nos enfrentamos con una palabra, tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos indicados por ella; no es posible describir el “derecho argentino”, sin saber lo que “derecho” significa. No tengo una definición verdadera del Derecho, porque depende de la concepción que tengamos del mundo, depende del punto de vista que lo veamos y de la generación que seamos. Definir una palabra no es definir la realidad. La palabra representa el objeto, pero no la realidad (no es el objeto). “Si el nombre es el reflejo de la cosa en las letras de rosa, está la rosa y todo el Nilo en la palabra Nilo” Jorge Luis Borges. La tarea de definir y las dificultades del lenguaje Es difícil definir el Derecho por una manera convencional, aunque investiguemos el uso de la palabra. Porque el uso común del término “derecho” presenta inconvenientes que generan equivocaciones en las discusiones de los juristas. Ambigüedad: una determinada palabra que tiene distintos significados pero que están relacionados entre sí. Por ejemplo. El derecho argentino no prevé la pena capital. En este caso se refiere al “derecho objetivo”, o sea un ordenamiento o sistema de normas. Tengo derecho a vestirme como quiera. Aquí es “derecho subjetivo” como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas. Se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho objetivo y subjetivo. Para evitar confusiones, conviene que “derecho” se refiera al ordenamiento jurídico y los demás sentidos sean “ciencia del derecho” y “derecho subjetivo”. Vaguedad: el Derecho es vago pero impreciso, no me da propiedades que me permitan definir “Derecho” en todos los casos que se usa. Las propiedades necesarias, pero no suficientes, son aquellas características que me permiten definir el Derecho y distinguirlos de otros ordenamientos. Estas propiedades son: La coactividad, es decir, las normas se hacen cumplir mediante la fuerza. Pero hay sectores de la realidad jurídica que no presentan de manera relevante esta característica (ej.: la mayor parte del Código Civil). Otra son las reglas generales, hay normas que se aplican a todos los ciudadanos. Pero se enfrentaron con las sentencias judiciales que crean normas particulares. Por ultimo las directivas promulgadas por autoridad, el Poder legislativo que aplica las normas. Pero han tenido que olvidar las costumbres jurídicas, ya que no presentan esta propiedad. Carga emotiva: el Derecho en general es favorable, esto implica que se vea de una manera honorífica y que la gente se adhiera a él. Los sujetos tienen una cuestión subjetiva y una mirada generacional que no puede evitar. Las personas aprecian o rechazan los fenómenos, dependiendo de si el significado emotivo es favorable o desfavorable/ a favor o en contra. Estas cuestiones complican buscar un concepto, acá se ve los diferentes conceptos de los juristas. Por ejemplo: hay un sistema de valores que dice que el preso debe tener el peor trato posible y otro que dice que la cárcel es para reincidir en la sociedad por lo que merecen un trato digno. Los homosexuales no tienen derecho a casarse entre sí. Los homosexuales tienen derecho a casarse entre sí. Posturas en torno a la definición El significado emotivo de la palabra “Derecho” se debe a que los fenómenos jurídicos se relacionan con los valores morales, en especial el de la justicia. Tesis que sostienen que hay una conexión entre derecho y moral 1- Las normas de todo sistema jurídico están creadas según los valores morales de los grupos de poder que las crean. (Reflejan una moral positiva, cuestión descriptiva). 2- Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia universalmente válidos, independientemente que sean aceptados por la sociedad. (Reflejan una moral crítica, cuestión valorativa). 3- Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales de la sociedad, cualquiera sea la validez de las pautas desde el punto de vista de ambas morales. (Reflejan una moral crítica, cuestión valorativa). 8- Si la norma de un sistema jurídico tiene fuerza obligatoria moral, debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. (Reflejan una moral crítica, cuestión valorativa). 10- Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico, debe adecuarse a principios morales y de justicia, si no se adecuan no pueden ser jurídicos. (Reflejan una moral crítica, cuestión valorativa). Diversas concepciones: a) Iusnaturalismo: tiene dos tesis centrales. − Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Ej.: derecho a la vida, derecho a la educación, derecho a la justicia (es EL principio moral). − Un sistema normativo o una norma no puede ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Ej.: ley de interrupción voluntaria del embarazo (no valida), ley de educación (valida). Todos los iusnaturalistas defienden estas dos tesis, pero difieren acerca del origen, fundamento y cuáles son los principios morales y de justicia que conforman el “derecho natural”. − Iusnaturalismo teológico: sostiene que el derecho natural es parte del orden del universo originado en Dios que es accesible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural. − Iusnaturalismo racionalista: el derecho natural deriva de la naturaleza o estructura de la razón humana. − Iusnaturalista historicista: deduce normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. − “naturaleza de las cosas”: sostiene que aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. b) Positivismo jurídico: corriente contraria al iusnaturalismo. El Derecho es lo que está escrito, no evaluamos si una Norma es justa o injusta. A este término se le dan varias concepciones que no son compartidas por todos los positivistas. − Escepticismo ético: no todos los positivistas acuerdan. Sostiene que no existen principios morales y de justicia universales. Sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido probado. Los enunciados morales son la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. − Positivismo ideológico: no todos los positivistas acuerdan. Cualquiera sea el contenido de las normas, deben ser obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces. “La ley es la ley”. Es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener una posición moralmente neutra, solo aplican el derecho vigente. − Formalismo jurídico/ positivismo teórico/ positivismo conceptual: no todos los positivistas acuerdan. Me fijo en seguir las normas promulgadas, seguir formas de procedimientos, si respeto eso, el derecho es válido. El orden jurídico no tiene lagunas, no presenta contradicciones, sus normas no son vagas ni ambiguas. El orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución relacionada para cualquier caso concebible. Cualquiera sea el contenido de la Norma, debe ser obedecida por los ciudadanos y aplicadas por los jueces. − Positivismo metodológico: todos los positivistas acuerdan. El concepto del derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas/fácticas (fundamentado en hechos). Ej.: decimos que una persona es un mal profesor, no decimos que es mala persona, sino que es malo como profesor; las condiciones que lo hacen mal profesor es el hecho factico. Dice que, si hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente, pero los jueces tienen que ser neutrales al momento de aplicar el Derecho. c) Realismo jurídico: es una actitud escéptica ante las normas jurídicas. El escepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurídicos. Va a surgir en los países anglosajones, donde el sistema jurídico se basa en la sentencia del juez (no tienen normas escritas). El realismo coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las desplazadas normas jurídicas. El Derecho se refiere a “predicciones” sobre lo que harán los jueces: − Realismo extremo: hablan de la perspectiva del hombre malo. Interesado en predecir los actos que puede realizar impunemente y cuáles serán objeto de castigo por parte de los jueces. − Realismo moderado: el hombre bueno, que quiere cumplir con su deber independientemente de las consecuencias. Interesado solo en una cuestión moral y debe recurrir a su conciencia. El derecho solo le permite predecir como se comportarán los tribunales, no cuáles son sus deberes o facultades. ¿Como sabemos quiénes son los jueces? Hay normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, no hay una propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo son. ¿Qué aspectos de las conductas o decisiones de los jueces le interesan a la ciencia jurídica? Nos interesa el significado de lo que dice el juez que son las “normas jurídicas”, no el acto verbal. Los juristas no predicen lo actos verbales que van a realizar los jueces, predicen que normas jurídicas van a formular para resolver un conflicto. ¿Qué clases de normas siguen los jueces? Siguen normas morales para adoptar sus decisiones. Al redactar una sentencia el juez se plantea si debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino que determinan que normas integran el derecho de un