Medeni Yargılama Hukuku PDF

MEDENİ YARGILAMA HUKUKU Medeni usul hukukunun asıl kaynağı anayasadır. (normlar hiyerarşisinde piramidin tepesinde). Anayasa temel ilkeleri göstermektedir: hukuk devleti, hakim ve mahkemelerin bağımsızılığı ilkesi vb. Hukuk muhakemeleri kanunun (HMK) eski adı HUMK. HUMK’un kanunun Neuchâtel medeni usul kanununun iktibasıdır. 1927 tarihinde alınmıştır. En son yürürülüğe girmiş kanton usul kanunudur. Hukuk devrimi çalışmaları zamanında iktibas edilmiştir. Neuchatel kanunuda Napolyon Kanunun etkisi vardır ve bu kanunlar bireyci liberal yani bireyi yani tarafı ön plana çıkaran bir kanundur. HMK geçişinde köken kanunu çok değiştirilmemiştir ve hala HUMK etkileri devam etmektedir. Ayrıca İsviçre Federal yasasının taslak hükümleri de dikkate alınmıştır zira federal kanunun 2011’de henüz kabul edilmemişti. Alman medeni usul kanunundan alınmış maddeler mevcuttur. Bunun dışında diğer kaynaklar özel hukuka ilişkin yasalardır. Bunların başında TMK, TBK, TTK gelmektedir. Bunun dışında özel mahkemeleri kuran yasalar da mevcuttur( iş mahkemesi, aile mahkemesi). MÖHUK da yabancılık unsuru bakımında ilgilendirmektedir. Dolayısıyla özel hukuka ilişkin tüm kanunlar ilgilendirmektedir. Bazı durumlarda yine bu kapsamda özel kanunlara bakılıyor mesela TMK da ispat yükü hükümleri de mevcuttur. Yani maddi hukuka bakılır oysa muhakeme hukuku şekli hukuktur. Mahkeme teşkilatı kanunu da ilgilendirmektedir. Bu kanuna bakıldığında; 2005 yılında şeriye mahkemelerinin ilgasına dair kanunu yürürlükten kaldıran bir kanun çıkmıştır. Şeriye mahkemelerinin yerini asliye hukuk mahkemeleri almıştır. Mahkeme teşkilatı kanununu: 5235 sayılı ADLÎ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN. Mahkeme teşkilatı kanununa ilişkin diğer kanunlar da mevcut( bknz. Özel mahkemelerin kuruluşuna dair kanun). Bunun dışında tebligat kanunu vb. kanunlar da mevcuttur. Bu kanunlar dışında bir dizi yönetmelikler mevcuttur. Ayrıca Yargıtay kararları da önem arz etmektedir. Doktrin de önemli bir kaynaktır. Eskiden daha da önemlidir. MUK’nun yer bakımından uygulanması: Konuya göre mesele değişir mi? Örneğin iki yabancı TC’de boşanırsa hangi kanun uygulanacaktır? Mesela akdin yapıldığı yer yurtdışıysa dolayısıyla TMK uyarınca evlilik akdi kurulursa ne olacaktır? Yabancılık unsuru varsa Türk Hakimi lex causae (olaya uygulanacak hukuk), lex fori(hakimin hukuku ki her zaman HMK’dır). Her daim lex fori uygulanır ki bu Türk Hakimi bakımından HMK. MUK’un zaman bakımından uygulanması: Özel hukukda esas olan akdin yapıldığı zaman hangi hukuk kuralları varsa o uygulanır. Davada durum değişmektedir zira şekli hukukta hemen uygulanması söz konusudur. Mesela dava HUMK döneminde açıldıysa daha sonra davanın ortasında HMK yürülüğe girmişse (1 Ekim 2011) bu durumda HMK uygulanacaktır. Bu tamamlanmamış usul hukuku kuralları bakımından geçerlidir. Eğer usul işlemi tamamlanmış ise geçerlidir yani HUMK uyarınca yapılan usul işlemi tamamlanmış ise bu işlem HMK yürürlüğe girse dahi geçerli sayılacaktır. Tamamlanmamış usul işlemlerine hemen yeni kanun hükümleri uygulanır. Kural olarak derhal uygulanma ilkesi tamamlanmamış işlemler bakımından esastır. Tabi HMK’da yürülüğe ilişkin ayrı hükümler de vardır bazı alanlarda derhal uygulanmadı. Yargı Kolları Karşılaştırmalı hukuk konusu olursa her ülkeye göre politik ve teknik sebeplerle değişmektedir. Anayasada yargı kolları belirlenmektedir. Örneğin HMK’da usul hükmü mevcuttu bireyi devlete karşı korumak için getirilmiştir şayet idarenin ajanı biri vatandaşı öldürür veya yaralarsa o zaman tazminat bakımından medeni yargı kolu esastır fakat AYM yargı kollarını belirlemek AY’nin yetkisindedir diyerek hükmü iptal etmiştir. En çok yargı yolu uyuşmazlığı idari yargı ve adli yargı arasında görülmektedir (olumlu ve olumsuz yargı yolu uyuşmazlıkları mevcuttur). Şayet doğru yargı yolunda açılmadıysa ve idari yargı usulden reddetiyorsa ve adli yargı da reddiyorsa bu durumda birey ne yapacaktır? Almanya da ilk karar doğrudur deniyor ve kabul ediliyor ama bizim kanunumuzda uyuşmazlık yargısı mevcut ve olumlu veya olumsuz yargı yolu uyuşmazlığı kararları kesinleşmişse mesele uyuşmazlık mahkemesinde değerlendiriliyor. Hoca göre Türk yargı teşkilatı anayasa yargısı, idari yargı, adli yargı, hesap yargısı(Sayıştay, AYM yüksek mahkeme olarak kabul ediyor), uyuşmazlık yargısı, (seçim yargısı ki tartışmalıdır). Bazı sistemlerde başka yargı kolları da vardır mesela Almanya’da sosyal yargı ve mali yargı ayrı bir alandır. Bu durum Türk doktrininde de tartışmalıdır. Eskiden TC’de askeri yargı mevcuttu ve AB raporlarında tartışma konusu olmuştur ve ilga edilmiştir. Adli yargı sadece medeni yargıdan oluşmaz aynı zamanda ceza yargısından da oluşuyor. Adli yargı kendi içerisinde ceza mahkemeleri de mevcuttur. Ceza mahkemesi ile medeni yargının bir mahkemesi arasındaki ilişki bir yargı yolu ilişkisi değildir bir görev ilişkisidir. Aynı yargı kolundaysa görev ilişkisi söz konusu olur. Her halükarda dava usulden reddedilir. Actio yani dava söz konusudur. Bir hukuku uyuşmazlık söz konusu ve iki tarafı mevcuttur yani çekişmeli yargı- nizalı kaza söz konusudur. Bazen çekişmesiz yargı da mevcuttur, çekişmesiz yargı. Bu durumda iki taraf yoktur. Hukuki himaye talebi mevcuttur fakat davacı olunmuyor- talepte bulunan var bu kişiye ilgili