DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES (Quinta Edición)

**DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES** Borrador en proceso de revisión y desarrollo. Elaborado por Sebastián Nicolás Campos Micin, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile), Magíster en Derecho con mención en Derecho Privado (Universidad de Chile), Máster en Economía y Derecho del Consumo (Universidad de Castilla-La Mancha). Doctor en Derecho (Universidad de Chile). Profesor de Derecho Civil. Para comentarios, críticas, rectificaciones y/o sugerencias, scampos\@derecho.uchile.cl **1. Problema terminológico.** Cuando hablamos de la responsabilidad, ya sea en materia contractual o extracontractual, pareciera que nos estamos refiriendo a la obligación que recae sobre una persona de reparar los perjuicios que ha causado en la persona o patrimonio de otra; pareciera, en síntesis, que nos estamos refiriendo a una obligación de indemnizar perjuicios y a la problemática que ésta genera en relación con su fundamento, finalidad y requisitos. Con todo, la cuestión no es tan simple en lo que atañe a la responsabilidad contractual. En efecto, en una primera aproximación la responsabilidad contractual puede ser entendida como el sometimiento del patrimonio del deudor al cumplimiento de un determinado deber de prestación. Desde esta perspectiva, al menos en lo que respecta a las obligaciones civiles, la responsabilidad contractual estaría consagrada en el artículo 2465 del Código Civil, que dispone "toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618". Sin embargo, tal como puede colegirse del mismo artículo 2465, el sometimiento del patrimonio del deudor es un efecto común a toda obligación, cualquiera sea su fuente, destinado a asegurar su cumplimiento incluso compulsivamente, por lo que, si acaso la responsabilidad contractual tiene un sentido propio, este no puede ser el del mero sometimiento del patrimonio[^1^](#fn1){#fnref1.footnote-ref}. Así las cosas, cierta doctrina concibe la responsabilidad contractual como un conjunto de remedios que establece la ley ante el incumplimiento contractual; el deudor sería responsable en cuanto debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas del incumplimiento, consecuencias que no se limitan exclusivamente a la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios. Extremada esta tesis, la responsabilidad contractual sería concebida como una especie de "garantía del resultado prometido", acercando la noción de incumplimiento a la de insatisfacción del interés del acreedor, y permitiendo a este, ante tal supuesto de insatisfacción, servirse de diversos mecanismos de tutela (denominados remedios contractuales) tendientes a satisfacer su interés originario o de indemnidad. A este enfoque subyace la tesis de que el incumplimiento no solo puede predicarse de las obligaciones, sino del contrato en su conjunto (en esta línea, con más o menos matices, se enmarcan autores como Pizarro, De la Maza y Vidal. Estos dos últimos, en una medida sustantiva, siguen al español Morales Moreno)[^2^](#fn2){#fnref2.footnote-ref}. Otro sector de la doctrina postula, en cambio, que la responsabilidad contractual se refiere a aquella obligación de reparar los perjuicios que se derivan de un incumplimiento imputable, teniendo una naturaleza distinta a los demás remedios contractuales[^3^](#fn3){#fnref3.footnote-ref}. Conforme con esta visión, defendida, por ejemplo, por Cárdenas y Reveco, la idea de una "garantía del resultado prometido" sería equívoca en al menos dos sentidos[^4^](#fn4){#fnref4.footnote-ref}: por un lado, desvirtuaría el sentido más general que se otorga a la expresión garantía, entendida como una caución, esto es, una obligación accesoria tendiente a asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por el otro, si acaso lo que se quiere expresar con "garantía de resultado" es que el contrato crea una obligación de garantía, entonces no resultaría admisible el caso fortuito como causal de exoneración de responsabilidad[^5^](#fn5){#fnref5.footnote-ref}, que sí está expresamente previsto por nuestro sistema. A esta visión subyace la tesis de que, al menos en nuestro sistema, el contenido del contrato consiste en los derechos y obligaciones que crea, debiendo hablarse de incumplimiento de la obligación y no del contrato. Vinculada con la anterior, surge la cuestión de si acaso la obligación de reparar perjuicios se concibe como un efecto del contrato -fundado, en última instancia, en la autonomía de las partes y el reglamento que se han autoimpuesto- o si, en cambio, consiste en una sanción ante el incumplimiento -que, en sí mismo, consistiría en un hecho ilícito, acercando el entendimiento de la responsabilidad contractual al de la extracontractual-. La doctrina dominante y la jurisprudencia nacionales han concebido a la responsabilidad contractual como una sanción por un hecho ilícito (así Alessandri, Somarriva y Vodanovic; así también Abeliuk)[^6^](#fn6){#fnref6.footnote-ref}. No obstante, actualmente predomina el entendimiento de que la finalidad de la indemnización no es castigar al deudor, sino únicamente reparar los perjuicios que ha sufrido el acreedor[^7^](#fn7){#fnref7.footnote-ref}. Con todo, más allá del debate terminológico que existe respecto a qué se entiende por responsabilidad contractual, si acaso es distinta a la extracontractual o si la responsabilidad es un concepto unitario y tiene manifestaciones contractuales y extracontractuales, el acento actualmente está en el estudio del régimen (o regímenes) de remedios que contempla el derecho civil ante el incumplimiento. De ahí que sea usual la distinción entre responsabilidad en sentido amplio (que abarca todos los remedios de que dispone el acreedor ante el incumplimiento) y responsabilidad en sentido estricto (que se refiere específicamente a la indemnización de perjuicios)[^8^](#fn8){#fnref8.footnote-ref}. Por lo demás, cualquiera sea el enfoque se adopte, cada remedio contractual (y entre ellos la indemnización de perjuicios), tiene requisitos y finalidades propios, sin que sea suficiente para su procedencia el incumplimiento por sí solo ni mucho menos la mera insatisfacción del interés del acreedor[^9^](#fn9){#fnref9.footnote-ref}. **2. Regulación en el Código Civil.** En nuestro Código Civil esta materia se encuentra regulada de manera dispersa. Si bien la mayoría de las normas básicas se encuentran contempladas en el título XII del libro IV, denominado "Del efecto de las obligaciones", existen instituciones fundamentales reguladas en otros títulos; así, por ejemplo, la facultad resolutoria que emana de la condición resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489 --título IV del libro IV, "De las obligaciones condicionales y modales"-; ciertas normas relativas al pago tales como los artículos 1590 inciso segundo y 1591 --título XIV del libro IV, "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo"-; y, en general, todas las normas reguladas a propósito de contratos particulares que se refieran a ciertos aspectos de responsabilidad, tengan aplicación especial o general --verbigracia, art. 1877 y siguientes en relación con artículo 1873-. **B. PERSPECTIVAS TRADICIONAL Y CONTEMPORÁNEA SOBRE EL ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.** **1. Perspectiva tradicional.** **1.1. Fundamentación.** Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando este último no la cumpla en todo o en parte, o esté en mora de cumplirla. No obstante, dicho concepto no es técnicamente correcto, ya que el efecto natural de toda obligación es el deber de prestación que compete al deudor. Desde la perspectiva del acreedor, el efecto propio de una obligación es el crédito o derecho personal. Frente al deber de prestación, la primera actitud que podría adoptar el deudor es el pago voluntario. En caso de que no sea así, la ley confiere derechos al acreedor para obtener el cumplimiento: 1\. Cumplimiento forzado o en especie. Se dice que es el derecho principal. 2\. Cumplimiento por equivalencia. Tradicionalmente estimado como un derecho subsidiario. 3\. Resolución por inejecución, en caso de que se trate de un contrato bilateral[^10^](#fn10){#fnref10.footnote-ref}. Además, en tanto no se haya cumplido la obligación, el acreedor podrá ejercer ciertos derechos auxiliares destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor a fin de hacer efectivo posteriormente el crédito. Como puede apreciarse, según esta perspectiva habría para el acreedor una suerte de orden de prelación a la hora de hacer efectiva alguna de las primeras dos alternativas: en primer lugar, debería exigir el cumplimiento forzado o en especie. Sólo en caso de que el cumplimiento forzado se haya tornado totalmente imposible por hecho o culpa del deudor, podría el acreedor exigir el cumplimiento por equivalencia, ya que éste sería un derecho subsidiario al primero. El fundamento de este orden de prelación se encontraría, según la doctrina tradicional chilena, en los supuestos principios en los que se sustentó el Código Civil en materia de contratos; particularmente, en la fuerza obligatoria, que insta a las partes a respetar y hacer efectivas las obligaciones que genera el contrato. Este principio se encuentra contemplado en el artículo 1545 del Código Civil, cuyo tenor señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. La doctrina en comento, con el fin de asentar que el cumplimiento forzado es el derecho principal, estima que el principio de la fuerza obligatoria encontraría su propio fundamento en la autonomía de la voluntad, toda vez que el contenido de una obligación se sustenta en la voluntad manifestada. A mayor abundamiento, la persona natural, al estar dotado de razón, detenta libertad natural, pudiendo determinar su voluntad de manera autónoma. Dado, entonces, que su voluntad se determina en virtud de su libertad natural y, en última instancia, fundada en su propia razón, la persona debe hacerse responsable de los efectos de su voluntad exteriorizada. Desde un punto de vista moral, si se considera que detrás de toda manifestación de voluntad, debiese existir una máxima de acción -al menos para que esa conducta pueda calificarse como moral-, es más patente la conclusión de que la persona debe hacerse cargo de las consecuencias de su voluntad exteriorizada[^11^](#fn11){#fnref11.footnote-ref}. En materia de remedios contractuales, el principio de la fuerza obligatoria es también conocido como principio de permanencia de los contratos, denominación que refuerza la idea de que las partes deben ejecutar el contrato y sólo en caso de que esto sea imposible recurrir a los demás remedios que confiere la ley. Desde un punto de vista jurídico, esta visión se encontraría recogida en el artículo 1672 del Código Civil, pues esta norma señala que "si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". Si bien la disposición opera únicamente respecto a obligaciones de especie o cuerpo cierto, recogería el espíritu que al respecto ha querido consagrar el Código: solamente cuando la prestación se haya hecho imposible por hecho o culpa del deudor, es posible demandar la indemnización de perjuicios. **1.2. Excepciones al principio de permanencia de los contratos.