cierto país. d) Teorías críticas: rasgos comunes. Derecho: fenómeno social complejo e instrumento de control, poder e ideología. Dicen que los otros reducen todo a un libro y no ven la complejidad social que engloba el Derecho. El Derecho expresa un discurso que puede ser político, ideológico o de poder. Hay mucho más que la moral y lo escrito. (El realismo jurídico y las teorías críticas cuestionan la idea de derecho centrada en “sistemas de normas”). Teorías críticas. Otra manera de concebir al Derecho... Las teorías críticas son un movimiento teórico que comparte ciertos “rasgos comunes”: a) Consideran agotadas las grandes teorías del derecho porque son reduccionistas (iusnaturalismo y positivismo): En el caso del iusnaturalismo, porque considera que solo “es” derecho aquello que se adecua a los principios morales universales. El derecho tiene una “esencia” y es “ser” moral (reduccionismo de carácter ontologista). En el caso del positivismo, porque considera al derecho como un conjunto de reglas (normas). El derecho es un sistema normativo que regula la vida en sociedad (reduccionismo de carácter normativista). Crítica a las grandes teorías. Al focalizar su atención en algunas de las dimensiones del fenómeno derecho, recortan otras dimensiones y resultan insuficientes para comprender al derecho en su “complejidad”. El derecho de la modernidad tardía es al mismo tiempo: una tecnología elaborada por siglos; un discurso que, portando ciertos valores, justifica (o no) ciertas conductas; un modo de transformar poder político en prácticas sociales; un mecanismo para limitar el ejercicio arbitrario de la autoridad y para asegurar ciertas garantías en el pacto de convivencia; una ideología práctica; etc. El Derecho según teorías críticas no puede ser reducido a la moral, no puede ser reducido a conjunto de normas y es un fenómeno complejo. b) Rechazan el modelo explicativista de ciencia (“modo de conocer”): el derecho se refiere a la “conducta humana” (hechos sociales), es difícil tratarlo como una cosa. El estudio de los hechos sociales no puede ser realizado según los presupuestos de las ciencias “duras”, como la física, porque excluyen los valores que dirigen el comportamiento humano y se limita a ver el derecho como un conjunto de leyes que deben ser respetadas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces. c) Cambian la manera de comprender la interacción social: rechazan la idea de que la sociedad es el resultado del accionar de seres libres y racionales. No son los sujetos los que constituyen la sociedad, la sociedad determina a los sujetos: a través de procesos de socialización, que les otorga identidad y reconocimiento dentro del grupo y les inculca valores, comportamientos, visiones del mundo, etc. (los sujetos no son tan libres) Entonces el derecho no es el resultado del accionar “libre y racional” de los sujetos. Es una herramienta política, resultado de una época determinada y sus valores. d) Reconocen el impacto de la “ideología” en el derecho: la ideología es una manera de ver el mundo. La ideología es el conjunto de representaciones que compartimos y por las cuales aceptamos que el mundo funcione de una determinada manera. Generalmente, son las relaciones de poder las que nos “imponen” ciertas representaciones. Una parte de la opacidad del derecho no es fatalidad. Es manipulación, ocultamiento, monopolización del saber, estrategia de reproducción del poder. Y que es susceptible de ser modificado democráticamente y vale la pena modificarlo. UNIDAD 2 Norma Jurídica El lenguaje ¿Qué es? ¿Cuáles son sus usos? Usos del lenguaje Informativo: describir cierto estado de las cosas, expresan una proposición de verdadero o falso. Ej.: “el día está soleado”. Expresivo: consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas. Ej.: insultar a una persona provoca enojo. Interrogativo: requerir información del interlocutor. Ej.: ¿mañana hay clases? Operativo: pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la acción. E.j.: “juro decir la verdad” Prescriptivo o directo: se busca dirigir el comportamiento del otro, inducirlo a que adopte una determinada acción. Hacemos foco en este uso por su relación con el Derecho. Ej.: no cruzar en rojo, no puede superar tal velocidad. Características: - Formuladas con intención de influir en la conducta de los sujetos, independientemente del resultado. - No son verdaderos o falsos. Pero puedo clasificarlas de justas, injustas, racionales. - No es necesario el modo imperativo. - Hay una superioridad física o moral del emisor. Ej.: el docente tiene una superioridad moral que hace que los alumnos obedezcan; la superioridad física de un asaltante con su víctima. - Podemos distinguir permisos (puedo hacer o no hacer algo en un determinado tiempo) o autorizaciones (permite que realice una determinada acción). Las normas en la teoría de Von Wright PARCIAL Caracterización general El autor propone una clasificación de las normas que puede servir de hilo conductor en el tema. No son subclases, sino distintos sentidos de la palabra norma. a. Las reglas definitorias: son aquellas que definen o determinan una actividad. Son las reglas de juego, gramática, cálculo lógico matemático. b. Las directivas o reglas técnicas: definen un medio para alcanzar un determinado fin. Ej.: instrucciones de uso para un elemento. Comienza con una proposición descriptiva, que dice que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (fin). Puede ser verdadera o falsa. Ej.: presionar el botón es condición necesaria para encender el televisor. c. Prescripciones: emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la cual se la llama autoridad normativa, están destinadas a un agente (sujeto normativo) y para dar conducción una determinada acción hay una sanción o amenaza o castigo. Es la que más vamos a utilizar. Ej.: “el que sustrajera los bienes de otro, será reprimido con 10 años de prisión”; emisor: legisladores; agentes: ciudadanos; sanción: reclusión; conducta que se quiere desalentar: robo. Clasificación secundaria a. Normas ideales: representan un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Mencionan virtudes dentro de una clase. Ej.: las normas del Estado ideal de Platón. b. Costumbres: son hábitos que exigen una regularidad de la conducta de los individuos. El carácter social de la costumbre a veces le da una presión de norma, un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad. Las Normas Jurídicas surgen de las costumbres del Estado. Ej.: darle el asiento a una señora en el colectivo. c. Normas morales: son muy difícil de identificar, si las vemos desde una concepción teológica, emanan de la autoridad de Dios, mientras que una concepción teleológica está destinadas a perseguir un determinado fin, como el bien común o buscar la felicidad del mayor número de personas. Ej.: darle un punto extra en el parcial para los que llegan temprano. Elementos (Núcleo normativo) Si no tengo este elemento, no puedo hablar de Norma Jurídica. Es algo que la mayoría de las normas tiene, para eso necesitamos darle: Carácter: en el caso que la norma se formule para que algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva (está prohibido/no podrán). Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carácter es permisivo (se podrá/podrán/está permitido). Cuando la norma se da para algo que deba hacerse, la norma es obligatoria (deberán/se deberá/es obligatorio). Estos caracteres llamados “operadores deónticos”, están regidos por la “lógica deóntica” que los distinguen de otros predicados como “posible”, “necesario”, etc. Contenido: es la acción (consiste en un cambio/suceso en el mundo que intencionalmente el hombre provoca, el suceso sucede en un momento. ej.: matar, reír, insultar, pagar) o actividad (proceso que se extiende durante un lapso apreciable. ej.: fumar, caminar sobre el césped, hacer propaganda política) que voy a prohibir, permitir u obligar. Las omisiones (no ejecutar determinada acción, pudiéndola hacer) siempre están relacionadas con la acción. Condición de aplicación: es la circunstancia que debe llevarse a cabo para aplicarse el contenido. La categórica supone un estado de condición de aplicación (ej.: cuando terminen de dar el tema salimos) y la hipotética agrega condiciones adicionales (al ejemplo anterior le agregamos “si es que esta soleado”). Ejemplo 1: Norma prohibitiva, que tenga una acción hipotética. Prohibido alimentar a las palomas si llueve. Prohibido usar el celular cuando la profe está hablando. Ejemplo 2: Norma que sea permisiva, su conducta sea una omisión, condición categórica. Se puede faltar a clase cuando hay paro. Ejemplo 3: Norma obligatoria, que sea una acción hipotética. Deberá usarse salidas de emergencia en caso de incendio. Elementos distintivos Deben tener una Norma Jurídica para diferenciarse. Tiene: Autoridad normativa: de quien surge y quien la redacto, crean leyes heterónomas (las que un agente da a otro) y autónomas (creo mis propias