denir. Örneğin yaş ve isim değişikliği. Bu duruma karşı tarafın olmaması hasmın olmaması denir. Anayasa Yargısı Norm denetimindeki fonksiyonu artmıştır. Eskiden sadece kanunların ve içtüzüğün günümüzde CBK kararnamelerinin anayasaya uygunluk denetimi yapan ve yüce divan sıfatıyla görev yapan bir yargı organıyken AİHM başvuruları artınca AİHM yükten kurtulmak için bireysel şikayet müessesi Türk hukukuna taşınmıştır. Başlangıçta usülden redler fazlaydı. Anayasanın usulle ilişkisi bakımından “yargılama hukuku uygulamalı anayasa hukukudur” sözü giderek taraftar toplamaktadır zira anaysada gösterilen ilkeler yargılama hukukunda somutlaşmaktadır örneğin adil yargılama hukuku vs. Hoca da bu görüşe katılmaktadır. Karşıt görüşler de mevcuttur; yargılama hukukunda anayasaya uygunluk esastır ama usül hukuku da pozitivizmi içermektedir emredeci hükümlerdeki ilkeler korunmalıdır, yargılama çok soyut kavramlarla müdahale etmemek gerekir görüştüde savunulmaktadır. Dolayısıyla ölçülü olmak gerekir. İdari Yargı; İdarenin her türlü hukuka aykırı eylem ve işlemlerine karşı dava açmak mümkündür. İlk derece idare ve vergi mahkemeleri mevcut, ikinci derece olarak BİM, yüksek mahkeme olarak Danıştay vardır. BAM ve BİMlerin başta aynı işlevde olmadığı tartışmalı mevcut iken BİMin işlevi genişletilerek kontrol mahkemesi haline gelmiştir. Yargı yolu uyuşmazlıklarında ki ana sebeplerinden biri sebebi adli mi idari mi tartışmasıdır, burada hükümranlık ilişkisi önemlidir. İdari yargıda taraflar eşit değildir. Gerçek kişiye karşı idari yargıda dava açılmaz. İdare davalı kolunda olmalıdır. Şayet eşitlik varsa örneğin bir kamu hukuku tüzel kişisi kira sözleşmesi aksederse burada hükümranlık ilişkisi olmadığı için adli yargı kolunda görülecektir. Bu hiyerarşik ilişki yargı kolunu doğru belirlemek için çok önemlidir. Bazen de hükümranlık ilişkisi mevcut olur örneğin SGK’ya karşı emeklilik aylığının düşük hesaplandığına dair dava açılırsa uyuşmazlık iş mahkemesinde görülür zira SGK kanunu burayı görevli kılmıştır. Dolayısıyla bazen böyle istisnai düzenlemeler olabilmektedir. Kamulaştırma bedellerine itiraz davaları da kanunda istisna edilmiştir. Yani aksi olabiliyor. Vergi mahkemeleri de idari yargı kolunda Almanya’da ayrı bir yargı kolu mevcuttur(finans mahkemeleri). İdari-adli yargı meselesinde diğer bir sorun ise aralarındaki ilişkidir. İYUK boşluk ihtiva eden hallerde HMK’ya işaret eder ama idari yargının kendine has ilkeleri mevcuttur zira kamu otoritesi davalı konumundadır. Mesela araştırma ilkesi geçerlidir ve idari yargıda hakim daha aktif rol oynar. Adli Yargı; Ceza yargısı ve medeni yargı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu yüzden de ceza mahkemesi ile medeni yargının hukuk mahkemesi arasındaki ilişki bir görev ilişkisidir. Ceza mahkemesinde de özel ve genel mahkemeler mevcuttur. Medeni yargınında özel ve genel mahkemeleri vardır. Mesela çocuk mahkemeleri ceza yargısının özel bir mahkemesidir. Genel mahkeme olarak ağır ceza, asliye ceza ve sulh ceza mahkemesidir. Bizim konumuz olan HMK medeni yargı alanında uygulanır. Ceza yargısına ise CMK uygulanmaktadır. Ceza yargısı kanunların suç saydığı fillerin cezalandırılmasına ilişkindir ve kendine özgü bir alandır. Ceza yargısına maddi gerçeğe ulaşmak amaçtır yani hakim aktiftir ama özel hukukta hakimin o kadar aktif olması beklenmez. Hoca da özle hukukta şekli gerçekliğin amaç olması gerekir şeklinde düşünür. Özel hukukta yumuşatılmış araştırma ilkesi uygulanır. Amaç bakımından da farklılık vardır ceza ve özel yargı arasında. Bu farklılıklar sebebiyle hükümler birbirinde farklıdır yani kural olarak ceza mahkemesinin verdiği karar hukuk mahkemesi bağlamaz(aynı şekilde tam tersi de). Ama buna istisnalar getirilebilir, ceza yargısında şüpheden sanık yararlanır ilkesi hakimdir ama özel hukukta bu yoktur. Adli yargı teşkilatına genel mahkemeler asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemeleridir. Bunun yanında özel mahkemeler de mevcuttur. Medeni yargının alanına asıl olarak çekişmeli yargı girmektedir. Çekişmeli yargıda davadan söz edilir. Dava söz konusu olduğu için davacı ve davalı mevcuttur yani iki taraf sistemi mevcuttur. Bunun yanında çekişmesiz yargı da mevcuttur. Burada iki taraf yoktur ve ilgili mevcuttur. Sistem hep davaya göre kurgulandığı için uygulamada sanki hasım varmış gibi hareket edilir ve suni hasımlar yaratılmaktadır. Mesela konkordato mühleti istemek çekişmesiz yargının alanına girer ama hasım yaratılmaya çalışılıyor. Burada aslında tek taraf vardır. Çeşitli kriterler vardır. Sübjektif hak yokluğu kriteri; bazı çekişmesiz hak yokluğunda herhangi bir ilgilinin mahkemeye karşı dermeyan ettiği bir hak yoktur. Burada dava değil işten söz edilmektedir. Bazı çekişmesiz yargı işleri sübjektif hak yokluğu kriteri bazıları da resen harekete geçme kriteri ile açıklanabiliyor. Resen harekete geçme kriteri yargılama hukukunda pek rastlanmaz. Medeni yargıda davacı yoksa dava da yoktur ilkesi geçerlidir. Aslında çekişmesiz yargıda da ilgili talepte bulunduğu için iş mevcut olur ama bazı hallerde hakim kendiliğinde harekete geçebiliyor. Mesela boşanmadan sonra meydana gelen yeni durum nedeniyle çocuklar hakkında çeşitli tedbirler alınması, çocuklar hakkında TMK m.346 uyarınca çocuklar hakkında tedbir alınması durumu. Burada kamu yararı söz konusu