** Más allá de la crítica que desarrolla la doctrina contemporánea a la operatividad del principio de permanencia de los contratos, la misma doctrina tradicional reconoce ciertas excepciones: 1\. Tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1489 inciso 2 del Código Civil señala que, en caso de incumplimiento, el contratante no incumplidor puede pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios. En tanto la elección es a su arbitrio, esta le pertenece absolutamente, no pudiendo esgrimirse ningún argumento ante la claridad de la norma. El artículo 20 establece que las palabras deben interpretarse en su sentido natural y obvio, y la palabra arbitrio, según la real academia española y el uso cotidiano que de ella hace la comunidad, se define como la facultad humana de adoptar una resolución con preferencia a otra. Por otra parte, el artículo 19 exige que, si el sentido de la ley es claro, no se desatienda su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Con todo, la generalidad de la doctrina ha intentado moderar la libertad en el ejercicio de la facultad resolutoria, estableciendo a su respecto límites que posteriormente revisaremos. 2\. El artículo 1553 contempla un derecho de opción a favor del acreedor de una obligación de hacer que ha sido incumplida. En efecto, la norma señala que el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya: a. b. c. En consecuencia, la norma no establece ninguna preferencia por el cumplimiento forzado (numerales 1 y 2) en desmedro de la indemnización de perjuicios compensatoria (numeral 3), señalando expresamente que la elección pertenece al acreedor[^12^](#fn12){#fnref12.footnote-ref}. Como veremos, Vial del Río discrepa de esta interpretación, sosteniendo que esta norma debe coordinarse con el artículo 1489, de manera que si el acreedor decide demandar indemnización de perjuicios lo haga accesoriamente a la resolución[^13^](#fn13){#fnref13.footnote-ref}. 3\. El artículo 1555 establece que "toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne." Como puede apreciarse, en caso de que sea posible la destrucción de lo hecho y siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos propios de un juicio ejecutivo. Claro Solar estima que se trata de la misma obligación, pero con un nuevo objeto: la destrucción de lo hecho[^14^](#fn14){#fnref14.footnote-ref}. Ahora bien, la doctrina tradicional no ha estado conteste en cuanto a si esta norma establece una preferencia del cumplimiento forzado en desmedro de la indemnización de perjuicios. Algunos autores, fundados en el tenor literal, han estimado que sí[^15^](#fn15){#fnref15.footnote-ref}. La jurisprudencia, en general, también lo ha interpretado así[^16^](#fn16){#fnref16.footnote-ref}. Incluso se ha sostenido que el artículo 1555 constituiría una excepción al 1489, pues, en el contexto de un contrato bilateral y si la destrucción de lo hecho es posible y necesaria para el fin que se tuvo en vista, el acreedor estaría privado de la opción de solicitar la resolución[^17^](#fn17){#fnref17.footnote-ref}. Doctrina más moderna, en cambio, ha aceptado que en este caso pueda demandarse directa y autónomamente la indemnización de perjuicios, ya que la destrucción procederá solamente en caso de que, además de ser posible, sea necesaria para el fin que se tuvo en vista al momento de contratar, es decir, solamente cuando así lo requiera la satisfacción del interés originario del acreedor; si dicho interés ya no persiste, nada obsta a que el acreedor demande directamente indemnización de perjuicios[^18^](#fn18){#fnref18.footnote-ref}. Vial del Río estima que la indemnización de perjuicios es accesoria a la resolución, por lo que necesariamente han de coordinarse los artículos 1489 y 1555[^19^](#fn19){#fnref19.footnote-ref}. 4\. El artículo 1537 establece "antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal". Como se observa, la norma permite expresamente al acreedor optar por la pena o el cumplimiento en caso de que el deudor esté constituido en mora. De esta manera, dado que la pena es una avaluación anticipada de los perjuicios, se está permitiendo optar libremente por la indemnización o el cumplimiento, alzándote esta opción como una excepción al principio de permanencia de los contratos[^20^](#fn20){#fnref20.footnote-ref}. **2. Perspectiva contemporánea.** **2.1. Fundamentación.** La doctrina tradicional incurre en un error al señalar que el cumplimiento forzado es un derecho principal, preferente a los demás remedios contractuales. La interpretación que se practica al artículo 1545 es sumamente idealista y propia de los siglos XVIII y XIX. En la sociedad post-industrial, cuyo motor es el consumo masivo de bienes y servicios, la generalidad de las obligaciones propias del tráfico jurídico son obligaciones de dar o hacer, cuyo objeto --lo que se debe dar o hacer- es fungible, esto es, reemplazable por otro con igual poder liberatorio[^21^](#fn21){#fnref21.footnote-ref}. En razón de lo anterior, al acreedor en realidad no le interesa que sea la persona del deudor la que cumpla con su obligación, sino que la prestación contenida en esta sea satisfecha oportunamente; en caso de que el deudor no cumpla, el acreedor podría acudir a otro agente del mismo mercado que le ofrezca el mismo bien o servicio. En suma, es indiferente para el acreedor si es el mismo deudor u otro agente el que satisfaga su interés. Cobra relevancia, en consecuencia, el reconocimiento del fenómeno de la "operación de reemplazo". De ahí que no sea adecuado imponer al acreedor, quien es víctima del incumplimiento, la necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento. Si se considera la ingente competencia que se desarrolla al interior de cada mercado y el nivel de producción que exige una sociedad cuyo motor es el consumo, para el desarrollo de la actividad económica del acreedor podría resultar fundamental el oportuno pago por parte del deudor, de manera que si este incumple, sea absurdo esperar la tramitación completa de un juicio ordinario (juicio que se caracteriza por ser de lenta tramitación) para que se acoja el cumplimiento en especie y pueda recién iniciarse un juicio ejecutivo. Así las cosas, según Pizarro, el artículo 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que establece consecuencias jurídicas ante el incumplimiento. El contrato legalmente celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe ser cumplido; en caso de que no se cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas que se generen. Las consecuencias jurídicas son, justamente, los remedios que la ley confiere al acreedor para satisfacer o compensar el interés que había perseguido en la celebración del contrato; en síntesis, todo medio que pueda resarcir el quebrantamiento de la palabra dada. La elección que a este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, toda vez que él es la víctima del incumplimiento y, por tanto, el único sujeto que puede distinguir cuál o cuáles son los remedios que le satisfacen[^22^](#fn22){#fnref22.footnote-ref}. De ahí también que el deudor no pueda contradecir al acreedor intentando pagar la obligación incumplida en caso de que este último haya hecho efectivo un remedio distinto al cumplimiento. Desde una perspectiva más matizada, Cárdenas y Reveco también entienden que el incumplimiento -entendido como inejecución total o parcial o ejecución tardía de una obligación de dar, hacer o no hacer- permite al acreedor optar, a su arbitrio y con los matices que veremos oportunamente, por determinadas acciones, mas, cuando el incumplimiento se enmarca en un régimen especial (como ocurriría, según parte de la doctrina, con los vicios redhibitorios en la compraventa), los remedios de que dispone el acreedor son solamente los contemplados en tal régimen, estándole vedados los remedios del régimen general[^23^](#fn23){#fnref23.footnote-ref}. **2.2. Enfoque en la satisfacción o insatisfacción de intereses.** Según parte de la doctrina (De la Maza, Vidal Olivares, Pizarro Wilson, entre otros), un adecuado sistema de remedios debe atender al problema de satisfacción o insatisfacción de los intereses que persigue el acreedor en el cumplimiento de un contrato. Conforme a esta perspectiva, la víctima del incumplimiento es el acreedor y, consistentemente, los remedios que establece la ley deben tender al resarcimiento de los efectos negativos que implica el incumplimiento para la víctima[^24^](#fn24){#fnref24.footnote-ref}. En esta línea, con miras a fundamentar la procedencia de distintos remedios ante el incumplimiento, Patricia López distingue entre dos intereses que persigue el acreedor en todo contrato: el interés originario, esto es, el interés específico que persigue en el cumplimiento del programa prestacional; y el interés de indemnidad, en el sentido de que, además de perseguir un interés específico, tiene la legítima expectativa de que no se genere a su respecto ningún menoscabo o perjuicio. Este segundo interés se genera en el momento mismo del incumplimiento y, conforme con la visión de la autora, deriva del interés originario[^25^](#fn25){#fnref25.footnote-ref}. El primer interés dice directa relación con la pretensión de cumplimiento, en tanto que el segundo podría comprender la operatividad de diversos remedios contractuales. Con todo, como hemos dicho previamente, parte de la doctrina contemporánea estima que, si bien es relevante considerar el interés del acreedor, no puede sostenerse que el incumplimiento se configura por su mera insatisfacción. En este sentido, ha de recordarse que en las obligaciones de medio el deudor no está comprometido a satisfacer el interés originario del acreedor, sino solamente a observar un determinado estándar de diligencia, de manera que, conforme entiende la doctrina dominante, no basta con la mera insatisfacción para predicar la existencia del incumplimiento, siendo necesario que exista culpa (así Cárdenas, Tapia, entre otros). Asimismo, en las obligaciones de resultado, la concurrencia de un caso fortuito ciertamente frustrará el interés del acreedor, mas, en tal caso, no puede sostenerse que el deudor haya incumplido, pues tal caso fortuito, en tanto hecho externo, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la prestación, suspende la exigibilidad de la obligación -si tiene efectos transitorios- o derechamente la extingue -si tiene efectos permanentes-, liberando, en cualquier caso, de responsabilidad al deudor. De esta manera, según esta parte de la doctrina, es necesario matizar el enfoque de satisfacción e insatisfacción de intereses, cuidándose de no confundir insatisfacción y cumplimiento. **C.DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR.** **1. Fundamentación.