leyes). Sujeto normativo: destinatario particular, se dicta a personas particulares. Destinatario general, va dedicado a varias personas: general conjuntiva, se dicta a todas las personas de un mismo grupo; general disyuntiva, una o varias personas del mismo grupo. Ocasión: temporal y espacial para que se cumpla la norma. Locación temporal, en que tiempo y lugar ocurrirá la Norma: particular, cuando es en una ocasión determinada; general, ocupará más tiempo y espacio. Elementos definitorios Promulgación: puede pensarla, reflexiona sus características y las escribe. El Poder Judicial promulga las leyes. Sanción: amenaza de un daño que la autoridad agrega a la prescripción en caso de incumplimiento. Sanción de leyes (que establecen los legisladores) y sanción que incorpora la Norma en caso de incumplimiento. Las Normas Jurídicas como prescripciones Normas jurídicas como mandatos del soberano (John Austin) La norma jurídica es un mandato que el soberano dirige a sus súbditos y que se encuentra respaldada por la amenaza de una sanción. Si la norma es un mandato (orden) respaldado por amenazas... ¿cómo se distingue la norma jurídica de la situación de la imagen? Austin dirá: El mandato que surge de la norma jurídica se origina en la voluntad de un soberano. A diferencia de lo que ocurre con el asaltante, los ciudadanos están habituados a obedecer las órdenes que dicta ese soberano. En cualquier sociedad organizada, el soberano es alguien obedecido, sin que él tenga el hábito de obedecer a nadie. Por ello, se puede decir que esa sociedad es una sociedad política e independiente. La norma tiene fuerza obligatoria desde que la emana el soberano. Norma jurídica como juicio del deber ser (Hans Kelsen) Las normas jurídicas son juicios del deber ser que, cuando son válidos, tienen fuerza obligatoria y los ciudadanos deben obedecerlas. No deben confundirse con la voluntad “psicológica” del soberano. Una norma jurídica será válida cuando quien la formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida. Kelsen y los juicios del ser y del deber ser... En el video se puede observar un hecho: la aprobación de una norma jurídica en nuestro país. Podemos apreciar una serie de conductas que reflejan el acto de voluntad de esos legisladores. Ese acto de voluntad es algo que “es”, que puede ser escrito a través de “juicios del ser”. Ahora, el acto de voluntad (“ser”) que se ve en el video NO debe confundirse con la norma (“deber ser”) que fue aprobada allí. La norma jurídica es un juicio del deber ser... La norma jurídica (como juicio del “deber ser”) esta ordenada a dirigir la conducta de otro individuo, pero no debe confundirse con el acto de voluntad que la constituyó (“ser”). Por eso, la norma jurídica no puede identificarse con la voluntad de quien la dictó (como afirmaba Austin). La voluntad que cuenta no es la que intervino en la formulación de la norma jurídica, sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir. Como ya se dijo, lo que caracteriza a las normas jurídicas es la idea de validez. Es decir, que las crearon alguien autorizado por otra norma válida. Norma jurídica (Kelsen) Las normas jurídicas no son órdenes (las órdenes solo reflejan la voluntad de quien las emite, piensen en el asaltante cuando da la orden de entregar el dinero). Las normas jurídicas son juicios del deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, para tener fuerza obligatoria deben ser válidas. Es decir, las normas jurídicas son técnicas de motivación social o instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de manera determinada. Estructura de la norma jurídica Las normas jurídicas son técnicas de motivación indirecta: A través de las normas jurídicas se motiva a la gente, no indicándole directamente la conducta deseada, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Ej. 1: “el que pague en término sus impuestos recibirá una bonificación del 5%” (Norma Jurídica); premio para motivar una conducta (instrumento); pagar los impuestos (conducta deseable). Ej. 2: “el que matare a otro será reprimido con prisión de 8 a 25 años” (Norma Jurídica); sanción para desalentar una conducta (instrumento); matar personas (conductas indeseables). ¿Cómo distinguir a una norma jurídica? Las normas jurídicas son técnicas de motivación de conductas que utilizan (casi exclusivamente) a la sanción como herramienta para desalentar aquellos actos que no son deseados en una comunidad. Entonces, se dirá: una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica. Frente a esta conclusión, es de vital importancia tener en claro que una sanción es: − Un acto coercitivo (es decir, un acto que se puede imponer por la fuerza). − Que consiste en la privación de un bien (por ejemplo, la libertad). − Que es ejercida por un individuo autorizado (por ej. Un funcionario estatal). − Que se lo aplica a otro individuo como consecuencia de su conducta (por ej. Por haber robado). Ej. El homicidio y la pena de muerte son actos coercitivos, pero el segundo se ejerce por un individuo autorizado. Estructura de la norma jurídica (Kelsen) siguiendo el esquema del núcleo normativo (Von Wright) Según Kelsen, una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica. Según Von Wright, el contenido de las normas es un acto coercitivo que priva de un bien. El carácter que califica a tal contenido, siguiendo con Von Wright, es un carácter que Kelsen llama “deber ser”. Kelsen sugiere que “deber ser” cubre las situaciones en que un acto coercitivo está ordenado y permitido o autorizado, se refiere a los caracteres obligatorio o permitido de Von Wright. Para Kelsen, una norma jurídica (primaria) tiene como contenido un acto coercitivo, calificado como debido. Suponga la siguiente norma jurídica: “Si alguien mata debe ser sancionado con prisión de 8 a 25 años”. Según la teoría estudiada: Si alguien mata (la circunstancia que tiene que darse para que se realice el contenido) condición de aplicación; debe ser (la norma se da para que algo “deba” ser hecho) carácter obligatorio; sancionado con prisión de 8 a 25 años (la acción que la norma obliga a hacer) contenido. Normas primarias: son las auténticas normas jurídicas, el orden jurídico está integrado por ellas. Son las normas que prescriben sanciones. Ej. “si alguien mata debe ser sancionado”. Normas secundarias: son enunciados que no integran el ordenamiento jurídico. Son derivados lógicos que ayudan a comprender las primarias. Ej. “se debe NO matar”. Críticas a la concepción de Kelsen (por Herbert Hart) Las ideas de “órdenes respaldas por amenazas” (Austin) a de “normas que prescriben sanciones” (Kelsen) sirven muy bien para caracterizar las normas jurídicas que son penales. Sin embargo, dejan de lado un importante grupo de normas que tienen por función “otorgar potestades o facultades”. Piense en la gran cantidad de normas que regulan estas situaciones: − Cómo celebrar un contrato, cómo se contrae matrimonio, cómo se puede hacer un testamento. − Cómo se le da competencia a un legislador para que dicte leyes o a un juez para que dicte sentencias. Crítica Estas normas que confieren potestades privadas (el primer grupo) o públicas (el segundo grupo) indudablemente son “normas jurídicas”. Entonces, tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas de conducta para evaluar ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas. Reducir al derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformación de la realidad jurídica. El ordenamiento jurídico es una unión de diferentes tipos de normas o de reglas. Sistema jurídico Reglas Primarias Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no. Estas reglas se dirigen a los funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, y a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran deseables. Reglas Secundarias Son las reglas que se refieren a las primarias. Es decir: ¿cómo crearlas? ¿cómo modificarlas? ¿cuáles deben ser obedecidas? ¿quién decide si hubo incumplimiento? ¿quién aplica las sanciones? − Reglas de reconocimiento: permiten identificar qué reglas forman parte del sistema jurídico. Ej. “son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien el autorice”. − Reglas de cambio: indican el procedimiento para cambiar las reglas en el sistema. Confieren potestades a los funcionarios y particulares para crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. − Reglas de adjudicación: son las que indican quién decidirá cuándo se ha incumplido una norma. Indican las condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial y el alcance que tiene el carácter constitutivo de las decisiones jurídicas. Conclusiones No se puede distinguir a la norma jurídica de otra clase de normas por su contenido, su origen o su estructura. Una norma es “jurídica” cuando pertenece a un sistema jurídico. La existencia de las normas jurídicas Las normas jurídicas no son entes materiales concretos que se puedan ver o tocar. Son enunciados teóricos. Entonces, se plantea el problema