olmaktadır. Kendiliğinden harekete geçmek tasarruf ilkesinin karşısındadır ve medeni yargıya yabancıdır. Kamu yararı söz konusu olduğu için kanun koyucu buna izin vermektedir. Hasım yokluğu kriteri de diğer bir kriterdir ama HMK sadece çekişmeli yargıyı değil çekişmesiz yargıyı da düzenlemektedir, HUMK’da bu yoktur. Ayırmak zor olduğu için HMK saymıştır ama bunlar tahdidi değildir. Bu durum diğer kanunlarda da belirtilir TTK ve TMK’da çekişmesiz yargı halleri belirtilmiştir. Yine İİK çekişmesiz yargı işleri mevcuttur. Çekişmesiz yargı ilerinde genel görevli mahkeme sulh hukuk mahkemelerindedir (Aksi düzenlenmedikçe). Mesela TTK’da düzenlenen çekişmesiz yargı işlerinde ilgili kanun uyarınca ATM görevlidir. Uyuşmazlık Yargısı; Uyuşmazlık mahkemesi söz konusudur. Bu mahkeme yüksek mahkeme olarak görev yapmaktadır. Her hukuk sistemide yok Almanya’da ilk başvurulan mahkemenin kararı esas alınır ve uyuşmazlık mahkemesine gerek duyulmaz. Bu mahkeme yargı yolu uyuşmazlıkları ve hüküm uyuşmazlıklarına bakar. Yargı yolu uyuşmazlıklarıda olumlu ve olumsuz olarak ayrılmaktadır. Anayasa bunu görev uyuşmazlığı olarak içerir ama yanlıştır buradaki ilişki bir yargı yolu ilişkisidir. İdare mahkemesi yargı yolunun kabule şayan olmadığı gerekçesiyle usülden red ederse yargı kolu değiştirilir ve adli yargı koluna gidilirse o da yargı yolunun kabule şayan olmadığı gerekçesiyle usülden red ederse bu durumda olumsuz bir yargı yolu uyuşmazlığı ortaya çıkar ve bu mesele uyuşmazlık mahkemesi tarafından çözülür. Yine iki yargı kolu da kendini yetkili addetse yine uyuşmazlık mahkemesi meseleyi ele alır bu da olumlu yargı yolu uyuşmazlığı söz konusu olur. Hüküm uyuşmazlığı da olabilir. İki farklı yargı kolu birbirine çelişen hükümler verdiyse bu çelişki de uyuşmazlık mahkemesinde giderilir. Hesap Yargısı; Sayıştay’dan AYM kararlarında yargı faaliyeti olarak bahsediyor ve yüksek bir mahkeme olarak kabul ediyor. 20 Temmuz 2016 tarihinde BAM’lar kurulmuştur. Bu tarihten önce ilk derece mahkemesi ve temyiz mahkemesi olarak Yargıtay mevcuttu. Bu tarihten sonra ise bunların yanına bir de istinaf olarak BAMlar kuruldu. Diğer bir mesele ise bu tarihte üç dereceli yargılama aslında geçilmemesidir. Üç dereceli yargılama olması için BAM’ın yaptığı aslında ikinci derece incelemesi değil yaptığı istinaf aşaması kontrolden ibarettir. İkinci derece olay mahkemesi ve kontrol mahkemesi ayrı şeylerdir. İlk derece mahkemeleri bakımından cumhuriyetin ilk yıllarında şeriye mahkemelerinin ilga edilmesi ve laik hukuk sistemine geçilmiştir. Bu ilgaya dair kanun ilk teşkilat kanunudur ve asliye hukuk mahkemelerini kurmuştur. 2005 yılında 5235 sayılı kanunla bu kanun ilga edilmiştir. Ayrıca Yargıtay kanunu da mevcuttur. BAM’ın görevleri ilk derece mahkemesinin verdiği karaların hukuki denetimini yapmaktır. İlk başta 7 bölgede kurulmuş sonra sayısı artmıştır. Yargıtay uzun yıllar tek hukuki kontrol mahkemesi olarak görev yaptı başta 23 ceza-23 hukuk daire varken bu sayı 12ye indirilmiştir. Bu sayının indirilmesi sebebi BAMların kurulmasıdır. Yargıtay adliye mahkemelerince verilen kararların inceleme merciidir. Temyiz mahkemesi de denir. Eskiden tek kontrol merciiyken artık iki kontrol mercii mevcut; Yargıtay ve BAM. Artık Yargıtay BAM kararlarının inceleme mercii konumundadır. Her istinaf edilebilen karar temyiz edilemiyebilir. Yargıtay temyiz mahkemesi bakımından Yargıtay kanunu ve yargıtay iç yönetmeliği önem taşımaktadır. Adli yargı hukuk ve ceza yargısını bünyesinde barındırdığı için Yargıtay hem ceza dairelerine hem de hukuk dairelerine sahiptir. Eskiden 23+23 iken artık 12+12’dir. Her bir dairenin görev alanı bu değişikliklerle değişmektedir. Ayrıca Hukuk ve Ceza Genel Kurulları da mevcuttur. Özellikle verilen direnme kararlarının incelendiği yer genel kurullardır. Bozma kararına karşı direnme, ilgili hukuk dairesinin kararı bozmasına Alman Hukukunun aksine bizde direnme kararı da verilebilir. Bu durumda bozmaya direnme kararı hukuk genel kurulunda incelenir. Bazı hallerde Yargıtay daireli arasında farklı kararlar verilmişse içtihadı birleştirme kararı verilir. Yargıtay büyük genel kurulu da hukuk genel kurulu veya ceza genel kurulu veya bizatihi hukuk genel kurulundaki veya cevap genel kurulundaki kararlar arasındaki uyuşmazlıkları birleştirme yeridir. İBK verildiğinde bu resmi gazetede yayınlanır ve bağlayıcıdır. Bu husus mahkemelere talimat verme yasağına aykırı değildir. Genel kurul ve Yargıtay Büyük genel kurulunun verdiği İBK kararları Yargıtay kurullarını da bağlar. İlk derece mahkemeleri kendi aralarına genel ve özel mahkemeler olarak ikiye ayrılmaktadır. Genel mahkeme ve özel mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisidir. Bir genel/özel mahkeme ile diğer genel/özel mahkeme arasında görev ilişkisidir. Aynı yerdeki mahkemeler arasında iş bölümü ilişkisi olduğuna dair İBK da mevcuttur. 