** Generalmente la doctrina habla de la elección o facultad del acreedor de hacer efectivo alguno de los remedios que le confiere la ley ante el incumplimiento. No obstante, Patricia López, sostiene que esta facultad o elección es un auténtico derecho de opción. Este derecho de opción, según la autora, deriva de la lesión del derecho de crédito; en sus palabras, es un sucedáneo del derecho de crédito. Incluso, va más allá, y señala que este derecho solo se radica en el patrimonio del acreedor una vez que, además de la lesión del derecho de crédito (provocada por el incumplimiento), se ha frustrado por completo el interés originario perseguido en el contrato, esto es, el interés específico en el cumplimiento de la obligación (frustración definitiva que no presupone que el cumplimiento sea totalmente imposible). Una vez frustrado este interés, el mismo cede lugar al interés general de indemnidad, cuya pretensión de satisfacción permite fundar el derecho de opción a favor del acreedor; el derecho de opción se explica en que el interés de indemnidad se encuentra jurídicamente protegido y los remedios que sirven para satisfacer este interés son diversos, por lo que toca sólo al acreedor determinar la manera en que efectivamente será satisfecho[^26^](#fn26){#fnref26.footnote-ref}. Con todo, si estimamos que el derecho de opción requiere para su nacimiento la definitiva frustración del interés específico que persigue el acreedor, estaríamos dotando al cumplimiento de una preeminencia frente a los demás remedios contractuales. De ahí que, si realmente los mecanismos de tutela están a disposición del acreedor, este derecho de opción deba fundarse únicamente en la lesión del derecho de crédito, que se genera una vez que acontece el incumplimiento -que, en todo caso, no equivale a la mera insatisfacción-; es este hecho el que genera el derecho de opción a favor del acreedor. En este derecho pueden concurrir el interés de indemnidad y la parte del interés originario que subsista si el cumplimiento aún es útil; empero, solo el acreedor tendrá el derecho de decidir si hace efectivo éste o si decide valerse de otros remedios. La consagración positiva del derecho de opción puede fundarse en diversas disposiciones del Código Civil, entre las cuales, solo a modo ejemplar, podemos citar los artículos 1537, 1553, 1555, 1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861, 1938 y 2002[^27^](#fn27){#fnref27.footnote-ref}. Ha de tenerse presente, como señalamos previamente, que, más allá del régimen general (regulado de forma dispersa y no sistemática en el Código Civil), existen regímenes especiales asociados a determinados incumplimientos. Esta circunstancia plantea la cuestión de si existe o no un concurso de acumulación alternativa de regímenes cuando un único incumplimiento puede ser captado tanto por el régimen general como por uno o más regímenes especiales. En el ámbito de la jurisprudencia, tal como ha puesto de manifiesto De la Maza, las respuestas no han sido uniformes[^28^](#fn28){#fnref28.footnote-ref}. Por su parte, Cárdenas y Reveco entienden que, por aplicación del principio de especialidad, el régimen especial debiese desplazar al general, estándole vedado al acreedor acudir a los remedios que contempla este último régimen[^29^](#fn29){#fnref29.footnote-ref}. Finalmente, conviene tener presente que, si bien en muchas de las disposiciones precitadas solo se reconoce un derecho de opción entre dos remedios, la resolución y el cumplimiento, contemplándose la indemnización de perjuicios como un remedio concurrente a una u otra alternativa, en el último tiempo ha ganado terreno la opinión que incluye a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, cuestión que revisaremos oportunamente. **2. Límites al derecho de opción.** El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, pues el objetivo que el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos. De esta manera, los límites del derecho de opción dicen estricta relación con el derecho de crédito y la extensión de los intereses del acreedor. Existen tanto limitaciones intrínsecas, que dicen relación con las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio, como limitaciones extrínsecas, que dicen relación con la doctrina de los actos propios y con el abuso del derecho. Las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio dicen relación con su deber de impedir el agravamiento de los daños que le genere el incumplimiento. Domínguez Águila señala que, ante el incumplimiento de un contrato, el acreedor no debe mantener un estado de pasividad tal que los perjuicios puedan agravarse más de lo necesario. Pesa sobre él el deber de observar un estándar de diligencia que le permita adoptar todas las medidas necesarias para paliar los efectos negativos del incumplimiento. Por supuesto que el costo de dichas medidas debe ser soportado en definitiva por el deudor incumplidor, pero pesa sobre el acreedor víctima el deber de llevarlas a cabo. Respecto a la doctrina de los actos propios, se dice que, si el acreedor manifiesta, de una manera inequívoca, su intención de hacerse valer de un determinado remedio contractual, desplegando en consecuencia el deudor determinadas actividades tendientes a satisfacer el interés que el acreedor persigue mediante ese remedio, no podría con posterioridad desconocer su opción e invocar la procedencia de un remedio distinto al inicialmente escogido. Por su parte, la idea del abuso del derecho impide al acreedor escoger un remedio por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudor, causándole un daño injustificado, o que persiga una finalidad o interés distintos a los reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico. Puede apreciarse que ambas limitaciones extrínsecas o, al menos la relativa la teoría de los actos propios, pueden reconducirse o fundamentarse en el deber de observar la buena fe objetiva; deber que, como sabemos, encuentra aplicación durante todo el íter contractual. Por lo demás, establecer limitaciones al derecho de opción permite la construcción de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los intereses del deudor y el acreedor ante el incumplimiento contractual. **D.PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES: INCUMPLIMIENTO.** **1. Concepto.** El Código Civil no contempla una definición de incumplimiento. En realidad, el Código regula determinadas hipótesis de incumplimiento que sirven como presupuesto para la aplicación de diversos regímenes de tutela en favor del acreedor. En este sentido, el artículo 1556 contempla hipótesis de incumplimiento que activan el régimen general, articulado fundamentalmente en torno a los artículos 1489, 1547, 1553, 1555 y 1558; adicionalmente, diversas disposiciones contemplan hipótesis que, según algunos autores, configuran incumplimientos especiales, dando lugar a regímenes especiales, como ocurre, por ejemplo, con el régimen contemplado en el artículo 1857, que exige como presupuesto la concurrencia de un vicio redhibitorio[^30^](#fn30){#fnref30.footnote-ref}. Según parte de la doctrina contemporánea, que estima que el contenido del contrato no está compuesto únicamente por deberes de prestación, el incumplimiento puede predicarse tanto respecto de los mentados deberes como respecto del contrato en su conjunto, consistiendo en toda desviación del programa contractual. En esta línea, el incumplimiento tendería a coincidir con la insatisfacción. Esta noción es unitaria y bastante comprensiva, abarcando hipótesis de cumplimiento tardío, incumplimiento puro, cumplimiento imperfecto, etc. Esta doctrina se cuida, sin embargo, de aclarar que el incumplimiento es solo el presupuesto común de los remedios contractuales, requiriendo, cada uno de estos, condiciones especiales para su procedencia. Esta noción de incumplimiento encontraría arraigo, según estos autores, en los artículos 1568, 1569 y 1828 del Código (así De la Maza y Vidal)[^31^](#fn31){#fnref31.footnote-ref}. En opinión de Cárdenas y Reveco, el incumplimiento no debe confundirse con la mera insatisfacción. En concreto, si se mirara al contrato como una "promesa de garantía de resultado" -que es justamente lo que hace Morales Moreno- y se entendiera que el incumplimiento consiste en toda desviación del programa contractual, toda insatisfacción del acreedor configuraría un incumplimiento del deudor (en tanto no se cumpliría el resultado prometido), abarcando incluso los casos en que tal insatisfacción se deba a una imposibilidad total, definitiva, inimputable y sobreviniente, y siendo además innecesario valorar si ha existido culpa o no por parte de este. Este extremo, según los mentados autores, es inadmisible en nuestro sistema. Por una parte, una noción tan amplia y neutral de incumplimiento deja sin aplicación la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, distinción que, en realidad, es fundamental para efectos de predicar o no la existencia de incumplimiento[^32^](#fn32){#fnref32.footnote-ref}. Cuando la obligación es de medios, resulta ineludible apreciar la conducta del deudor, pues solo podrá decirse que existe incumplimiento cuando este haya obrado culpablemente. Por otra parte, la imposibilidad total, definitiva, inimputable y sobreviniente, al menos en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, está tratada como un modo de extinguir (artículo 1670 y siguientes), siendo inconsistente predicar el incumplimiento de una obligación ya extinguida[^33^](#fn33){#fnref33.footnote-ref}. Por todas estas consideraciones, y en atención a que en nuestro sistema el incumplimiento se predica respecto a la obligación y no al contrato, los autores estiman que el incumplimiento que la ley prevé como presupuesto de los remedios generales consiste en la inejecución total o parcial o en la ejecución tardía de una prestación de dar, hacer o no hacer[^34^](#fn34){#fnref34.footnote-ref}. Como sea, si partimos de la base de una obligación no extinguida, existe consenso en que siempre que no se proceda a realizar el pago en los términos establecidos en el contrato, esto es, en la forma y la oportunidad pactadas, estaremos frente a un incumplimiento. Para estos efectos han de tenerse presentes los requisitos del pago, pues es su inobservancia la que acarreará el incumplimiento. El punto, entonces, es determinar cuál es el alcance de la obligación, a fin de predicar si esta ha sido pagada o no. A este respecto han de atenderse las reglas de interpretación de los contratos y, además, el artículo 1546, que desempeña una función de integración del contenido de la obligación contractual. El incumplimiento es el presupuesto de procedencia de los remedios que la ley establece a favor del acreedor; en tanto este no se produzca, el acreedor solamente puede esperar el pago voluntario por parte del deudor. Verificado el incumplimiento se producirá una lesión al derecho de crédito del acreedor, lo que generará a su favor el derecho a elegir entre uno o más de los remedios que haya establecido la ley. Con todo, se debe tener presente que el artículo 1546 del Código Civil, en tanto establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, impone para el acreedor el deber de observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los remedios que establece la ley. En efecto, el acreedor debe tener presente cuál es el ámbito de protección que le brinda cada remedio contractual, sin que pueda elegir aquellos que requieran una particular intensidad en el incumplimiento si en los hechos el incumplimiento no alcanza dicha intensidad. La doctrina y jurisprudencia están contestes en el hecho de que frente a incumplimientos de poca monta existen ciertos remedios que no podrían hacerse valer, pues si así fuera se estaría actuando de mala fe. De ahí que, más allá del incumplimiento, la buena fe juegue un rol moderador a la hora de determinar cuáles son los remedios contractuales procedentes. **2. De la gravedad en el incumplimiento.