de cuándo podemos decir que una norma “existe” si no la podemos ver o tocar. Es decir, ¿cuándo podemos decir que “la norma X existe en tal país”? Para el realismo... Una norma jurídica existe (o está vigente) en un lugar, cuando es probable que los jueces de ese lugar lo usarán como fundamento en sus sentencias, sin importar el origen ni el contenido de la norma. Kelsen critica a esta posición porque para definir norma jurídica vigente recurren al concepto de juez y para definir “juez” tienen que volver a la norma jurídica, ya que las normas lo autorizan a ser juez. Entonces, ¿cómo sabemos que esas normas existen? Para Kelsen... Una norma es eficaz si es obedecida por los súbditos o, en caso de su desobediencia, aplicada por los jueces. La eficacia de una norma jurídica es irrelevante respecto a su existencia. Para que una norma exista, ésta debe ser “positiva” (que haya sido formulada por un individuo o grupo de individuo bajo ciertas condiciones) y “válida” (cuando tiene fuerza obligatoria, esta deriva de la norma fundamental que los juristas presuponen en forma hipotética, sin que implique una adhesión ideológica al sistema). Para Nino... Solo podemos determinar que una norma es “jurídica” si pertenece a un sistema jurídico. De la misma manera, solo podemos determinar que una norma jurídica “existe” si pertenece a un sistema jurídico existente. Por ejemplo, una norma jurídica dictada por el Imperio Romano no existe pues ese sistema jurídico no existe. UNIDAD 3 Sistema Jurídico Características distintivas de los sistemas jurídicos Sistema Normativo Sistema deductivo: (conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lógicas). 1) “los jueces deben castigar a los homicidas con la pena x” 2) “H es un homicida” 3) “H debe ser castigado con la pena X” Sistema normativo: conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias lógicas. Sistema Jurídico: sistema normativo que contiene al menos un grupo de normas que prescribe sanciones. Coactivo Es un sistema coactivo pues algunas de sus normas están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. El Estado es el único que puede usar legítimamente la fuerza para sancionar las conductas prohibidas por el derecho. Institucionalizado Las normas secundarias del sistema establecen autoridades u órganos para operar con esas normas. El sistema jurídico no solo regula el empleo de la fuerza, sino que lo regula como un monopolio de ciertos órganos. ESE ES SU RAZGO DISTINTIVO. Órganos Primarios Son los órganos que aplican normas generales a los casos particulares y están en condiciones de disponer la ejecución de las medidas coactivas previstas por esas normas: los jueces. Obligación de los órganos primarios de aplicar ciertas normas: el punto de vista interno nos hace comprender cómo una persona (el juez) se encuentra obligado por las normas que reconoce como parte del sistema. Un sistema jurídico es: un sistema normativo (sistema normativo) reconocido (como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye (los órganos primarios) (sistema institucionalizado) que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer de las medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal (sistema coactivo). Criterios de pertenencia e individualización Normas derivadas Una norma derivada pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla ha sido autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión. Se habla de normas derivadas, porque la creación de esas normas ha sido autorizada por otra norma superior. Esta norma superior se dirige a órganos competentes y las faculta para dictar una norma derivada, siempre que siga un cierto procedimiento y que la norma inferior tenga un cierto contenido. La Constitución Nacional es la norma que autoriza al Congreso Nacional (órgano competente) que autoriza al Código Civil y Comercial (norma derivada). Criterio de pertenencia: es el que establece las condiciones que tiene que satisfacer la norma primitiva cuya pertenencia se cuestiona ¿a qué sistema jurídico? Normas no derivadas La cadena de validez no puede progresar infinitamente. Por lo tanto, no podemos saber de qué deriva la validez de la Constitución Nacional y la validez de las normas derivadas depende de la validez de la norma superior. ¿Cuál es el criterio que mejor responde al problema de pertenencia de las normas primitivas) Criterio territorial: dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio. Este criterio no permite individualizar un sistema, porque los territorios de los países son conceptos jurídicos (construidos por normas). Criterio del origen en cierto legislador: una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada por él. Tampoco sirve este criterio porque cuando cambie el soberano, debería cambiar todo el sistema jurídico. (Austin) Criterio de la norma fundamental: introduce una norma hipotética fundamental que no existe, pero los juristas presuponen su existencia. Entonces, una norma no derivada pertenece a un sistema jurídico cuando es validada por la norma fundamental de ese sistema. Tampoco responde a la pregunta, esta norma puede ser formulada, cuando ya tenemos individualizadas las normas no derivadas del sistema. (Kelsen) Criterio de la regla de reconocimiento: una norma no derivada pertenece a un sistema jurídico cuando su aplicación está ordenada por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. Regla de reconocimiento de este sistema: son normas del sistema dictadas según la Constitución. En nuestro país existe una práctica social que permite identificar la regla de reconocimiento (norma consuetudinaria). Tampoco responde a la pregunta porque puede haber más de una regla de reconocimiento (los jueces pueden atender a los precedentes judiciales o a la costumbre). (Hart) Criterio del reconocimiento de los órganos primarios: toma como punto de partida la regla de reconocimiento. Una norma no derivada pertenece a un sistema jurídico cuando es reconocida por el órgano aplicador que el mismo sistema estatuye. El órgano primario es el que efectivamente aplica la fuerza estatal. Agrupamos en el mismo conjunto a los órganos primarios de un sistema que recurren al mismo aparato coactivo. (Raz) En conclusión, una norma no derivada pertenece a un sistema jurídico cuando es reconocida (directamente o a través de prácticas generales de reconocimiento) por órganos primarios, que están en condiciones de aplicar la fuerza estatal recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal. Órganos primarios: órganos aplicadores de normas que pueden imponer sanciones mediante el uso legítimos de la fuerza. Los órganos llevan la tarea de reconocimiento. Reconocimiento de las disposiciones jurídicas: el reconocimiento se efectúa cuando fundan sus sentencias en ciertas normas que consideran obligatorias. Reconocimiento directo: la disposición jurídica pertenece al sistema pues los jueces la aplican regularmente en sus sentencias. Prácticas generales de reconocimiento: la norma puede pertenecer al sistema si reúne las condiciones que definen las normas que los jueces aplican. UNIDAD 4 Conceptos jurídicos básicos Tareas de una teoría del Derecho Investigar criterios vigentes en el uso espontáneo de esas expresiones por los juristas y el público. Reconstruir esos criterios para evitar vaguedad y ambigüedad. Reflejar las relaciones lógicas, para asegurar la coherencia y la economía del sistema. Sanción Técnicas de motivación y control social. Sirve para definir los demás conceptos elementales. Propiedades necesarias y suficientes: − Acto coercitivo (efectivo o latente). Lo que caracteriza a la sanción no es la aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La voluntad del sujeto facilita las cosas, pero el Estado lo sancionará sin tener en cuenta la voluntad. − Objeto: privación de un bien. Se considera “bienes” a las cosas que para la mayoría de las personas son valiosas. Ej.: la pena de muerte priva la vida. − Ejercida por autoridad competente. Las normas primarias dan competencia para la aplicación de sanciones, especifican las condiciones en que debe ejercerse la coerción estatal. − Consecuencia de una conducta. Solo puede hablarse de sanción cuando se ejerce la coerción estatal porque un agente ha realizado una actividad voluntaria. Tipos de sanciones: penales y civiles. Criterios para distinguir las sanciones: 1) La sanción penal se reclama de oficio por el fiscal. La civil debe demandarse por el damnificado. 2) La multa penal pasa a integrar el erario público. La ejecución forzosa beneficia al demandante. 