5235 sayılı mahkeme teşkilat yasasının 4. Maddesinde hukuk mahkemeleri genel hukuk mahkemeleri AHM, SHM olarak sıralanmış ve özel mahkemeler olabileceği belirtilmiştir. Eskiden Asliye mahkemeleri ikiye ayrılmış AHM ve ATM olarak kabul edilmiş dolayısıyla ATM genel mahkeme olarak kabul edilmiştir. Yasayla beraber doktrinde yazarlar ATM ticaret kanunuyla kurulduğu için özel mahkemedir çıkarımında bulunmuştur. Hocaya göre ATM genel mahkemedir. Genel mahkeme bakımından; HMK m.2 uyarınca aksine hüküm bulunmadıkça dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlıksal talepler ve şahıs varlığı haklarına ilişkin talepler AHM mahkemesinde görülür demektedir. SHM’nin görev alanı ise HMK m.4’te belirlenir ki 5235’de düzenlemeler mevcuttur. HMK m.4’te pek çok hal sıralanmıştır. Asliye hukuk mahkemesi ilk bakışta pek az işe bakıyormuş gibi görülmektedir. HUMK’ta AHM ve SHM ayrımı bedel üzerinden yapılmaktaydı. Demek ki HUMK’a göre daha az görevi vardır. AHM hükmünde kanunkoyucu aksi düzenlenmedikçe demiştir demek ki aksini düzenleyebilir. Mesela çok uzun yıllar TC’de aile mahkemeleri ihdas edilmediği için asliye hukuk mahkemesi bunlara bakmaktaydı; FSHM’de aynı şekilde eskiden Asliye Ticaret Mahkemesi bunlara bakmaktıydı. Özel mahkemeler; icra, iş, kadastro, FSHHM, aile, tüketici mahkemelerinden müteşekkildir. İcra mahkemeleri bakımında tabi hakim ilkesi bakımında sorun yoktur zira İİK uyarınca kanunla kurulmuştur. Uzun yıllar ismi icra teknik merciiydi. İsviçreliler buna mercii demişlerdir. İş mahkemeleri kanunu bakımından ise mahkeme 70’lerde kurulmuştur. Başta hukukçu olmayanlarında olduğu atipik bir mahkemeydi (hakim+işçi+işverenden oluşan toplu mahkemeydi.). hem işçi hem işveren boyutundan da bakılsın diye bu kimseler de vardı ama bu cesur yaklaşım 1971 muhtırasıyla iş mahkemelerinin bu modern mahkeme tipi ortadan kalkmış ve tek hakimli mahkemeye dönüştürülmüştür. Aslında iş mahkemeleri idari yargının görevlerini yapar ve yine sendikalar kanundan gelen uyuşmazlıklar burada karar bağlanır. Kadastro mahkemeleri kadastro işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözüldüğü yerdir. Eski adı tapulama mahkemesidir. Mahkemede taraf egemenliği baskın değildir araştırma ilkesi geçerlidir. Kadastro mahkemelerinde yargılama çok uzun sürmektedir (ortalama 10 yıl) bu sebeple AİHM’de TC mahkum olmaktadır. Bazen kadastral işlemler ortadan kalkmışsa orada kadastro mahkemesi kapatılabiliyor veya ihtiyaç halinde HSK kararıyla açılabiliyor. Aile hukukuna ilişkin itilafların daha nitelikli şekilde görülmesi için kanunla aile mahkemesi kurulmuştur. Nerelerde kurulacağını adalet bakanlığının teklifiyle HSK karar verir. Aile mahkemesi kuruluşu kanunda hakim tiplemesi bakımından; aile hukuk alanında yüksek lisans yapmış(ki aile hukuku yüksek lisansı yoktur, özel hukuk olmalıydı) ve evli/çocuklu hakim aranmaktadır. Sonradan bu evli/çocuklu niteliği kaldırılmıştır ve tercihan haline gelmiştir. Ayrıca başka uzmanlardan da yararlanılmaktadır; pedagog, psikolog vb. Aile hukukunda tam anlamıyla taraf egemenliği yoktur, şüphesi kişi davayı açmada insiyatife sahiptir, savcının açtığı davalar çok sınırlıdır. Aile mahkemeleri ilk kurulduğunda hatalı olarak vesayet işleri de aile mahkemesinin görev alanına girmiştir ve sonra aile mahkemelerinin görev tanımı üçüncü kitabın vesayet işleri hariç hale gelmiştir. Kanunla kurulmuştur. Tabi hakimlik ilkesine aykırılık yoktur. FSHHM; ise tabi hakim ilkesi açısından en çok sorun yaratan özel mahkemedir zira KHK ile kurulmuştur. Sadece patent, marka vb. İşler değil fikri haklar da mahkemenin görev alanına girmektedir. Fikri haklar kanunu özel mahkeme öngörmekteydi dolayısıyla FSEK üzerinde tabi hakim ve anayasal uygunluk sağlanmıştır. FSEK ve Sınai mülkiyet kanunundan doğan uyuşmazlıklar bu mahkemede çözümlenmektedir. Şimdi KHK’nın yerini bu kanunlar almıştır. Bu uyuşmazlıkları ilgili FSHCM de mevcuttur. Toplu mahkeme olarak kurulmuştur. Tüketici mahkemeleri tüketicinin korunması hakkındaki kanun çerçevesinde kurulmuş bir mahkemedir. Kanuna göre tüketici ticari ya da mesleki olmayan amaçlarla hareket eden mesleki ya da tüzel kişidir. Özel mahkemeler için iş gerekmektedir. İş yoksa mahkeme olmuyor bu mahkemeler AHM derecesindedir dolayısıyla HSK o adliyede hangi AHM ne sıfatla iş yapacağını belirtiyor. O zaman mesela AHM aile hukuk mahkemesi sıfatıyla karar veriyor. Her şey tüketici mahkemesine gitmiyor belli değerin altındaki mal ve hizmetten zarar görülmüşse tüketici hakem heyetine gitmek gerekmektedir. Heyete itirazlar mahkemeye yapılıyor ama belli bir değerin üstündeyse o zaman doğrudan mahkemeye başvurulabiliyor. Bazı durumlarda arabulucu şartı da mevcuttur. Bir gayrimenkul satışı da tüketici mahkemesinde görülmektedir. Tüketici hakem heyetleri ilçe ve il bazında kurulmaktadır. MAHKEMELERİN GÖREV VE YETKİSİ Jurisdiction ingilizcesi bunun içine pek çok kavram girmektedir. Mahkemelerin görev ve yetkisi dendiğinde Türk hukuk terminolojisinde net bir ayrım mevcut. Görev denildiğinde bir yargı kolundaki hangi mahkemenin bu dava ya da işe bakacağı anlaşılmaktadır. Görevli mahkeme bir genel mahkeme olabileceği gibi bir özel mahkemede olabilir. Adli yargı kolunun özel mahkemelerinin ne olduğu teşkilat kısmında anlatılmıştır. Yetki ise hangi yer özel/genel mahkemesinin o davaya bakacağını ifade eder. Yetki coğrafi bir konudur. Hangi yerdeki görevli mahkemenin hüküm mahkemesi olarak görev yapacağını yetki kuralları göstermektedir. Yetki kuralları HMK’da yer alabileceği gibi başka bir kanunda da yer alabilmektedir. Görev kurallarını teşkilat kanunu, HMK veya başka bir kanunda yer alması mümkündür. Yetki kuralları da maddi hukuka ilişkin düzenlemelerde yer alabilmektedir. Bazen bu kurallar bakımından doğrudan HMK’ya bakıp oradaki