** Siguiendo la idea expuesta en el punto anterior, en doctrina se distingue entre incumplimientos relevantes e incumplimientos de poca monta. Como ya anunciamos, para el ejercicio de ciertos remedios contractuales (v.gr., facultad resolutoria, suspensión de la ejecución de la prestación) se exige que el incumplimiento sea relevante, esto es, que sea significativo o grave. Ahora bien, en la práctica puede ser difícil distinguir entre incumplimientos graves y aquellos que son irrelevantes, por lo que la doctrina ha propuesto ciertos criterios que facilitan esta tarea: a. El incumplimiento de "lo pactado" como incumplimiento de una obligación esencial: el incumplimiento es grave cuando la obligación incumplida es de tal importancia que, sin ella, no se habría celebrado el contrato; si, en cambio, la obligación incumplida es una obligación secundaria, esto es, una obligación sin la cual igualmente se hubiese celebrado el contrato, el incumplimiento no es grave (así Claro y Rodríguez; con una nomenclatura diversa --"obligaciones principales y secundarias"-, pero en el mismo sentido, Abeliuk)[^35^](#fn35){#fnref35.footnote-ref}. b. Artículo 1444 del Código Civil: ya sabemos que esta norma establece que en todo contrato se pueden distinguir cosas de la esencia, de la naturaleza y accidentales. De ahí se colige que en un contrato existan obligaciones esenciales (v.gr., en la compraventa, pagar el precio y dar la cosa), obligaciones de la naturaleza (v.gr., en la compraventa, saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios) y obligaciones accidentales. Si se incumple una obligación de la esencia o de la naturaleza, el incumplimiento será grave. Si se incumple una obligación accidental, el incumplimiento por regla general va a ser irrelevante, salvo que las partes, en virtud de su autonomía privada, hayan elevado el carácter de esa obligación a esencial[^36^](#fn36){#fnref36.footnote-ref}. c. Atender al interés que perseguía el acreedor a la época de celebración del contrato: este es el criterio que adopta la mayoría de la doctrina contemporánea y consiste en revisar si el incumplimiento de una obligación frustra o no el interés perseguido por el acreedor; si lo frustra, entonces el incumplimiento es grave; si no lo frustra, es irrelevante. Ahora bien, con tal de armonizar este criterio con la buena fe contractual y con la imposibilidad fáctica que tiene el juez para indagar en las intenciones subjetivas de las partes, se exige que el interés perseguido por el acreedor a la época de celebración del contrato haya sido también previsible por el deudor a la misma época. De esta manera, para efectos de determinar o suponer el interés que el acreedor podía razonablemente perseguir, debemos servirnos del estándar de una persona media razonable y efectuar un juicio abstracto de previsibilidad[^37^](#fn37){#fnref37.footnote-ref}. **3. El incumplimiento y el concurso de regímenes de tutela.** Tal como ya hemos sugerido en varias ocasiones, la falta de una noción unitaria de incumplimiento en nuestro Código Civil genera que, ante la no ejecución o ejecución tardía o imperfecta de la obligación, pueda cumplirse con el presupuesto de diversos regímenes de tutela, surgiendo la cuestión de si ello configura un concurso de acumulación alternativa o de ejercicio preferente según la especialidad del régimen[^41^](#fn41){#fnref41.footnote-ref}. Ello ocurre particularmente en el caso de los cumplimientos imperfectos, siendo paradigmático el ejemplo de los vicios redhibitorios[^42^](#fn42){#fnref42.footnote-ref}: si se estima que la presencia de un vicio redhibitorio configura un incumplimiento[^43^](#fn43){#fnref43.footnote-ref} -tesis que, si bien no compartimos, es mayoritaria en Chile[^44^](#fn44){#fnref44.footnote-ref}-, surge enseguida la cuestión de si el comprador puede valerse de los remedios generales o solamente de los remedios contemplados en los artículos 1860 y 1861 (acción propiamente redhibitoria, acción de rebaja del precio y, en caso de dolo o negligencia, indemnización de perjuicios). Al respecto, De la Maza y Vidal estiman que, si se entrega la especie o cuerpo debido y este no sirve para su fin natural o sirve imperfectamente, se cumple con el supuesto de hecho del régimen general y del especial (de los vicios redhibitorios), configurándose a su juicio un concurso de acumulación alternativa (el acreedor tendría la opción de valerse de los remedios que desee, cualquiera sea el régimen en que estén contemplados, y siempre y cuando se cumplan con las exigencias especiales del remedio elegido)[^45^](#fn45){#fnref45.footnote-ref}. En contra, Cárdenas y Reveco, en la misma línea que Alessandri, estiman que el concurso se resuelve por aplicación del principio de especialidad, debiendo aplicarse únicamente el de los vicios redhibitorios[^46^](#fn46){#fnref46.footnote-ref}. **II.DEL RÉGIMEN GENERAL DE REMEDIOS CONTRACTUALES.** Presentado el panorama actual en el desarrollo doctrinario de la responsabilidad contractual, ahora toca el estudio del régimen general de remedios ante el incumplimiento, esto es, el estudio de cada uno de los remedios que confiere la ley ante un incumplimiento que no esté contemplado como presupuesto para la aplicación de un régimen especial. a. Pretensión de cumplimiento. b. Indemnización de perjuicios. c. Resolución por inejecución. d. Excepción de contrato no cumplido. **A. PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO.** **1. Derecho a la ejecución forzada de la obligación.** En tanto el deudor, mediante la celebración de un contrato, se compromete a ejecutar una determinada prestación en favor del acreedor, se establece que este último tiene un verdadero derecho a la ejecución forzada de su crédito. El artículo 2465 es corolario de lo anterior, en tanto establece que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. La doctrina, a partir de la norma precitada, ha construido el concepto de derecho de prenda general. Rodríguez Grez, por ejemplo, define este derecho como *la afectación, por el solo ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes embargables del deudor al momento de contraer la obligación, a fin de asegurar el cumplimiento de la misma, facultando al acreedor para exigir su realización y hacerse pago con las modalidades y preferencias consagradas en la ley.* **2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.** Las reglas para obtener el cumplimiento forzado varían según el tipo de obligación de que se trate: a. b. c. d. **3. Requisitos de la ejecución forzada en las obligaciones de dar.** Para la ejecución forzada de obligaciones de dar se requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: a. b. c. d. Si no se cumplen dichas condiciones, se debe demandar en juicio declarativo y obtener sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo. **4. Cumplimiento forzado de obligación de hacer.** De acuerdo con el artículo 1553, si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya: d. e. f. En los dos primeros casos nos encontramos ante formas de exigir el cumplimiento en especie de la obligación. En el tercero, el acreedor optaría por un remedio contractual distinto: la indemnización de perjuicios. Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista un título ejecutivo, que la obligación esté determinada, que sea actualmente exigible y que la acción no se encuentre prescrita. El procedimiento será distinto según: a. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación: puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro de un plazo. b. Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material: se le da un plazo al deudor para que empiece el trabajo. [Si el acreedor opta por demandar perjuicios, debe hacerlo en un juicio declarativo], cuya sentencia fije la existencia y monto de los mismos. **5. Cumplimiento forzado de obligación de no hacer.** El artículo 1555 del Código Civil declara que "*toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.* *Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.* *Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.* *El acreedor quedará de todos modos indemne."* Como puede apreciarse, en caso de que sea posible la destrucción de lo hecho y siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos propios de un juicio ejecutivo. Claro Solar estima que no se trata de una nueva obligación, sino que la obligación incumplida ha cambiado de objeto[^47^](#fn47){#fnref47.footnote-ref}. Si decide demandar indemnización de perjuicios, entonces el remedio contractual no será el cumplimiento forzado. **6. Cuadro resumen casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación.** a. Obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor. b. Obligaciones de dar una suma de dinero. c. Obligaciones de hacer respecto de las que se puedan solicitar apremios o que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor. d. Obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y esa destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo a la vista al contratar. **7. Cambio de nomenclatura: acción de cumplimiento.** La doctrina actualmente sostiene que el remedio dirigido a obtener el cumplimiento de la prestación debe ser denominado acción o pretensión de cumplimiento, ya no "cumplimiento forzado". La razón de esto radica en que el cumplimiento forzado procede únicamente si se cuenta con un título ejecutivo. Si no es así, el acreedor deberá iniciar un procedimiento declarativo (generalmente un juicio ordinario) a fin de que se declare la existencia de la obligación y luego esta pueda ser ejecutada. Lo relevante, en definitiva, es que el acreedor pretenda el cumplimiento de la prestación. **8. Modalidades de la pretensión de cumplimiento (sustitución y reparación).** La acción de cumplimiento específico presenta gran utilidad en aquellos casos en que, persistiendo el interés originario del acreedor, no ha habido siquiera un principio de ejecución de la prestación. En caso de que la prestación haya sido ejecutada incorrectamente, esto es, en una hipótesis de cumplimiento imperfecto, la acción de cumplimiento específico, entendida en términos rígidos, se torna inútil, surgiendo la cuestión de si el acreedor puede exigir que la prestación sea reparada o realizada nuevamente. En otras palabras, se plantea la cuestión de si la pretensión de cumplimiento puede adoptar las modalidades de sustitución o reparación[^48^](#fn48){#fnref48.footnote-ref}. Estas modalidades tenderían a la satisfacción del interés originario del acreedor de la misma forma en que lo hace, en su caso, el cumplimiento específico, de manera que constituirían auténticas modalidades de este remedio contractual[^49^](#fn49){#fnref49.footnote-ref}. Desde la aprobación de la Convención de Viena sobre Compraventa de Internacional de Mercaderías (CISG), de 11 de abril de 1980, la regulación de la reparación y la sustitución han alcanzado una notable evolución y reconocimiento en derecho comparado[^50^](#fn50){#fnref50.footnote-ref}. En nuestro sistema no se consagra de forma expresa la procedencia general de las mentadas modalidades. Sin embargo, en atención a que uno de los requisitos del pago es la identidad o especificidad --artículos 1569 y 1828-, resulta posible sustentar que, ante un cumplimiento imperfecto, el acreedor puede exigir cuanto menos la sustitución. A este respecto cabe tener en consideración el rol que desempeña la buena fe en la determinación del contenido de la obligación (*ex* artículo 1546), pues también habrá cumplimiento imperfecto en el caso de que la prestación no haya sido ejecutada respetando los alcances que emanen de su naturaleza o que por ley o costumbre le pertenezcan[^51^](#fn51){#fnref51.footnote-ref}. Con todo, lo cierto es que el Código no reconoce expresamente la procedencia de la sustitución y la reparación. Sólo excepcionalmente, a propósito del contrato de obra, el inciso segundo del artículo 2002 permite a quien encargó la obra exigir que la obra sea realizada nuevamente cuando ésta no haya sido ejecutada correctamente. Fuera de estos casos, tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el inciso segundo del artículo 1590 sólo permite pedir la resolución con indemnización de perjuicios, en caso de