3) La sanción penal tiene una finalidad redistributiva o preventiva. La sanción civil tiene por objeto resarcir el daño producido y su monto lo da la extensión de este último. Otro rasgo importante es que la pena impone algún sufrimiento a su destinatario. En las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia inevitable, pero no es la finalidad de las medidas. Acto antijurídico (delito) Según Kelsen Kelsen invierte la relación delito/sanción. Un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción por su ejecución. Primera definición: Es la condición de aplicación de la sanción en una norma jurídica. Si alguien mata, si lo denuncian, si... Hay varias condiciones de la sanción y si esa propiedad fuera suficiente para llamar “delito” a un acto, sería delito matar, la acusación del fiscal, la actividad del juez. Agrega: realizada por el individuo a quien se le aplica la sanción. Esta definición no cubre las situaciones en que se sanciona a una persona por el acto antijurídico cometido por otra (responsabilidad indirecta). No sirve para eliminar de la denotación “delito” las conductas del propio sancionado que nadie llamaría delito. Definición definitiva: Es la conducta del individuo contra quien o contra cuyos allegados se dirige la sanción establecida en una norma jurídica. La concepción de Kelsen sobre la estructura de la norma jurídica no permite un concepto de delito más cercano al uso común. Según la dogmática penal Normas que subyacen al sistema, no es necesaria la sanción. Acción. La primera condición para que haya un delito es que el individuo ejecute una acción. La acción puede ser tanto comisiva (matar) como omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita). Típica. Para que una acción sea relevante para el derecho penal debe ser típica. Una acción es típica cuando encuadra en una descripción precisa dentro de una ley penal no retroactiva. Antijurídica. Una conducta puede ser típica y no estar sometida a pena por no ser antijurídica. Una acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas. Culpable. Para ser punible una acción debe ser típica y antijurídica, además culpable. Una acción es culpable cuando está acompañada por un componente psicológico, puede ser “dolo” (intención) o “culpa” (negligencia o imprudencia). Punible. Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible (sujeta a pena) Responsabilidad Varios sentidos del término (Hart): 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etc. El término se usa cuando la obligación es manejada según la habilidad de quien cumple la función. 2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. El término se usa para indicar que algún acto es causa de algún evento. La palabra se emplea para referirse a individuos como a cosas o procesos. 3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Hace referencia a un individuo mentalmente capaz o “imputable” (tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor de ellos). La irresponsabilidad o negligencia en omitir prever las consecuencias de sus actos. 4) Responsable como punible o moralmente reprochable. El agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Según Kelsen, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado (independientemente de que haya cometido o no un acto antijurídico). Clases de responsabilidad Directa (puede ser sancionado por un acto que cometió el mismo). Indirecta (puede ser sancionado por los actos cometidos por un tercero). Ej. La responsabilidad de los padres en relación con los actos antijurídicos civiles de sus hijos. Subjetiva (para ser sancionado hay que atender a la intención del sujeto). Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere que el sujeto haya querido o previsto el resultado de du conducta antijurídica. Objetiva (para ser sancionado no se tiene en cuenta la intención, sino el resultado). La responsabilidad objetiva se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que hayo previsto el acto antijuridico. Deber jurídico (distintas concepciones) Hay un deber jurídico cuando existe una amenaza de sufrir una sanción (creencia subjetiva). Hay deber cuando existe la probabilidad objetiva de sufrir un mal, si no se actúa de determinada manera (Austin y Bentham). Ej.: alguien tiene la obligación de pagar a su acreedor siempre y cuando sea probable que será objeto de una sanción. Hay un deber jurídico cuando ciertas reglas sociales (modelo de comportamiento) justificación la sanción a conductas que son indeseadas (Hart). El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico. “Si alguien mata, debe ser sancionado” la conducta opuesta es no matar. No hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta (Kelsen). Derecho subjetivo Situación particular de una persona en relación con el derecho objetivo. Sinónimos: libertad, facultad, poder, posibilidad, etc. Cómo se relaciona el derecho subjetivo con el derecho objetivo → Iusnaturalismo: son facultades y poderes innatos al hombre, independientes del derecho objetivo. El derecho positivo debe reconocer y proteger los derechos subjetivos, si no lo hace no puede llamarse “derecho”. → Positivismo metodológico: no se opone a la existencia de los derechos subjetivos. “derecho” implica que los derechos subjetivos y deberes jurídicos deben ser verificables según lo que dispongan las normas positivas, no implica que tenga fuerza obligatoria moral. → Von Ihering: los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos. Hay reconocimiento por parte del derecho objetivo. Se le concede una acción a la persona que tiene un interés para que pueda recurrir jurídicamente contra las violaciones del derecho. → Kelsen: debe eliminarse el dualismo entre derecho subjetivo y objetivo. El derecho subjetivo describe la relación que tiene el ordenamiento jurídico con una persona determinada. Sentidos del derecho subjetivo: 1) No prohibido. No hay en el sistema una norma que establezca una sanción para la acción de que se trata. “tenemos derecho a...” 2) Autorización. Existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos mencionados. “el profe nos dio derecho a...” 3) Obligación activa. El derecho subjetivo es el reflejo o correlato de un deber jurídico. Alguien tiene un deber jurídico de ejecutar un acto, cuando se dispone una sanción para la conducta opuesta. “Juan tiene derecho a que le paguen” 4) Obligación pasiva. El derecho subjetivo es un correlato de un deber de no hacer, de omitir. Distingue dos grupos entre las obligaciones pasivas y activas: los derechos relativos (se correlacionan con el deber de una persona o grupo determinado) y los derechos absolutos (obligación de todas las demás personas). “Juan tiene derecho a descansar tranquila” 5) Acción procesal. Es la posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se imponga la sanción, esta posibilidad es la “acción”. “tengo derecho al desalojo” 6) Derecho político. Derechos morales y no jurídicos, el Estado tiene el deber moral de convertirlos en jurídicos. En el derecho electoral y el derecho subjetivo, la voluntad del individuo es una condición necesaria para que se dicte una norma jurídica. “el pueblo tiene derecho a elegir” Capacidad jurídica En el lenguaje ordinario, es la posibilidad y habilidad para actuar. Cuando decimos que un hombre es capaz de algo, se le atribuye una propiedad disposicional. Los civilistas clasifican la capacidad en de hecho y de derecho. La capacidad de hecho se relaciona con la posibilidad de hacer por sí mismo derechos y obligaciones, sin la intervención de un representante legal. La capacidad de derecho es la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Regla general: todos son capaces. No hay una incapacidad de derecho absoluta, no hay hombres que no puedan contraer obligaciones y adquirir derechos. Hay incapaces de hecho absoluto, hay personas que no pueden por sí mismas adquirir derechos ni contraer obligaciones. Estos son las personas por nacer; menores de 14 años; dementes; sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito. Competencia Autorización para dictar o aplicar ciertas normas que modifiquen la situación jurídica de otras personas. La competencia es la capacidad para obligar jurídicamente a otras personas, para dictar normas heterónomas. Relacionada con la forma de organización política de una sociedad. Centralización de la competencia en individuos (jurídicamente competentes) designados. Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas, debe estar autorizado por una norma válida dictada por otro funcionario competente. Regla general: solo determinados individuos son competentes. Persona jurídica Ente al cual el ordenamiento jurídico le confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para cumplir con sus objetivos y fines de su creación. La persona jurídica tiene una responsabilidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de las personas jurídicas, salvo algunas excepciones. 1) Teorías “negativas”. No hay más personas jurídicas que los hombres, no existen personas colectivas. Cuando una sociedad o institución es propietaria de un bien o celebra un contrato, se refiere a un individuo propietario o que ha contratado. 2) Teoría “realista”. Además de los hombres, hay otras entidades reales que son personas jurídicas. Las personas colectivas son independientes de la conducta de determinados hombres. 