hükme göre hareket etmek kural olarak doğrudur meğerki maddi hukuk özel bir düzenleme getirmemiş olsun. Şayet özel düzenleme maddi hukukta mevcut ise ama bu durum dikkate alınmadan HMK uyarınca hareket edildiyse(hatalı olarak) o zaman mahkeme davayı usulden red eder. Görev kuralları yargı yolu meselesiyle kolaylıkla karıştırılmaktadır hatta AY’de bunu karıştırmaktadır. Yargı uyuşmazlığı görevden farklıdır. GÖREV eşit değildir yargı yolu. HMK m.1 uyarınca mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir. Genel görevli mahkemeler bakımından AHM malvarlıksal talepler, şahıs varlığına ilişkin taleplere bakar. HUMK döneminde malvarlıksal talepler bakımından bir ayrım söz konusuydu ve dava konusu değer bakımından bir ayrım yapılıyordu artık sadece AHM’de görülür fakat aksine düzenlemeler olabilir. Aksi düzenleniyorsa malvarlığına ilişkin talepler başka mahkemede görülebilir. Şahıs varlığı haklarının çoğu örneğin babalık davaları vb. Bunların çoğu aile mahkemelerinin kurulmasıyla AHM’den çıkmıştır. Vesayet hariç MK’nun 2. Kitabında yer alan konular AHM’nin görev alanından çıkmıştır. Geriye kişi haklarına saldırıya ilişkin tazminat/tespit davası bakımından görevli mahkeme AHM’dir zira kişilik hakkına yönelik ve MK.2. kitapta değil yani Aile mahkemesinin görev alanında değildir. Buna karşılık genel mahkeme denildiğinde karşımıza ayrıca SHM çıkmaktadır. SHM’nin görev alanı HMK m.4’te sıralanmıştır. Malvarlıksal bazı taleplerde 4. Maddenin istisnanalarına girerse SHM’nin görev alanına girer zira AHM görev alanı tanımlanırken aksi belirtilmedikçe denmiştir. Kira sözleşmesinden doğan tüm uyuşmazlıklar SHM’nin görev alanına girer. Eskiden bazı kira sözleşmesine ilişkin davalar AHM’de görülüyordu artık her türlü dava SHM’de görülmektedir. Şimdi önemli olan davanın kira sözleşmesinden kaynaklanmasıdır şayet dava fuzuli işgalden kaynaklanıyorsa SHM’nin görev alanına girmez. Kira sözleşmesine karşı açılan davalarda SHM’nin görev alanına girer. Paylaştırma ve ortaklığın giderilmesi(izaley-i şuyu) davası da SHM’de görülür. Yalnız zilyetliğin korunmasına ilişkin davalar yani zilyetliğe haklılık davaları denilenin yani MK’nin eşya hukukuna ilişkin davalar AHM’de görülür. Burada akut bir tehdit varsa yani 3. Kişiler mala tasaddide/müdahalede bulunmuşsa sırf bu zilyetliğin korunması için dava açılırsa SHM’de görülür ama zilyetliğin haklılık davası bunlar AHM’de görülür. Bunun dışında çekişmesiz yargı işleri SHM’nin görev alanınanda görülür. Aksi kanunda düzenlenmedikçe SHM’de görülür. Konkordato mühleti çekişmesiz yargı işidir ama kanun koyucu buna görevli mahkemeyi ATM mahkemesi olarak tanımlamıştır(Eskiden İM vermekteydi). Bu sebeple talepte bulunurken çok dikkatli olunmalıdır. Bunun dışında diğer kanunlarda ve HMK’da SHM mahkemesinin görevlendirildiği işleri de yapar. Mesela KMK’dan doğan ihtilaflar SHM’de görülür. Şahıs varlığına ilişkin davaların çoğu aile mahkemesinde görülür demiştik ama nüfus kanunda açık hüküm mevcut olduğu için AHM’e görülür. ATM’nin görev alanına mutlak ticari davalarla nispi ticari davalar girmektedir. Mutlak ticari davalar TTK m.4’te gösterilmektedir. TTK’da düzenlenmiş konular mutlak ticari davadır. Mesela kambiyo senedi davası, haksız rekabet davaları TTK’da yer alır bu sebeple mutlak ticari davalardır. Bir dönem deniz ihtisas mahkemeleri adında özel mahkemeler mevcuttu ve deniz hukukuna, deniz ticaretine ilişkin davalar özel bir mahkemede görülmekteydi ama daha sonra bu davalar derdestse ATM’ye nakledildi. Onun dışında mutlak ticari dava denildiğinde tarafların tacir olup olmadığına veya ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmıyor. Tacir olmayan kişiler arasında bonoya ilişkin davalarda ATM’de görülür. Önemli olan TTK’da düzenlenmiş olmadır. Ayrıca TTK m.4 hükmü uyarınca rehin karşılığında ödünç verme işleminden doğan davalarda mutlak ticari davadır ve buna benzer haller TTK m.4’te sıralanmıştır. Bunların hepsi mutlak ticari davadır ve ATM’de görülür. Tarafların tacir olmasına ya da ticari işletmeyle konu olması mutlak ticari davada önem arz etmez ama nispi ticari davalarda bir davanın ticari olabilmesi için bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi ya da iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğması aranmaktadır. Bu kriteri uygulayan aslında AHM’nin görev alanına giren bir davanın nispi ticari dava sayılması ve ATM’nin görev alanına girmesi söz konusu olacaktır. Dolayısıyla nispi ticari davadada tarafların tacir olması veya ticari işletmeyi ilgilendiren bir hususun bulunması şartıyla ticari dava yani nispilik söz konusudur. ATM; HUMK’da toplu mahkeme olarak düzenlenmiştir, başlangıçta HMK’da da böyleydi ama artık her mahkemeye toplu mahkeme olarak bakmıyor mesela dava konusu 500 bin TL’nin altındaysa üyelerden bir hakim bakıyor (toplu mahkeme 2 üye ve bir başkandan mürekkeptir). Bazı dava veya işler ise bu parasal sınıra bakılmakasızın toplu mahkeme tarafından görülmektedir; örneğin iflas, konkordato ve yeniden yapılandırma. Bu davalarda 500 binlik sınır dikkate alınmaksızın toplu mahkeme tarafından görülür. Eskiden bu sınır 300 bindi. Şirketlerde genel kurul karalarının iptali, YK üyelerine karşın açılacak sorumluluk davaları, organların azline ilişkin davalar toplu mahkemece görülür. Tahkimde yardımcı mahkeme olarak ATM görev alır orada da