que el incumplimiento sea grave, o únicamente la indemnización de perjuicios, en caso de que el deterioro no sea de importancia o el acreedor prefiera quedarse con la cosa. En este sentido, según entiende Vidal, si el acreedor desea perseverar en el contrato, él mismo debe gestionar la reparación de la especie o cuerpo cierto deteriorada, reconociéndosele únicamente el derecho a solicitar la indemnización de los perjuicios que ello le acarree[^52^](#fn52){#fnref52.footnote-ref}. En la misma línea, en el caso de que la especie entregada en el marco de un contrato de compraventa presente vicios redhibitorios, los artículos 1857 y siguientes únicamente permiten ejercer las acciones redhibitoria y *quanti minoris*, añadiéndose eventualmente la indemnización de perjuicios en caso de que exista mala fe o negligencia del vendedor profesional. Una solución análoga se contempla en el artículo 1932 para el arrendamiento de cosa. Por lo demás, si la obligación es de especie o cuerpo cierto, la sustitución implicaría la entrega de una cosa distinta a la debida, de modo tal que no podría obligarse a ello al deudor (*ex* artículo 1569), configurándose una dación en pago para el caso en que exista consentimiento entre acreedor y deudor[^53^](#fn53){#fnref53.footnote-ref}. En suma, la cuestión acerca de si pueden reconocerse o no a la sustitución y la reparación como modalidades de la pretensión de cumplimiento se reserva para las obligaciones de género y para las de hacer que no consistan en la suscripción de un documento o en la celebración de un contrato. En cuanto a las obligaciones de género, la protección del interés contractual del acreedor y la exigencia de identidad de pago reabren el debate, sirviendo como argumentos a favor del reconocimiento de la sustitución. No obstante, imponer la reparación de la prestación defectuosa implicaría afirmar la existencia de una obligación de hacer, lo que resulta difícil de admitir en el contexto de aquellos contratos que únicamente generan obligaciones de dar, como ocurre destacadamente en la compraventa[^54^](#fn54){#fnref54.footnote-ref}. En lo que atañe a las de hacer, sobre la base de la importancia de la protección del interés contractual del acreedor, podría estimarse que el inciso segundo del artículo 2002 constituye una manifestación concreta de la supuesta regla general, pudiendo en consecuencia construirse una regla analógica para toda obligación de hacer[^55^](#fn55){#fnref55.footnote-ref}. Llegados a este punto, es pertinente tener presente que, más allá de la raigambre o falta de ella que las modalidades de sustitución y reparación puedan tener en el Código Civil, la ley N° 19.496, que establece normas de protección a los derechos de los consumidores, las reconoce expresamente. En concreto, en caso de que la entrega de una cosa defectuosa se enmarque en un contrato de consumo, los artículos 19 y 20 permiten al consumidor solicitar la sustitución -previa devolución de la cosa- o la reparación -aunque esta última solamente en el caso de que el vicio sea de calidad-. A mayor abundamiento, por aplicación del artículo noveno N° 2 de la ley 20.416[^56^](#fn56){#fnref56.footnote-ref}, el régimen de garantía contemplado en la ley N° 19.496 se extiende también, en favor de las micro o pequeñas empresas, a los contratos que estas celebren en el marco de sus actividades económicas[^57^](#fn57){#fnref57.footnote-ref}. Como sea, existe una diferencia fundamental entre el régimen contemplado en la ley N° 19.496 y el Código Civil. Concretamente, el régimen contemplado en la ley N° 19.496 -que permite pedir, a elección del consumidor, la sustitución, la reparación o la resolución del contrato (que implica la restitución del precio)- es de garantía. De esta manera, en lo que atañe a los contratos regidos por esta ley, efectivamente puede afirmarse que el contrato constituye una garantía de resultado, de modo que el proveedor no podrá desentenderse de la sustitución, reparación o restitución del precio solicitada ni siquiera en la hipótesis de caso fortuito[^58^](#fn58){#fnref58.footnote-ref}. El defecto de calidad o cantidad que pueda presentar la cosa entregada constituye un riesgo que el proveedor asume por imposición de la ley, se encuentre dentro o fuera de su esfera de control. En cambio, el régimen contemplado en el CC es un régimen de remedios ante el incumplimiento, de modo que, si se prueba un caso fortuito, se extinguirá la obligación (si el impedimento es total y definitivo) o se suspenderá su exigibilidad (si el impedimento es total y temporal). El único remedio respecto del cual habría coincidencia en la ley N° 19.496 y en el Código Civil es en la indemnización, que habrá de fundarse en un incumplimiento imputable[^59^](#fn59){#fnref59.footnote-ref}. **9. El cumplimiento forzado puede ser en naturaleza o por equivalencia.** La doctrina tradicionalmente ha asimilado los términos de cumplimiento por equivalencia e indemnización de perjuicios. No obstante, hoy parte de la doctrina plantea la distinción, postulando que el primero alude al valor pecuniario de la prestación (lo que equivale al cumplimiento), mientras que el segundo a la reparación de los daños que genera el incumplimiento. La distinción se funda en varios artículos del Código Civil (1672, 1678, 1521, entre otros) y en el artículo 438 N°2 del Código de Procedimiento Civil. Seguir o no la distinción no es baladí, ya que, si optamos por entender que el cumplimiento por equivalencia constituye simplemente una hipótesis de cumplimiento, no se requeriría a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que sí sería necesario para exigir la indemnización). El derecho a exigir el cumplimiento por equivalencia formaría parte del mismo derecho personal del acreedor (artículo 578 del Código Civil), por lo que su exigibilidad no derivaría del incumplimiento, sino de la obligación misma. La indemnización de perjuicios surgiría, en cambio, como una consecuencia del incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilícito, contrario al artículo 1545. **10. Requisitos de procedencia de la pretensión de cumplimiento.** En general, la pretensión de cumplimiento presupone la concurrencia de solamente dos requisitos: por un lado, la existencia y exigibilidad de la obligación; por el otro, la posibilidad actual de cumplimiento. Tal como puede colegirse del artículo 1537 del CC, no es necesario que exista mora para exigir el cumplimiento. La mora, en realidad, se exige únicamente para la indemnización de perjuicios (*ex* artículo 1558). Tampoco es necesario que exista culpa o dolo ni relación causal; el acreedor puede exigir el cumplimiento porque es titular de un derecho personal y tal derecho, conforme con el artículo 578, otorga una acción personal que permite al acreedor obtener la satisfacción de su crédito, estando afecto a tal cumplimiento todo el patrimonio del deudor (*ex* artículo 2465). En caso de que, disponiendo el acreedor de un título ejecutivo, la ejecución se refiera a una obligación de especie o cuerpo cierto que no esté en poder del deudor, será necesario, según lo que previene el artículo 438 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, proceder a la avaluación de la cosa mediante la pertinente gestión preparatoria. De esta manera, en este caso particular, además de la existencia y exigibilidad de la obligación, será también necesario que la prestación sea avaluada. Por su parte, la posibilidad actual de cumplimiento se presume, de modo que es el deudor quien, probando un caso fortuito, ha de demostrar que la obligación se ha extinguido (si el impedimento es total y definitivo) o que se ha suspendido su exigibilidad (si el impedimento es total pero transitorio). **11. Efectos.** Si el acreedor, mediante el ejercicio de la acción de cumplimiento, logra que la prestación sea ejecutada, la obligación se entenderá extinguida por pago (*ex* artículo 1568). Sin embargo, la obligación de reparar los perjuicios que se hayan derivado del incumplimiento, si se asume que es obligación nueva y distinta de la incumplida[^60^](#fn60){#fnref60.footnote-ref}, subsistirá y podrá el acreedor exigirla. **1. Introducción** **1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de indemnización de perjuicios.** Tradicionalmente la doctrina entendió que el cumplimiento por equivalencia y la indemnización de perjuicios eran conceptos sinónimos. No obstante, actualmente existe relativo consenso en que no son lo mismo. Según la doctrina tradicional, el cumplimiento por equivalencia o indemnización de perjuicios es el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación. Como se observa, éste es un concepto amplio que incluye tanto el valor de la prestación como la reparación de cualquier otro perjuicio. Pareciera que con este concepto se atiende a la satisfacción de un interés positivo, esto es, a colocar al acreedor en una posición análoga a la que habría alcanzado si se hubiese ejecutado el contrato oportuna y fielmente[^61^](#fn61){#fnref61.footnote-ref}. Si bien el ideal de dejar al acreedor en una posición análoga a lo que habría implicado el cumplimiento suele estimarse correcto[^62^](#fn62){#fnref62.footnote-ref}, la utilización de la noción de cumplimiento por equivalencia puede inducir a equívocos. En efecto, parte de la doctrina entiende que el cumplimiento por equivalencia consiste en una suma de dinero representativa del valor de la prestación (*aestimatio rei*); la idea que subyace a este concepto dice relación estricta con el derecho a obtener una suma de dinero equivalente al valor intrínseco de la prestación[^63^](#fn63){#fnref63.footnote-ref}. Desde esta perspectiva, no debería confundirse el cumplimiento por equivalencia con la indemnización de perjuicios, pues si así fuese esta última noción podría resultar muy restrictiva a la hora de determinar cuáles son los perjuicios que deben ser indemnizados; en efecto, bajo su órbita de acción, deberían indemnizarse solamente aquellos que puedan comprenderse como valores intrínsecos de la prestación. La verdad es que el incumplimiento de un contrato puede generar perjuicios "extrínsecos" o concurrentes a los llamados "perjuicios intrínsecos", no habiendo ninguna razón para que los primeros no sean igualmente reparados. Por todo ello, según un sector importante de la doctrina actual, es necesario abandonar la noción de cumplimiento por equivalencia y sustituirla por la de indemnización de perjuicios, concepto éste último más amplio y comprensivo. Con todo, la doctrina contemporánea está dividida en cuanto a si la indemnización de perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay quienes entienden que sí lo comprende, valiéndose de la distinción entre perjuicios intrínsecos y extrínsecos, de la función resarcitoria del interés del acreedor que desempeñaría el cumplimiento por equivalencia como partida integrante de la indemnización y de la inconveniencia de la existencia de dos regímenes resarcitorios con requisitos de procedencia diversos[^64^](#fn64){#fnref64.footnote-ref}. Otros, en cambio, entienden que cumplimiento por equivalencia e indemnización de perjuicios son conceptos totalmente autónomos; el primero constituye una hipótesis de cumplimiento; y el segundo el derecho a obtener la reparación de los daños que deriven directamente del incumplimiento, perjuicios que no se corresponden en nada con el valor de la prestación[^65^](#fn65){#fnref65.footnote-ref}. La discusión no es bizantina, ya que, si optamos por entender que el cumplimiento por equivalencia constituye simplemente una hipótesis de cumplimiento, no se requeriría a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que sí sería necesario para exigir la indemnización). El derecho a exigir el cumplimiento por equivalencia formaría parte del mismo derecho personal del acreedor (artículo 578 del Código Civil), por lo que su exigibilidad no derivaría del incumplimiento, sino de la obligación misma. La indemnización de perjuicios surgiría, en cambio, como una consecuencia del incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilícito, contrario al artículo 1545. Si bien parte de la doctrina tradicional ha sostenido que una de las funciones de la indemnización es sancionar la conducta culpable o dolosa del deudor, contemporáneamente se está más o menos conteste en que la responsabilidad no cumple funciones punitivas ni preventivas, sino simplemente resarcitorias[^66^](#fn66){#fnref66.footnote-ref}. **1.2. Naturaleza jurídica.