3) La teoría “de la ficción”. Las únicas personas son los hombres, sólo ellos tienen capacidad de derecho. El ordenamiento jurídico supone la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones (pero no existen en la realidad). 4) La teoría de Kelsen. La persona es un conjunto de derechos y obligaciones que constituyen una cierta unidad / La persona colectiva consiste en normas referidas a un grupo de hombres / Solo pueden ser titulares de derechos y obligaciones los hombres, no hay otras entidades / La ciencia jurídica personifica a los conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes realizados por ciertos hombres / El órgano de una persona jurídica es el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas. 5) El enfoque más plausible: la persona jurídica como una construcción lógica (Hart). Clasificación: Personas jurídicas públicas. a) El Estado nacional, las provincias, los municipios, entidades autárquicas, etc. b) Estados extranjeros, etc. c) Iglesia Católica. Personas jurídicas privadas. a) Sociedades. b) Asociaciones civiles. c) Simples asociaciones. d) Fundaciones. e) Iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas. f) Mutuales. g) Consorcio de propiedad horizontal. h) Etc. UNIDAD 5 Interpretación y Aplicación del Derecho Derecho y argumentación “Argumentar” es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar. Significa aceptar que el problema de que se trata ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del lenguaje oral o escrito. Supone renunciar al uso de la fuerza física o la coacción psicológica para convencer. Elementos: premisa (aquello de lo que se parte); conclusión (aquello a lo que se llega); inferencia (criterios que controlan el paso de las premisas a la conclusión). Concepción FORMAL de la argumentación Pregunta fundamental: ¿qué puedo inferir de esta premisa? Argumentación es característica de la lógica. Un argumento es un encadenamiento de proposiciones, su validez no depende del contenido, de corrección de premisas o de la conclusión. No se interesa por los argumentos, sino por los esquemas de los argumentos. Se preocupa por la corrección “formal” de las inferencias (es decir, el paso de las premisas a las conclusiones). La lógica se refiere al resultado del proceso. Premisa 1: Todo ciudadano argentino mayor de 18 años está obligado a votar para elegir sus representantes. Premisa 2: Ana es ciudadana argentina de 20 años de edad. Conclusión: Ana está obligada a votar para elegir sus representantes. Concepción MATERIAL de la argumentación Responde a la pregunta ¿qué debo creer o qué debo hacer? Es un proceso, consiste en dar buenas razones en favor o en contra de una tesis. Se persiguen si existen razones para creer en algo o para realizar una determinada acción. No basta con que el argumento presente una determinada forma, además lo que las premisas enuncian debe ser verdadero y que tengan razones relevantes para la conclusión. Ejemplo: La obligatoriedad del voto para todo ciudadano argentino mayor de edad garantiza la participación política y resguarda los derechos políticos de los habitantes. Concepción PRAGMÁTICA de la argumentación Pregunta fundamental: ¿cómo puedo persuadir a los demás? Es una interacción entre dos o más sujetos. El éxito de la argumentación depende de que se logre la persuasión o el acuerdo del otro. Es una actividad social destinada a convencer a un auditorio de una determinada tesis. Tiene dos enfoques. Uno es la retórica, centrado en la idea de persuadir a un auditorio que asume un papel estático en la argumentación, y el otro es la dialéctica, la argumentación tiene lugar entre participantes que asumen un rol dinámico (interacción constante). Opinión A: El voto debe ser obligatorio para garantizar la participación política. Opinión B: El voto no debe ser obligatorio pues se trata del ejercicio de un derecho que no puede ser impuesto. ¿Qué es interpretar en derecho? Desentrañar y establecer el significado y el alcance de un concepto (o de una norma jurídica). Atribuir significados a ciertos símbolos -lingüísticos o no- para determinar qué norma ha sido sancionada y se debe aplicar a un caso concreto. Normas y lenguaje Las normas no siempre se “verbalizan”, se presuponen implícitamente cuando se reacciona en cierto sentido frente a determinada circunstancia. Ej.: un cartel con un cigarrillo y una cruz. Las normas son siempre “expresables”, aunque no haya sido expresada de hecho, mediante oraciones lingüísticas. Ej.: un cartel que tenga escrito “prohibido fumar”. Las normas consideradas como el significado de ciertas oraciones, así como las proposiciones constituyen el significado de otras. ¿Quiénes interpretan? Todos deliberamos acerca de la aplicación de normas a ciertos casos, para planear futuras conductas o para evaluar acciones cometidas en el pasado. Hay un cuerpo de funcionarios, los jueces, cuya opinión es privilegiada en cuanto a la aplicación de una norma jurídica a un caso. Esa opinión es condición para que se hagan efectivos los efectos de las normas. La interpretación de enunciados ¿Qué tipo de enunciados? Jurídicos. ¿Qué tipo de enunciados jurídicos? Normativos. Enunciado jurídico normativo Legisladores se expresan en el lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus súbditos, ya que están interesados en comunicar sus directivas de forma eficaz. La interpretación tropieza con dos tipos de problemas: De índole lingüística (semánticos y sintácticos). De índole lógica. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos Las palabras y su relación con la realidad (remisión) Palabras constituyen símbolos para representar la realidad (relación convencional con los objetos representados; la representación emana de reglas establecidas por el hombre que permiten hacer referencia a hechos, cosas, relaciones usando figuras, ruidos, objetos, etc.) (ej.: notas musicales, luces de los semáforos, banderas de los marinos, etc.). Diferencia con los signos (relación natural o causal con el objeto de que representan, es la esencia de las cosas, no asignamos un significado) (ej.: el trueno respecto al rayo, el humo con relación al fuego, el llanto del bebé respecto de su hambre, etc.): ¿Qué es x? Condiciones en las que se usa x. Propiedades que debe reunir x para ser considerado x. El significado de las palabras Denotación o extensión se refiere a la clase de cosas o hechos nombrados por la palabra / cierta cantidad de cosas que pueden tener las mismas propiedades. Ej. La palabra “estudiante” denota a los que están presentes en este curso, a los que asisten a la escuela secundaria, a los que toman cursos de posgrado, etc. Designación o connotación se refiere al conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por la palabra (para disminuir el grupo de cosas). Ej. Para que algo pueda ser referido con la palabra “hombre”, requiere tener las propiedades “animal” y “racional”. Ambas son reciprocas. Si la designación se amplía, la denotación se restringe, porque hay menos objetos que reúnan un mayor número de propiedades definitorias. A la inversa, una exigencia menor de la designación lleva a una extensión mayor de la denotación. Definición: acción y resultado de establecer el significado de una palabra. Oraciones y proposiciones Las oraciones son conjuntos de palabras ordenadas según ciertas leyes gramaticales. Tienen diversos usos y finalidades: informar, motivar conductas, pedir información, etc. (suelen denominar usos del lenguaje o fuerza de las oraciones). Las proposiciones son oraciones usadas para describir algo. De ellas pueden predicarse verdad o falsedad. Se relacionan con los estados de cosas. Problemas de interpretación del lenguaje jurídico Ross señala dos tendencias interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un texto lingüístico: − Interpretación subjetiva: hecho de centrar la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la oración. − Interpretación objetiva: se preocupa por lo que efectivamente dijo el autor del texto, según el significado que realmente poseen sus palabras en el lenguaje ordinario. En derecho, tener dudas interpretativas acerca de un texto legal implica una indeterminación de las soluciones normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos casos. Ambigüedades Una oración puede expresar más de una proposición. Porque alguna de las palabras que integran la oración tienen más de un significado (ambigüedad semántica). “El gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico y romano”. (Ej.: “cabo”, “radio”, “prenda”) Porque la oración tiene una equivocidad sintáctica. “Se permite viajar en el avión con un abrigo o con un bolso de mano”. Imprecisiones La proposición es vaga a causa de la imprecisión del significado de algunas de las palabras que forman parte de la oración. Imprecisión es falta de especificación de un término. (Ej.: “alto”, “pesado”, “rico”). “ARTICULO 205. -Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia” (Código Penal). “Textura abierta” es una modalidad de imprecisión