toplu mahkeme olarak görev yapar. HMK’nin ilk halinde ATM ile AHM arasındaki ilişki kural olarak iş bölümü ilişkisi olarak tanımlanmıştı. Dolayısıyla bu bir itiraz sebebiydi; ATM’de açılmış AHM’nin iş bölümünde olan davada iş bölümü itirazı ilk itiraz olarak taraf tartından öne sürülmeliydi meğerki kamu düzenine ilişkin bir mesele olamsın. HMK yürürlüğe girdikten sonra TTK m.5 değişikliğe gidildi ve bu ilişkinin bir görev ilişkisi olduğu şeklinde düzenleme yapıldır. Görev bir dava şartıdır ve bunu hakim veya taraflar her zaman yargılamanın her safhasında dile getirebilmektedir. Her yerde ATM kurulamıyor ayrı bir ATM kurulamaya yerlerde HSK bir AHM’ye ATM sıfatıyla yargılamayla görevlendiriyor ve o da ATM sıfatıyla yargılama yapıyor. İstanbul Adliyesi’de bir ara 50’den fazla ATM vardı şimdi sayısı azaltılmıştır. Not: Yargıtay içtihadına göre bir yerde birden fazla ticaret mahkemesi var ise ve bunlar bir alanda görevlendirilerek ihtisaslaşmışsa o zaman bunlar arasındaki ilişkininde görev ilişkisi olduğunu içtihat etmiştir. GÖREV KURALLARININ NİTELİĞİ Bir ilçede hem ATM hem AHM mahkemesi mevcut ise taraflar anlaşarak görevli mahkemeyi değiştirebilir mi? Yani AHM görevli iken ATM’yi anlaşmayla yetkili kılabilir mi? Usul sözleşmelerinin alanı çok dardır zira HMK emredici hükümler ihtiva eden bir kanundur. Dolayısıyla emredici hükümlerin aksine anlaşma yapılamaktadır. Görev kuralları kamu düzenindendir. Bu husus yani kamu düzeninden ve görev kurlaları kanundan düzenlediği, mahkemeye ilişkin dava şartı olduğundan ve kendiliğinden göz önünde tutma esasına tabidir. Hakim de taraflar da yargılamanın her safhasında her zaman bu durumu öne sürebilir. Mahkemenin görev itirazını inceleme yümlülüğü mevcuttur bunu başta söylecektiniz diyemez. İlk itiraz eşit değildir itiraz. Mahkeme de her aşamada kendiliğinden görevsizlik kararı verebilir mesela Yargıtay. Bazen görevsiz olduğunu dosya üzerinden de anlayabilir henüz ön inceleme duruşması için tarih vermeden görevsizim diyebilir. Görevsizlik kararında gönderme kararı ibaresi de yer alır. Görevli mahkeme bildirilir ve gönderme kararı verilir. Görevsizlik kararıyla mahkeme davadan el çekmiş olur. Davadan el çekmekle ortaya nihai bir karar çıkar. Görevsizlik kararı usule ilişkin nihai bir karardır. Görevli mahkeme gönderme kararıyla belirtilir ama bu karar üzerine yapılacak işlemler çok önemlidir. Görevsizlik kararı üzerine yapılacak işlemleri taraflar yapmazsa( her iki tarafında yapma imkanı mevcuttur) görevsizlik kararı kesinleşir. Görevsizlik kararları ikiye ayrılır: aleyhinde istinaf başvurusunun açık olduğu kararlar ya da olmadığı kararlar. İstinaf sınırının altında kalırsa karar verildiği anda kesin olan bir karar olmaktadır. Örneğin 10.000TL’lik bir dava bakımından kesin karar söz konusudur. Bunun önemi 20.maddedeki süre düzenlemesinin üçlü ayrımı bakımından önem arz etmesidir. Dolayısıyla mahkeme görevsizlik kararıyla davadan el çeker hangi mahkemenin görevli olduğunu belirtir ve gönderme kararı da verir ancak HMK m.20’deki koşullar taraflar tarafından sağlanırsa görevli mahkemede aynı koşullarla dava görülmeye devam eder. Dolayısıyla m.20’nin gerekleri yerine getirilmelidir. Yani taraf(davalı veya davacı) görevsiz mahkemeye gidip dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini istemeli/talep etmelidir. Görevsizilik karar verildikten sonra karar kesin ise tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık hak düşürücü süre başlamaktadır. Karar kesin ise bu söz konusudur kesin değilse yani kanun yoluna başvurmak mümkün ise görevsizlik kararı bakımından da kanun yolu açık olacaktır. O zaman bu başvurunun reddi kararının tebliği itibariyle 2 haftalık süre başlamaktadır. Dolayısıyla HMK m.20 uyarınca 2 haftalık hak düşürücü sürenin başlaması için üç olasılık mevcuttur: 1. 1.Olasılık: Karar kesin, süre tebliğ tarihinden başlar. 2. 2.Olasılık: Karar kesin değilse ve istinafa başvurmuşsa; başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden süre başlar. 3. 3.Olasılık: Karar kesin değilse fakat istinafa başvurulmamışsa ; kararın kesinleştiği tarihinden süre başlar( 2 haftalık istinaf başvuru süresinin dolmasıyla). Dolayısıyla iki haftalık görevli mahkemeye gönderilmesini isteme kararı süresinin başlaması bakımından üç olasılık mevcuttur. Şayet taraflardan biri istemez ise ki doğal olarak genellikle davacı bu talepte bulunmalıdır bulunmazsa yani istemezse dava açılmamış sayılır. Yani iki haftalık süreç içinde görevsiz mahkemeye başvurulmazsa dava açılmamış sayılır. Görevsiz mahkemede resen yargılama giderlerine hükmeder. Dolayısıyla süresi içinde istenmezse dava açılmamış sayılır ve davdaki taleplerde hiç yapılmamış sayılır. Buna karşılık davacı davasından feragat etmiş sayılmaz yeniden harç yatırarak dava açabilir. Özetle görev kamu düzenindendir görev sözleşmesi yapılamaz ve görev dava şartıdır dolayısıyla irade serbesti söz konusu olamaz. Doğru yargı kolunda dava açılmazsa görevsizlik söz konusu olmaz yargı kolunun kabule şayan olmadığı kararı verilir fakat anayasada hatalı olarak bu durumuda görevsizlik demektedir. Dolayısıyla özel-genel mahkeme arasındaki ilişki görev tanımına girer ve görevsizlik kararı verilir. İstemenin önemimi davanın açılmamış sayılmasını engellemektedir. Aksi takdirde; o zaman aynı davaya devam edilmiyor ve dava açılmamış