** Tradicionalmente se ha estimado que la de indemnizar los perjuicios es la misma obligación que dejó de cumplirse (*perpetuatio obligationis*), y que ante el incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella se originó (*in natura*), se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aquélla[^67^](#fn67){#fnref67.footnote-ref}. De esta manera, no habría novación, pues no se está extinguiendo la obligación anterior ni hay reemplazo de la obligación original por la de indemnizar. En abono a esta postura se invocan los artículos 1672 y 1555, normas que supuestamente demostrarían que la obligación es la misma, pero con un nuevo objeto[^68^](#fn68){#fnref68.footnote-ref}. Por lo demás, entender que es la misma obligación resultaría útil, puesto que todas las garantías de la obligación incumplida protegerían la indemnización, y a la vez todo aquello que afectaba al vínculo de la obligación primitiva (por ejemplo, la nulidad) afectaría igualmente a la obligación de indemnizar. No obstante, la mayoría de la doctrina contemporánea entiende que la obligación de indemnizar constituye una nueva obligación que nace del hecho ilícito consistente en el incumplimiento[^69^](#fn69){#fnref69.footnote-ref}. Como vimos, es este incumplimiento el que genera el derecho de opción, dentro del cual, en caso de que exista imputabilidad, se encuentra la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios. Finalmente, si optamos por distinguir entre cumplimiento por equivalencia e indemnización de perjuicios, debemos entender que el primer concepto se refiere a la obligación originaria pero con un nuevo objeto, y el segundo a una nueva obligación, cuya fuente se encuentra en un hecho ilícito, consistente en el incumplimiento[^70^](#fn70){#fnref70.footnote-ref}. Los artículos 1672, 1678 y 1521 pueden dar cuenta de esta distinción. En consecuencia, las cauciones que se hubiesen constituido para asegurar el cumplimiento de la obligación, accederían al cumplimiento por equivalencia (pues se trata de la misma obligación con un objeto nuevo), mas no a la indemnización (es una obligación nueva). Lo mismo ocurriría con la solidaridad (artículo 1521). **1.3.** **La indemnización de perjuicios es un derecho principal.** Remitiéndonos a lo ya expresado, tradicionalmente se sostenía que la indemnización de perjuicios sólo puede pedirse supletoriamente, en caso de que el cumplimiento forzado sea total y definitivamente imposible. No obstante, cierto sector de la doctrina se vio en la necesidad de reconocer que en ciertos casos la ley habilitaba al acreedor para pedir la indemnización de perjuicios directamente[^71^](#fn71){#fnref71.footnote-ref}. Se citaban a este respecto los artículos 1553, 1555 y 1537 del Código Civil. Fuera de estos casos, es decir, tratándose del incumplimiento de obligaciones de dar, el principio de la permanencia de los contratos conservaba su vigor. Los argumentos que reforzaban esta postura eran, por una parte, que los artículos precitados son normas excepcionales; y, por la otra, que si, además del cumplimiento forzado y eventualmente la resolución por inejecución, se pudiese demandar la indemnización de perjuicios de manera principal, existiría un derecho alternativo cuya elección corresponde al acreedor, situación excepcional que sólo puede establecer la ley expresamente (artículo 1500 inciso 2)[^72^](#fn72){#fnref72.footnote-ref}. Asimismo, se agregaba que el artículo 1672 da a entender que la indemnización procede únicamente cuando se ha hecho imposible el cumplimiento en naturaleza. Ahora bien, si se trata de contratos bilaterales, atendido el tenor literal del artículo 1489 inciso 2 del Código Civil, la doctrina tradicional estimaba que la indemnización de perjuicios cumple una función complementaria a la resolución o al cumplimiento forzado. De acuerdo con esta postura, la indemnización sólo puede demandarse de manera *concurrente* a la resolución o al cumplimiento forzado, jamás de manera principal y autónoma. Los artículos 1861 y 1672 también darían cuenta del carácter complementario o concurrente de la indemnización de perjuicios. Un análisis semántico del artículo 1489 inciso segundo, particularmente de la frase *"con indemnización de perjuicios",* también permite arribar a esta conclusión. De ahí que habría una supuesta relación de dependencia o accesoriedad entre la indemnización de perjuicios y la resolución o el cumplimiento forzado. Los derechos principales serían justamente la resolución o el cumplimiento forzado, alzándose incluso como fundamentos o causas que habilitan para exigir la indemnización de perjuicios. La doctrina contemporánea[^73^](#fn73){#fnref73.footnote-ref} y una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema superan las posiciones planteadas previamente, concluyendo que la indemnización de perjuicios es siempre un derecho principal, que se puede demandar de manera autónoma a los demás remedios. Los argumentos que se esgrimen al respecto son: 1\. Existe una variada gama de disposiciones en el Código Civil que permiten demandar la indemnización de manera autónoma. Además de los artículos 1553, 1555 y 1537, también se deben tener en cuenta los artículos 1590 inciso 2, 1938 y 2002. El 1590 inciso 2 se refiere al caso en que, tratándose de una obligación de cuerpo cierto, la cosa ha sufrido deterioros no importantes, o el acreedor prefiere llevarse la especie en el estado en que se encuentra, pudiendo, en cualquiera de los dos casos, demandar autónomamente la indemnización de perjuicios. El 1938 se refiere a la obligación que contrae el arrendatario consistente en usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. En caso de que contravenga esta obligación, el arrendador puede demandar la terminación del contrato con indemnización de perjuicios, o limitarse a la indemnización, dejando subsistir el arrendamiento. En el último caso, como puede apreciarse, la ley permite demandar la indemnización de manera autónoma. El 2002 se refiere al caso en que, en el contrato de obra, el que encargó la obra alegue que ésta no se ha ejecutado debidamente. Si la alegación, de acuerdo a la prueba pericial que se rinda, parece fundada, el artífice puede ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. Como se ve, dado que la elección pertenece al acreedor, nuevamente se puede demandar autónomamente la indemnización de perjuicios. Según esta nueva doctrina, estas normas no pueden seguir interpretándose como excepcionales y de interpretación restrictiva. Por el contrario, estas normas dan cuenta de un principio de carácter general: el principio de reparación integral. Si el cumplimiento forzado o la resolución no constituyen alternativas que permitan resarcir efectivamente al acreedor (pues no satisfacen sus intereses), entonces no se puede excluir el derecho a demandar indemnización de perjuicios de manera autónoma. En este contexto, la interpretación por analogía se alza como una herramienta útil para facilitar la procedencia de la indemnización de perjuicios; siempre que se esté en presencia de circunstancias análogas o similares a las descritas por las normas precitadas, se presumirá que la indemnización es una alternativa legítima para alcanzar un efectivo resarcimiento del acreedor. 2\. Existen normas en otras leyes que hacen eco de lo planteado en el punto anterior. El artículo 157 del Código de Comercio se refiere a la compraventa de una cantidad determinada de mercaderías. Si el comprador acepta una entrega parcial, la venta se tiene consumada, pero el comprador podrá demandar el cumplimiento íntegro de la obligación o la indemnización de los perjuicios que deriven del cumplimiento imperfecto. También podemos citar los artículos 45.1 y 61.1 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, tratado internacional que es ley de la república desde el 3 de octubre de 1990. El 45.1 establece que, en caso de que el vendedor no cumpla cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato o la misma Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el comprador puede, entre otras alternativas, demandar la indemnización de perjuicios de conformidad a los artículos 74 a 77. El 61.1se refiere en los mismos términos a la situación inversa, contemplado el mismo derecho para el vendedor en caso de que el comprador incumpla. 3\. En ciertos casos, la única manera de remediar la insatisfacción del acreedor va a ser mediante la indemnización de perjuicios. Esto ocurre siempre que al acreedor no le sea útil hacer valer la resolución, el cumplimiento forzado o, en general, ningún otro remedio. Este argumento tiene especial aplicación tratándose de contratos de tracto sucesivo: atendido que estos contratos están cimentados en la confianza recíproca que existe entre las partes -confianza que los determina a mantener una relación estable en el tiempo-, podría ocurrir que, frente al incumplimiento de una obligación, la otra parte --el acreedor- no quiera demandar la terminación del contrato, si acaso conserva la confianza para el futuro; si, además, con tal de satisfacer oportunamente el interés que perseguía en la obligación del período, se ve en la necesidad de acudir a otro agente en el mercado, entonces ya no le será útil demandar el cumplimiento forzado. Así las cosas, si tampoco manifiesta interés por acogerse al artículo 1552 en caso de que el contrato sea bilateral, la única alternativa útil que subsiste es demandar autónomamente indemnización de perjuicios. Esto le permitiría al acreedor mantener el vínculo contractual y, a la vez, ver reparada la insatisfacción de su interés durante período en que no hubo pago. El artículo 1938 antes analizado constituye una manifestación clara de este punto. 4\. La finalidad de la indemnización de perjuicios es la reparación integral, esto es, reparar todos perjuicios derivados de la lesión del derecho de crédito como consecuencia del incumplimiento. Si la indemnización de perjuicios no pudiese plantearse de manera autónoma, entonces su función sería meramente complementaria, en cuanto debiera limitarse a reparar solamente aquellos perjuicios que no repare la declaración de la resolución o el cumplimiento forzado. Esto podría significar una merma para al acreedor que no desea pedir la resolución o el cumplimiento, pues podrían subsistir perjuicios no reparados. Por otro lado, si se siguiera a ultranza la tesis de la dependencia o accesoriedad, en caso de que no sea procedente el cumplimiento forzado y/o la resolución, se debería desestimar la indemnización de perjuicios, pese a que eventualmente sí se cumpliesen sus propios requisitos. Con ello habría una vulneración clara al principio de reparación integral; principio que para su operatividad solamente requiere un hecho imputable que cause daño. 5\. El fundamento de la indemnización de perjuicios y, en general, de todo remedio contractual, radica en el incumplimiento. Una vez que éste se produce, y se cumplan los demás requisitos pertinentes, se radica en el patrimonio del acreedor, en tanto es víctima, el derecho a demandar indemnización de perjuicios. 