semántica, afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales. Se produce cuando se presentan casos difíciles de clasificar, como nuevos descubrimientos, circunstancias inesperadas o cosas con una combinación de propiedades inédita. Ejemplos de vaguedad efectiva: “Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos”, un perro es un animal doméstico, pero ¿lo es un sapo con el que un niño se divierte? “El Código Penal castiga el aborto”, matar a un feto es un aborto, pero ¿usar un método anticonceptivo también lo es? La vaguedad potencial es una modalidad de imprecisión que afecta a todas las palabras y se caracteriza por la falta de definición de las condiciones de aplicación de una palabra o expresión. Carga emotiva Son palabras que expresan o provocan emociones en los demás. También hacen referencia a objetos o hechos y expresan las emociones que provocan en el que las usa. La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, esto es así porque la gente manipula su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia. “Art. 128 C.P. Será reprimido con prisión...el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos”. “Art. 128 C.P. Será reprimido con prisión...el que produjere, financiare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas…” La fuerza de las oraciones A veces se plantean dudas acerca de la fuerza de las oraciones. El que la escucha o la lee puede dudar de si la oración expresa una pregunta, una orden, un deseo, etc. En el derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acerca de la fuerza de las oraciones legales, ya que, generalmente expresan prescripciones. Dificultades en la promulgación de las normas Redacción. Hay veces en que resulta notorio que el legislador ha querido decir algo radicalmente diferente de lo que dijo, habiendo usado palabras o notaciones sintácticas no adecuadas. En esos casos se puede disentir acerca de la necesidad de superar la letra de la ley o de someterse a lo que está escrito. Otras veces ocurre que la edición oficial ha reproducido mal el texto legal o hay diferencias entre diversas ediciones de un mismo texto legal. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico no son lo mismo que los defectos lógicos de los sistemas jurídicos. Los problemas de interpretación presuponen dudas sobre las consecuencias lógicas que pueden deducirse en ciertos textos; los defectos lógicos aparecen cuando se deducen las consecuencias. Ambos grupos de problemas tienen en común el impedir que pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre la base exclusiva de un sistema jurídico. A los sistemas jurídicos se le asignan ciertos ideales que no siempre pueden ser alcanzados: coherencia (defecto: contradicción), completitud (defecto: lagunas del derecho), economía (defecto: redundancia), operatividad (defecto: inoperancia). Defectos lógicos de los sistemas jurídicos Contradicciones entre normas Dos o más normas proponen soluciones lógicamente incompatibles para un mismo ámbito de aplicación. Incompatibles, no contrarias. La primera condición para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles. Los juristas y los jueces utilizan reglas para resolver los problemas de contradicción normativa. Están constituidas por los principios llamados lex superior, lex posterior, lex specialis. Lex superior indica que entre dos normas contrarias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (ej. Una norma constitucional sobre una ley). Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. N1: “Está prohibido comer frutas en el aula”. N2: “Los alumnos deberán comer un kiwi diario en el aula”. Redundancia normativa Dos o más normas proponen soluciones reiterativas para un mismo ámbito de aplicación. La redundancia requiere estas condiciones: que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieren a los mismos casos; que estipulen la misma solución para ellos. Dificultades en la labor interpretativa: los intérpretes (juristas y jueces) se esfuerzan por otorgar ámbitos autónomos de aplicación. N1: “En esta escuela, es obligatorio comer frutas diariamente”. N2: “Los alumnos deberán comer un kiwi diario en el aula”. Lagunas del derecho Cuando un sistema normativo específico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Para Kelsen el derecho no puede tener lagunas, porque para todo sistema jurídico es verdadero el principio de clausura: “Todo lo que no está prohibido, está permitido”. "Permitido” tiene dos significados. Uno es equivalente a “no prohibido”, implica que no existe en el sistema una norma que prohíbe la conducta en cuestión. El otro hace referencia a una autorización positiva, requiere la existencia de una norma que permite la acción de que se trata. “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” (art. 15 C.C.) “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada” (art. 3 C.C. y C.) Inoperancia normativa Cuando ciertas normas de un sistema no pueden ser aplicadas. (Independientemente de su aceptación o de su rechazo). 1) Imposibilidad de aplicar una norma: a) Porque no puede darse la condición de aplicación de la norma (imposibilidad lógica, empírica o normativa). Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si constituye una contradicción (“cuando una persona soltera cometiere bigamia, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente al casado”). La imposibilidad empírica de que ocurra la condición de la norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en contra de las leyes naturales (“cuando el aborto fuere cometido al doceavo mes de embarazo, será reprimido con diez años de prisión”). La condición de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma (“las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo deberán hacerlo conocer a su propio padre o tutor”). b) Porque la conducta que prescribe la norma es imposible de realizar (imposibilidad lógica, empírica o normativa). Puede ser lógicamente imposible, haciendo inaplicable la norma, si está descripta en forma contradictoria (“por las rutas del país deberá tomarse la mano derecha, de modo que los vehículos que vienen en sentido contrario puedan pasar por la derecha del propio vehículo”). La obligación puede referirse a una conducta que es empírica o técnicamente imposible de realizar (“la demanda laboral siempre debe notificarse al demando por telegrama colacionado” y que el servicio telegráfico no llegara hasta el domicilio del demandado). La imposibilidad normativa de ejecutar una acción ordenada se da cuando el cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que está prohibida por otra norma (una norma que obligue en todo contrato de locación a formalizar un seguro en la Caja Nacional de Ahorro, habiendo otra norma que prohíba a esa institución contratar seguros). 2) Imposibilidad de aplicar una norma, por la necesidad de la conducta impuesta. La norma entonces es SUPERFLUA. La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carácter lógico (“solo serán castigadas por bigamia las personas casadas”). La acción ordenada sea empíricamente necesaria (“los médicos deben abstenerse de resucitar a personas fallecidas”). Por razones normativas, la conducta que la norma obliga a realizar fuera necesaria (una norma administrativa que prohíbe a los funcionarios recibir notas de particulares no redactadas en papel de oficio, sería superflua otra que dispusiera la obligación de los particulares de presentar sus peticiones ante la administración pública). Interpretación del derecho jurisprudencial Las normas de origen judicial, no sólo constituyen el núcleo más importante de algunos sistemas jurídicos (common law vigente sobre todo en Inglaterra y los Estados Unidos), sino que hasta en los sistemas de tipo continental europeo (como el nuestro) tienen una vigencia apreciable para la solución de casos. Tres fases de razonamiento mediante ejemplos: 1) El principal criterio para la selección de precedentes es la analogía que deben guardar los casos fallados con el que se pretende solucionar. Descubre semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos. 2) La obtención de la regla a que se ajustaron los precedentes. Se hace explícita la regla a que obedeció la solución de los casos anteriores. A los jueces los obliga la ratio decidendi de los fallos anteriores, es decir el principio general que explica las decisiones adoptadas 3) La regla obtenida se aplica al caso que se debe juzgar. Tiene que decidirse si ese caso entra o no en el ámbito de aplicación de la regla. La decisión estará determinada por la descripción que se haya dado del caso que se debe solucionar. UNIDAD 6 Ciencia Jurídica El conocimiento científico del Derecho ¿Qué hace un científico? Los científicos, como los historiadores o los detectives, son investigadores de profesión. La obligación de un científico en tanto investigador es hallar toda la evidencia posible, sacar conclusiones sólo si y en tanto la evidencia respalda al hacerlo así y cuando la evidencia resulta