sayılmaktadır. Açılan dava hak düşürcü süreye tabi ise ve o arada hak düşücü süre geçmişse sıkıntı vardır. Yeni dava için tekrar harçlar yatırılmalıdır. Bu suretle eski davanın açılmasının sonuçları ortadan kalkar. Zamanaşımı bakımından 60 günlük munzam süre verilebilir. YETKİ Yetkiye territorial jurisdiction denir. Önce yargı kolu sonra görevli mahkeme sonra hangi yerdeki görevli mahkemeye başvurulacağı yetki meselesi. Her davada Türk Mahkemesinin uluslarası yetkisi doğmaz bunu MÖHUK belirler. Her mahkemenin yetkisi coğrafi alanla sınırlıdır. Genellikle ilçe bazında AHM kurulur ama HSK’nın karaları yetki bakımından önem arz eder il ve ilçe sınırlarına bakmaksızın coğrafi alan belirleyebiliyor. Mahkemenin yetkisi kanunla düzenlenir. Üç tür yetki vardır: genel, özel ve kesin yetki. Genel yetki bakımından kanunda genel bir yetki vardır m.6’da kanunda aksi düzenlenmedikçe bu genel yetkili mahkemede dava açılabilmektedir. Yani her anlamda yetkili bir mahkeme meğer ki aksi düzenlensin. Örneğin kesin yetki kuralı getirilmişse artık genel yetkili mahkemenin yetkisi bertaraf edilmiş oluyor. Eğer bir özel yetki kuralı öngörülmüşse HMK veya diğer bir kanunda bazen TMK bile yetki kuralı ihdas etmiş olabiliyor. Kesin yetki, genel yetki eşdeğer değildir. Genel ve kesin yetki arasında bir etkileşim mevcuttur. Genel yetki m.6’da düzenlenmiştir. Özel yetki kuralları getirilebilir ama bunlar tali/ikincil yetki kurallarıdır. Genel yetki ve özel yetki arasında da bir etkileşim vardır ama bu kesin yetkinin genel yetkiye yaptığı etkiyi yapmıyor. Özel yetki orada da dava açılabilir demektedir yani alternatifler sunmaktadır örneğin yerleşim yerinde açılabileceği gibi ifa yeri mahkemesinde de açılabilir demektedir. Kesin yetki daha başkadır, burada “şundan kaynaklanan davalar burada açılır” demektedir yani burada açılmazsa dava yetkisizlikten hatta dava şartı noksanlığından reddedilecektir aynen görevsizlik gibi. Bu sebeple kesin yetkinin sonuçları ve görevsizlik kurallarının sonuçları benzer(kesin yetkinin de dava şartı olması nedeniyle). Tüm mahkemeler bu durumu re’sen dikkate alabilir ve her aşamada söz konusu olabilir. Kesin yetki azınlıktadır. Dolayısıyla kesin yetki yoksa HMK m.6 uyarınca davalının yerleşim yerinde açılacaktır. ADKS Mernisteki adres yerleşim yeridir aksi kanıtlabilir. Burada ilginç olan kural perpetu actio fori kuralı dava şartlarının yani görevli ve yetkili mahkemenin davanın açıldığı andakiler esas alınmıştır bu durum zaten m.6’da mevcuttur. Yerleşim yeri TMK’ya göre belirlenir. TC’de bir insanın yerleşim yeri, varsa onun yerleşim yerinde açılır yerleşim yeri TMK uyarınca sürekli kalmak kaydıyla oturulan yerdir ama TC’de yerleşim yeri olmayan davalılar da olabilir bunlar Türk vatandaşları olabileceği gibi yabancılar veya vatansızlar da olabilir. O zaman mutat mesken veya oturduğu yer olup olmadığına bakılır. Şahıs varlığı haklarına ilişkin davlarda TC vatandaşı ise ve mutat yerleşimi veya meskeni yoksa İstanbul/Ankara/İzmir mahkemeleri yetkilidir. Malvarlığı haklarında mutat yerleşimi veya meskeni yoksa m.9 gündeme gelmektedir: TC’de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında HMK m.9 mutat mesken yoksa malvarlığına ilişkin bir dava ise uyuşmazlık konusu malın unsurunun bulunduğu mahkeme yetkili olmaktadır. Dolayısıyla HMK m.9 uyarınca yerleşim yeri yoksa mutad mesken o da yoksa malvarlıksal unsurun bulunduğu yer mahkemesinde dava görülebilir. Yoksa dava açılamaz. Şahıs varlığına ilişkin haklarda İstanbul söz konusudur Anadolu adliyesi söz konusu olmaz sadece İstanbul Adliyesi yetkilidir. Tüzel kişilerin yerleşim yeri ana sözleşmede belirtilen yerdir. Vakıf, dernek, özel hukuk tüzel kişilerinin kuruluş ana sözleşmelerinde işlerin idare edildiği yer yazılır. O yer muamele merkezi olarak kabul edilir ve o yerde dava açılır. Davalılar birden fazla ise bu durumda davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde dava açılabilir. Bu durum HMK m.7 hükmünde düzenlenmiştir. Bir borçtan birden fazla kişi sorumluysa davalılardan birden fazla kişidir. HMK m.7’de kanun koyucu bir çekince koymuştur meğer ki ortak yetkili mahkeme ihdas edilmemiş olsun. Eğer ortak yetkili mahkeme varsa davalılardan birini olduğu mahkeme dava açma olanağı ortadan kalkar. Haksız fiillerde ortak yetkili mahkeme söz konusudur(Doktirinde bu hal savunulmaktadır hoca aksi kanaatte). Bu halde Sarıyer’de bir trafik kazası halinde İstanbul Adliyesi mahkemeleri yetkili olur davalıların yerleşim yeri mahkemesi yetkili olmaz. Ayrıca m.7/2 hükmü kötüniyetli dava açma meselesini düzenlemekte davalılar birden fazla ise sırf bir kimsenin savunma haklarını kullanmaması için başka yerleşim yerinde açılırsa ve bu ispatlanırsa ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir. Bu durum ihtiyari dava arkadaşlığı bakımından geçerli olup zorunlu dava arkadaşlığında başka kurallar mevcut. Genel yetki usul sözleşmesi ile bertaraf edilebilir zira kesin yetki kuralı değildir. Yetki sözleşmesinin şartları mevcut olmalıdır. Özel yetki kuralları yedek hukuk kuralıdır. HMK’da ya da başka kanunda düzenlenmişse dava genel yetkili mahkemede açılabileceği gibi özel yetkili mahkemede de açılabilir. HMK m.10’da düzenlenmiştir. Hüküm sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. Özel yetki bakımından en bariz örnek sözleşmelerden