6\. Finalmente, existe cierta línea jurisprudencial --no dominante todavía-, en que nuestra Corte Suprema ha estimado que la indemnización de perjuicios es un derecho principal y se puede demandar de manera autónoma. En una primera etapa, desarrollada desde el año 2007 hasta finales del 2012, la Corte fue preparando las bases dogmáticas para sentar la procedencia de la indemnización de perjuicios como un derecho autónomo y principal. Los fallos que se pueden citar como representantes de esta etapa son, entre otros: Transportes Aeropuerto Express Ltda. y Ladeco S.A., de 16 de agosto de 2007; Opazo Lamana con Inmuno Médica Laboratorio Ltda., de 7 de diciembre de 2010; Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, de 31 de octubre de 2011; Toro Fuentealba con Concha Sandoval, de 13 de junio de 2012; Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria, de 10 de julio de 2012. Estos primeros fallos tendieron, por una parte, a corroborar la procedencia independiente de la indemnización de perjuicios respecto al incumplimiento de obligaciones de hacer, atendido el tenor del artículo 1553 Nº3 del Código Civil; y, por la otra, a fundamentar la libre opción del acreedor, la reparación integral y el carácter principal de la indemnización. No obstante, en la mayoría de los casos, la Corte terminó por desestimar las acciones por no cumplirse los requisitos propios de la indemnización de perjuicios. En esta primera etapa, si bien se manifestaba una tendencia clara, todavía no se zanjaba el problema concreto respecto al incumplimiento de obligaciones de dar. La segunda etapa tuvo lugar con un fallo que se refirió particularmente a este problema. Con fecha 12 de octubre de 2012, en causa Rol N° 3325-12, caratulada "Zorín con Huachipato", la Corte estimó que, atendido el tenor del artículo 1591 inciso 2 del Código Civil, norma que señala que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban, la indemnización de perjuicios debe entenderse comprendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la indemnización de perjuicios directamente no contradice a los artículos 1489 y 1826, en tanto justamente lo que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que el pago sea completo. Este punto de vista es bastante operativo respecto a cumplimientos imperfectos; empero, si bien constituyó un avance, no considera realmente a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, distinto al cumplimiento forzado. En efecto, si bien permite demandar directamente indemnización de perjuicios, entendiendo a este remedio como un derecho principal, lo circunscribe al cumplimiento forzado, no dándole la autonomía reclama la doctrina más contemporánea[^74^](#fn74){#fnref74.footnote-ref}. Posteriormente hay una serie de fallos que reiteran la línea jurisprudencial ya trazada, confirmando la independencia y autonomía de la indemnización. Entre otros, pueden citarse los fallos Fisco de Chile con Sociedad Ingeniería Construcción del Sur S.A., de 20 de noviembre de 2012; Ampuero Asencio con Castillo Hernández, de 28 de enero de 2013; Steffen Cáceres con Fundación Mi Casa, de 10 de septiembre de 2013; Stange contra Ripley Puerto Montt, de 2 de octubre de 2013; Laboratorios de Control Técnico LlayLlay Ltda. con Celestron Ltda., de 26 de noviembre de 2014. Con todo, cabe señalar que, además de "Zorín con Huachipato", no existe otra sentencia que se pronuncie favorablemente sobre el punto tratándose de incumplimiento de obligaciones de dar. **1.4. El problema del destino de la obligación incumplida.** La afirmación de la autonomía de la indemnización ante el incumplimiento de una obligación entraña el problema de determinar qué ocurre con la obligación incumplida. Este problema no solo surge cuando la obligación incumplida es de dar, sino también cuando es de hacer o de no hacer. Quienes rechazan la autonomía señalan, entre otras razones, que la indemnización no está contemplada como modo de extinguir, de manera que, pagada la indemnización, subsistiría la obligación incumplida, pudiendo el acreedor exigir su cumplimiento y alcanzar, en suma, un enriquecimiento injustificado[^75^](#fn75){#fnref75.footnote-ref}. Al respecto, Cárdenas y Reveco, que se inclinan por aceptar la autonomía, señalan que, en aquellos casos que la indemnización tienda a la satisfacción definitiva del interés contractual del acreedor, el pago de esta debiese implicar la extinción del vínculo contractual[^76^](#fn76){#fnref76.footnote-ref}. Ahora bien, los mismos autores reconocen que en el caso de que el contrato sea de tracto sucesivo, la indemnización que satisface el interés contractual que el acreedor tiene en un período específico no implica la extinción del vínculo contractual, sino únicamente la extinción de la obligación incumplida, sin que ello afecte a las obligaciones que surjan en los períodos venideros[^77^](#fn77){#fnref77.footnote-ref}. **1.4. Clases de indemnización.** Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido entre dos clases de indemnización: por una parte, la compensatoria; y, por la otra, la moratoria[^78^](#fn78){#fnref78.footnote-ref}. La indemnización compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para la reparación del perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación. En otras palabras, la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada; la compensación, en consecuencia, de los perjuicios que la inejecución le causa. Según aquellos que entienden que la indemnización comprende al cumplimiento por equivalencia, la indemnización compensatoria comprendería daños intrínsecos y extrínsecos. Por su parte, la indemnización moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardío de la obligación. En una opinión minoritaria, Vial sostiene que la anterior conceptualización puede inducir a equívocos, pues, según ella, pareciera que ante un incumplimiento total o parcial necesariamente debe demandarse la indemnización compensatoria y ante un cumplimiento tardío la indemnización moratoria. Según el autor, y en atención a lo dispuesto en el artículo 1489, ello no sería efectivo; la indemnización de perjuicios compensatoria se puede reclamar cuando el acreedor opte por solicitar la resolución del contrato, pues en tal caso, y atendido que la resolución extingue el derecho para exigir la prestación debida y la obligación de efectuarla, la indemnización compensatoria reemplaza o sustituye la obligación extinguida. Por su parte, la indemnización de perjuicios moratoria se puede reclamar cuando el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación, limitándose a la reparación de los daños sufridos por el acreedor por no haberse efectuado el cumplimiento en tiempo oportuno[^79^](#fn79){#fnref79.footnote-ref}. Siguiendo esta visión, Polit añade que, conforme con el tenor del artículo 1591 inciso segundo[^80^](#fn80){#fnref80.footnote-ref}, la indemnización moratoria forma parte del pago[^81^](#fn81){#fnref81.footnote-ref}. Además, según su opinión -que en este punto se aparta sustantivamente de la Vial[^82^](#fn82){#fnref82.footnote-ref}-, la resolución con indemnización de perjuicios compensatoria únicamente procedería ante el incumplimiento total, a diferencia de la indemnización moratoria que procedería ante el cumplimiento imperfecto y ante el cumplimiento tardío[^83^](#fn83){#fnref83.footnote-ref}. El problema de las visiones de Vial y Polit es que, declarada la resolución, el contratante que ha cumplido con su prestación tiene derecho a que se le restituya lo entregado, de manera que, si a ello se acompaña una indemnización que suple el valor de la prestación incumplida, el resultado sería que el contratante cumplidor obtendría un evidente enriquecimiento injustificado. Paradójicamente, a ese contratante le terminaría siendo más útil el incumplimiento que el cumplimiento, quebrantándose el ideal de justicia conmutativa que subyace a la regulación legal. **1.5. Acumulación de indemnización de perjuicios y otros remedios contractuales.** La indemnización de perjuicios, si bien puede exigirse de manera autónoma, también puede demandarse de manera concurrente con otros remedios contractuales. a. Acumulación de cumplimiento e indemnización de perjuicios: Lo permite expresamente el artículo 1489. Con todo, si se acumulan cumplimiento e indemnización, ésta última no podría comprender la *aestimatio rei*, pues, de ser así, habría un doble pago. b. Acumulación de resolución e indemnización de perjuicios: Asimismo, según establece el artículo 1489, se puede acumular resolución e indemnización de perjuicios. **2. Requisitos de la indemnización de perjuicios.** Los requisitos de la indemnización de perjuicios son: 1\. Incumplimiento del deudor. 2\. Perjuicio del acreedor. 3\. Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios. 4\. Imputabilidad del deudor. 5\. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad. 6\. Mora del deudor. **2.1. Incumplimiento del deudor.** Como ya hemos visto, no existe una noción pacífica de incumplimiento en la doctrina más contemporánea. Al respecto nos remitimos a lo ya expuesto previamente. Por supuesto el incumplimiento se predica respecto de una de las obligaciones que genera el contrato. Si no existe un contrato previo y válido entre las partes, no puede existir responsabilidad contractual. No es necesario que el incumplimiento sea grave[^84^](#fn84){#fnref84.footnote-ref}, mas debe ser voluntario. Si operara caso fortuito o fuerza mayor, no habría responsabilidad. Esta exigencia tiene relación con la imputabilidad del incumplimiento[^85^](#fn85){#fnref85.footnote-ref}. Sin embargo, incluso cuando el incumplimiento es voluntario pueden distinguirse varios casos. a\) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo: es el incumplimiento imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad del deudor. b\) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es, aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el deudor; así ocurrirá si opera una remisión, una transacción o una novación. En este último caso, el deudor no cumple la obligación que tenía, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por una nueva. En estricto rigor, en todos estos casos la obligación originaria se ha extinguido, de modo tal que no es siquiera posible hablar de incumplimiento. c\) El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya; así ocurre en la excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención, que veremos en su oportunidad. En estricto rigor, en el contexto de un contrato bilateral, el incumplimiento de una parte, en la medida que sea grave, justifica la suspensión de la exigibilidad de la obligación recíproca, de modo tal que ésta última obligación no puede estimarse propiamente incumplida. d\) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de extinguir liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico o puso término a la obligación nacida de él. Nuevamente, la extinción de la obligación o del vínculo que da lugar a la misma imposibilita predicar la existencia de un incumplimiento. Este requisito es de la esencia de la indemnización de perjuicios. Si no hay daño, no hay nada que indemnizar. En el Código Civil esto fluye de varias disposiciones, entre las que se pueden citar los artículos 1558, 1553 N°3 y 1559 N°2 CC. Por perjuicio o daño puede entenderse todo detrimento, menoscabo o lesión que sufre alguien tanto en su persona como en sus bienes. Desde un punto de vista más técnico, el daño es toda lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial. **2.2.2. Clasificaciones de los perjuicios.