inadecuada, tratar de obtener mejor evidencia. Los procuradores, lobbistas o sacerdotes no son investigadores de profesión sino abogados. La obligación de un procurador o abogado es hallar evidencia que favorezca las proposiciones, presentarla persuasivamente y descartar o aclarar la evidencia desfavorable. Investigación: intento por descubrir la verdad de algún tema o temas. Defensa: es un intento por construir un caso a favor de la verdad de alguna o algunas proposiciones. Punto de partida para la reflexión: distinguir entre “ciencia” y su “objeto de estudio”. Ej.: la botánica estudia los vegetales, pero no debe confundirse con los vegetales que son su objeto de estudio. Igualmente, la ciencia jurídica no debe confundirse con el derecho (su materia de investigación). Ciencia del Derecho Actividad que los juristas realizan al estudiar los sistemas jurídicos. Modelos de ciencia del derecho: bajo este nombre se proponen modelos acerca de cómo debería realizarse esa actividad. Los modelos que se proponen tienen que ver con la concepción epistemológica que se tenga (es decir, con lo que se entienda sobre qué es la ciencia). Distinguir Ciencia Jurídica, distintos modelos de ciencia jurídica según posiciones epistemológicas (Unidad VI), y Derecho, materia de investigación de la ciencia jurídica (Unidades I a V). Los diferentes “modos de conocer” la realidad social: Modelo explicativista La realidad social (y con ella el derecho) puede ser “explicada” siguiendo los principios y métodos que nos ofrecen las ciencias naturales. Observación, descripción, formulación de la regla, verificación. Crítica: los hechos sociales no pueden ser explicados como los hechos de la naturaleza. Modelo no-explicativista Parten de aceptar la especificidad de los hechos sociales y humanos (diferenciándolos de los hechos de la naturaleza). Los modos de conocer (modelos de ciencia) deben tener en cuenta esa especificidad. En el caso del derecho, la actividad científica no se puede limitar a “describir”. Entonces, de acuerdo con la posición epistemológica que se tenga y cómo se comprende al derecho se responderá a la siguiente pregunta ¿es posible el conocimiento científico del derecho? Sí (modelos de Kelsen, Ross, Alchourrón). No (modelos post-positivistas, críticos). Irrelevante (Nino, Calsamiglia). Modelos de ciencia del derecho (Modelos de actividad teórica frente al derecho que se acercan al modelo explicativista-descriptivo). El modelo de la ciencia “pura” (Hans Kelsen) La ciencia jurídica debe ser “purificada” de elementos que no sean normativos (no se deben considerar cuestiones sociológicas, económicas, valorativas o ideológicas en el estudio del derecho). La función de la ciencia jurídica es “describir” las normas positivas del sistema. El objeto de estudio son las normas jurídicas válidas en cierto ámbito. Utiliza enunciados descriptivos que son las “proposiciones jurídicas”. Cada proposición da cuenta de una cierta norma jurídica. El modelo de ciencia del realismo (Alf Ross) Crítica a Kelsen: los enunciados normativos (del deber ser) no pueden ser al mismo tiempo descriptivos (del ser). Si las proposiciones jurídicas constituyen juicios descriptivos tienen que ser enunciados que prediquen que algo es, por más que lo descripto constituya una norma (juicio del deber ser). La ciencia jurídica se encarga de describir el: Derecho vigente. El derecho vigente es el conjunto de directivas que probablemente los jueces aplicarán en sus sentencias (no las normas positivas). Por ello, las proposiciones de la ciencia del derecho son “predicciones” acerca de las directivas a aplicar por los jueces. Los juristas pueden usar aportes de otras ciencias, como sociología o psicología, que pueden suministrar datos del contexto social, económico, etc. El modelo de ciencia como sistematizadora (C. Alchourrón y E. Bulygin) La ciencia jurídica desarrolla principalmente dos tareas. 1) Tarea empírica: determinar que enunciados constituyen la base de un orden jurídico. Esto permite mostrar los defectos lógicos (lagunas, contradicciones, redundancias) que el sistema pueda tener. 2) Tarea lógica: sistematizar el ordenamiento, reemplazando la base del sistema por una equivalente y más reducida (que contenga los principios), deben tener las mismas consecuencias lógicas que las normas que reemplazan. Ej.: “los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 21 años” y “las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 años”, estas normas pueden ser reemplazadas por la norma “todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 21 años”, pero no puede ser reemplazada (sin modificar el sistema) por la norma “todos los habitantes del país pueden votar a partir de los 21 años”. Superando el modelo explicativista... Los anteriores modelos se limitan a describir y sistematizar el derecho. No colaboran en la elección de determinada solución para superar los problemas que presentan los sistemas jurídicos (lagunas, imprecisiones, etc.). Cuestionan que proponer soluciones sería poco “científico”. Tenemos dificultades para adjudicar el carácter de “científica” a la actividad de los juristas. Esto se debe a los desacuerdos en torno al significado de “ciencia” (es un término ambiguo, vago y con carga emotiva). Sin embargo, lo que interesa es que la actividad de los juristas sea SOCIALMENTE RELEVANTE. En consecuencia, para definir un modelo de ciencia del derecho habrá que analizar las funciones, métodos y presupuestos de la actividad que los juristas efectivamente desarrollan. Dogmática Jurídica Es el modelo de ciencia del derecho predominante en los países que comparten nuestra tradición jurídica. Sistemas jurídicos contemporáneos Dogmática jurídica: modalidad de investigación jurídica típica en los países de tradición jurídica continental (familia Neorrománica). Dogmática Jurídica Se caracteriza por: − Ciertas actitudes e ideales racionales hacia el Derecho. − Ciertas funciones que cumple en relación con él. − Ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone. Actitudes hacia el Derecho Es la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo. El conocimiento científico requiere que sus proposiciones sean contrastables empíricamente o que deriven o se infieran de otras proposiciones verificables mediante la experiencia. Se acepta racionalmente una norma si la adhesión se justifica por haber cotejado el contenido de la norma con el de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia, conveniencia, etc. Se podría calificar de dogmática la aceptación de una norma que no se fundara en tales criterios materiales, sino en la autoridad que ha dictado la norma, en le eficacia de dicha norma, etc. Proceso histórico de codificación. Adhesión dogmática a la legislación Derecho legislado es la única fuente del derecho. Es una adhesión dogmática apoyada en el hecho de que las normas fueron sancionadas por ciertos órganos dotados de eficacia general. Creencia en la coherencia, precisión y completitud de los sistemas jurídicos. Constituye un presupuesto inmune a la comprobación de las lagunas, contradicciones y vaguedades que padece la legislación. Método de “construcción”. Consiste en la combinación de ciertos conceptos jurídicos fundamentales, mediante los cuales se pueden hallar reglas contenidas implícitamente en el derecho legislado. Fundamento del dogma: las normas del sistema han sido sancionadas por ciertos órganos dotados de eficacia general. Funciones que cumple la dogmática con relación al Derecho Reformula el derecho positivo (de manera oculta y encubierta). Utilizando un aparato conceptual retóricamente efectivo: “El Derecho no se modifica, las soluciones derivan implícitamente de él”. Estas técnicas ajustan el derecho a ideales racionales y axiológicos, a la vez dan la apariencia de preservar la seguridad jurídica. Técnicas de justificación Modelo dogmático del legislador racional Una de las técnicas es la atribución al legislador de ciertas propiedades de racionalidad: único, imperecedero, consciente, omnisciente, justo, coherente. Los juristas también le atribuyen al legislador conocimientos y preferencias valorativas: a saber y las valoraciones morales y políticas vigentes en la época del jurista. El modelo del legislador racional cumple las funciones de la dogmática a través de reglas interpretativas de la ley y otras técnicas de justificación: principios generales, teorías, etc. Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales: el realismo verbal al que se adhiere la dogmática, le da también ocasión para introducir soluciones lógicas. La búsqueda de esencias permite a los juristas establecer soluciones normativas bajo la pretensión de eludir conceptos jurídicos que supuestamente reflejarían aspectos trascendentes de la realidad por medios no empíricos. Críticas a la dogmática: tensión entre... Ideales profesorados: descripción objetiva y axiológicamente neutra del derecho vigente. Pero el

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