** Tradicionalmente la doctrina realiza las siguientes clasificaciones de los perjuicios: 1\. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales: 2\. Daño emergente y lucro cesante. 3\. Perjuicios directos e indirectos. 4\. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos. **2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.** Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o patrimoniales y daños morales o extrapatrimoniales. Los perjuicios patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del acreedor, sea porque producen la disminución efectiva de dicho patrimonio o la pérdida de una legítima ganancia. Por su parte, son morales aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor, lesionan intereses extrapatrimoniales. Antiguamente, se decía que daño moral es aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona; el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa de afección; un dolor, pesar, angustia o molestia psíquica que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito; un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo. Sin embargo, seguir una concepción de *pretium doloris* y, en consecuencia, entender el daño moral como un dolor, pesar o molestia puede ser un poco problemático. En efecto, la concepción de *pretium doloris* excluiría las demás manifestaciones del daño extrapatrimonial, como los perjuicios estéticos y el perjuicio de agrado. **2.2.2.1.1. Sobre la indemnización del daño moral en materia contractual.** Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización en la responsabilidad extracontractual, en virtud del artículo 2329, según el cual "*por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta*". Faltaba, se decía, una norma análoga para la responsabilidad contractual. Esta solución podría conducir a resultados manifiestamente injustos: así, por ejemplo, si una persona ha contratado un servicio de transporte vía bus y luego, con ocasión de la ejecución del contrato, sufre lesiones a consecuencia de un accidente de circulación imputable al transportista (responsabilidad contractual), no tendría esa persona derecho a solicitar la reparación de los daños extrapatrimoniales; en cambio, sí tendría derecho a ello quien, encontrándose en la calle a la espera de un bus, es arrollado por éste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual). Desde hace varios años la doctrina viene señalando que hay en este trato discriminatorio una grave inconsistencia. Así, entre otros, Fernando Fueyo, Leslie Tomasello Hart. Pero la jurisprudencia se había mantenido invariable y sólo recién a partir de la década de los 90 empieza a cambiar. Antiguamente, la doctrina esgrimía las siguientes razones para excluir el daño moral en materia contractual: a\) En primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del 2329 aplicable a la responsabilidad extracontractual. b\) En seguida, que el artículo 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, conceptos éstos de claro contenido patrimonial. c\) Que es difícil su prueba y avaluación. d\) Además, se señalaba que el interés perseguido por el acreedor en un contrato es necesariamente patrimonial, por lo que no podría alegar luego, ante el incumplimiento, la lesión a intereses extrapatrimoniales. En realidad, los mentados argumentos no son concluyentes. En efecto, si falta una regla expresa, el vacío ha de ser colmado por el juez en conformidad al artículo 24, recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural. Además, si bien el artículo 1556 no se refiere al daño extrapatrimonial, tampoco rechaza que pueda ser reparado. Finalmente, es inconsistente sostener que el daño extrapatrimonial no deba repararse en función de las dificultades probatorias y de avaluación, pues en materia extracontractual el problema es el mismo y sí se admite su reparación. En todo caso, cabe señalar que el artículo 1556 no es un buen argumento para acoger el daño moral, pues esa disposición se tomó del Código de Napoléon y en especial de Pothier que sólo autorizaban la indemnización por daños patrimoniales. La reparación del daño moral no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo demás, entendía "*por daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer*". Sin embargo, sobre la base del artículo 1149 del Código Civil francés, que es una disposición semejante a nuestro artículo 1556, la jurisprudencia francesa viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnización del daño moral en materia contractual. En Chile, actualmente, frente al texto constitucional, y, en particular, frente a los artículos 19 Nº 1 y 19 Nº 4, que aseguran a todas las personas, el primero, el derecho a la integridad física y psíquica, y, el segundo, el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguir negando la indemnización del daño moral. En estas disposiciones constitucionales y no en el artículo 1556, deben fundarse las demandas por daño moral. La profesora Carmen Domínguez, experta en la materia, tiene a la vista también el artículo 6 incisos 2 y 3 de la Carta Fundamental. Finalmente, no es cierto que todo contrato ampare intereses únicamente patrimoniales. **2.2.2.1.2. Límites a la indemnización por daño moral en materia contractual.** Si bien hoy en día se acepta la reparación del daño moral en materia contractual, de todas formas debe tenerse presente que éste sólo será reparado en la medida que constituya un daño previsible al momento de la celebración del contrato. En efecto, conforme al artículo 1558, a falta de dolo, sólo deben repararse los perjuicios que hayan debido preverse. Carmen Domínguez propone diversos criterios para distinguir aquellos casos en que el daño moral es previsible. En suma, se debe distinguir si el contrato ampara o no intereses extrapatrimoniales (sí ampara, por ejemplo, el contrato de prestación de servicios médicos para una cirugía estética) o implica o no deberes de seguridad (como existen, por ejemplo, en el contrato de transporte). Así Jana, Barros y la generalidad de la doctrina. **2.2.2.2 Daño emergente y lucro cesante.** El artículo 1556 dice que "*la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente*". La ley no define estos conceptos. Es daño emergente la disminución actual y efectiva del patrimonio del acreedor como consecuencia de la infracción de la obligación. Por su parte, el lucro cesante es la pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna. En conformidad al artículo 1556 ambas clases de perjuicios deben ser indemnizados, salvo que la ley limite la indemnización sólo al daño emergente. Así ocurre, por ejemplo, en los artículos 1930 inciso final, 1932, 1933 del Código Civil, y 209 y 210 del Código de Comercio, a propósito del contrato de transporte. No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, se debe apreciar la prueba con mayor liberalidad. Gatica, en este sentido, ha sostenido que: "*el lucro cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres*". Y agrega que "*por la misma razón el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicación de los hechos de la causa*". En realidad, si bien el marco de referencia para el establecimiento del lucro cesante son las utilidades que previsiblemente se habrían obtenido de no existir incumplimiento (marco de referencia que dificulta la determinación del *quantum*), la pérdida de éstas es cierta. Ahora bien, tal como sostiene Barros, para reparar el lucro cesante se requiere un grado razonable de certeza, debiendo atender a si la ganancia que se estima frustrada se habría producido o no como consecuencia del curso de ordinario de acontecimientos: si, sobre la base de ese curso, no se hubiese producido, entonces la expectativa frustrada de ganancia no constituye lucro cesante; al contrario, si, sobre la base de tal curso, la ganancia se hubiese producido, entonces hay propiamente lucro cesante y éste debe ser reparado. **2.2.2.3. Perjuicios directos e indirectos.** Esta clasificación se encuentra reconocida en el artículo 1558. Los perjuicios directos son los que surgen como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación. En cambio, los indirectos si bien surgen como consecuencia de la infracción contractual, no encuentran en ésta una causa inmediata, sino remota. En conformidad al artículo 1558 sólo los perjuicios directos pueden ser indemnizados, y no así los indirectos, pues respecto de éstos faltará un requisito propio de la responsabilidad; a saber, la relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido. No obstante, las partes pueden acordar algo distinto. **2.2.2.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.** Los perjuicios directos pueden clasificarse en previstos e imprevistos -o, de forma más técnica, previsibles e imprevisibles-. Los previsibles son aquellos que las partes previeron o debieron razonablemente prever al tiempo de contratar. Por su parte, los imprevisibles son los que no se previeron ni se podían razonablemente prever a la fecha de celebración del contrato. En conformidad al artículo 1558, si el deudor obró con dolo, deberá indemnizar tanto los perjuicios previstos como imprevistos. En caso contrario, sólo responde de los daños previstos. El juicio de previsibilidad atiende al momento de perfeccionamiento del contrato, pues en este momento se determina cuáles son los intereses amparados por el contrato y cuáles son los perjuicios que podría generar el incumplimiento. **2.2.3. Prueba de los perjuicios** La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. Por excepción, en algunos casos no es necesario probarlos: a\) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el artículo 1542 "*habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio"*; y b\) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 Nº 2: "*el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo*". En relación con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos: a\) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto. b\) solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo. Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso, pues si así lo hiciera la sentencia adolecería de un vicio de nulidad procesal por no contener la decisión del asunto controvertido. Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma determinada como indemnización, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciación del tribunal. También se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada Cierta jurisprudencia ha declarado que el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil no se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnización, y no puede reservarse parte alguna para la ejecución u otro juicio.. **2.3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.** Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento. En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 en cuanto señala que "*la indemnización de p

DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES (Quinta Edición)

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