doğan yetkidir şeklindedir. Her tür sözleşmeye m.10 kuralı uygulanamaz örneğin miras hukuku sözleşmesi. Burada sözleşmeden kasıt borçlar hukuku sözleşmeleridir. Eskiden burada özel yetki kuralı birden fazlaydı HUMK m.10’da. Şu anda sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de dava açılabilmektedir. İİK’na ilişkin takiplerde eski HUMK’a gönderme mevcut aktin kurulma yeri de yetkili olabilir. İfa yeri her zaman belli olmadığı için TBK m.89 çerçevesinde görülecek borç ve aranılacak borç ayrımı yapılmalıdır. Buna göre tespit edilmelidir. İfa yeri borcun niteliğine göre belirlenmektedir. Aranacak borç= borçlunun yerleşim yeri mahkemesi, götürülecek borçta =alacaklının yerleşim yeri esas alınır. Sözleşmelere yetki clause’u getirilebilir. Haksız fiillerden doğan davalarda yetki kuralı; HMK m.16’da düzenlenmiştir. Burada pek çok alternatif olamaktadır. Burada mağdur olduğu için mağduru korumak için birden fazla özel yetki kuralı mevcuttur. Hüküm uyarınca haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer(bu halin sebebi ilaç endüstrisinden kaynaklanan olası zararlar vb.dir) ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. Dolayısıyla: -haksız fiilin işlendiği -zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer -zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. Davalılar birden fazla ise buradaki yetki kuralları uygulanacaktır. Bir yerde geçici olarak oturanlara karşı açılacak davalarda yetki meselesi HMK m.8 hükmünde düzenlenmiştir. Hüküm memur, işçi, öğrenci, asker gibi, bir yerde geçici olarak oturanlara karşı açılacak alacak veya taşınır mal davaları için, orada bulunmaları uzunca bir süre devam edebilecekse, bulundukları yer mahkemesi de yetkilidir şeklindedir. M.8’in uygulanabilmesi için mal veya alacak davası söz konusu olmalıdır aksi takdirde genel yetki uygulanır. Alacak davası söz konusu ise örneğin memleket olan Sakarkaya’da açılabileceği gibi yurtta kaldığı için İstanbul Adliyesi’nde de açılabilir aynı durum malvarlığı davalarında da söz konusudur. Hüküm bir sayım yapmıştır ve memur, işçi, öğrenci, asker gibi, bir yerde geçici olarak oturanlara karşı denilmiştir. Bu durumda yerleşim yeri mahkemesi elimine edilmemiştir. Karşı davada yetki meselesi bakımından ise yine yedek hukuk kuralı mevcuttur. Bu durum HMK m.13’te düzenlenmiştir. Hüküm asıl davayı gören mahkemenin karşı davaya bakmaya da yetkilidir. Burada ayrıca yetkilidir demektedir. Taşınmazın aynından doğan davalar, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir. Maddi hukukta ayni hukuk kavramına ne giriyorsa bu çerçevede alınır(ipotek, irtifak, mülkiyet vb.) aksi takdirde yetkisizlikten ret söz konusu olur. İrtifak hakları iki taşınmaz arasında bağlantı kurularak tesis edilir o zaman HMKM m.12/2 uyarınca üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde kurulur. Hatta buna taşınmazın zilyetliğine dair davalar da girmektedir. Hapis hakkında bir rehin hakkıdır ama kanun koyucu bundan da bahsetmektedir. Taşınmaza ilişkin dahi olsa sırf şahsi bir hakka ilişkin davalar m.12’nin kapsamına girmemektedir. Örneğin kira bedeli ödenmemişse bu m.12’ye girmez bu bir kişisel haktır. Diğer önemli bir kesin yetki kuralı HMK m.11’de düzenlenmiştir. Mirasla ilgili davalarda yetki bu hükümde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada birçok dava bakımından ölenin son yerleşim yeri mahkemesini yetkili kabul etmiştir. Terekeye ilişkin taşınmaza ilişkin bir davada m.11 mi m.12’deki kesin yetki kuralı mı uygulancaktır? Burada m.11/1 hükmü geçerli olup taşınmaza ilişkin davanın ölenin son yerleşim yeri mahkemesinde açılması gerekir. Öyle davalar vardır ki tereke taksim edilmiş olsa dahi o andan sonra açılan davalar bile murisin son yerleşim yeri mahkemesinde açılır: örneğin tekerinin taksimi davası, terekenin butlanı ve feshi vb… Buna karşılık bazı davalarda kesin yetki kuralı taksime kadar geçerli olup ondan sonrasında genel yetki kuralları geçerli olmaktadır. Genel olarak terekeye karşı açılacak davalarda kesin yetki kuralı terekenin taksimiyle ortadan kalkar meğerki demin zikredilenlerden biri olmasın. Örneğin terekenin tenfizi vb. Yine çekişmeli yargı işlerinde genel yetki söz konusudur. HMK m.11/1’deki kesin yetki ölenin son yerleşim yeri iken /2 kesin yetki kuralı içermez. Dolayısıyla tekerede bulunan mal üzerinde istihkaka davası bakımından kesin yetki söz konusu değildir malın bulunduğu yer mahkemesinde de açılabilir. /3’de de kesin yetki kuralı yoktur. /3 mirasçılık belgesi verilmesi/iptali yani veraset ilamı(kanuni mirasçılar bu ilam ile kanuni miraçılılıklarını belgelerler) her yer mahkemesinden alınabiliyor. Dolayısıyla, bu madde melez bir yetki kuralıdır(Sigorta sözleşmesi de melezdir), yani birinci fıkra kesin yetki-ikinci fıkradaki istihkak davası kesin yetki kuralı değildir-üçüncü fıkra ise her yer mahkemesini yetkilendirmiştir. Sigorta sözleşmelerine ilişkin kesin yetki kuralı da mevcuttur. HMK m.15 hükmü bu durumu düzenlemektedir. /2 uyarınca can sigortalarında, sigorta ettirenin, sigortalının veya lehtarın leh veya aleyhine açılacak davalarda onların yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir. Burada bir kesin yetki kuralı mevcuttur. Zarar sigortalarında özel yetki kuralları HMK m.15/1’de mevcuttur. Malın bulunduğu yerde ya da rizokunun gerçekleştiği yerde de yazılmıştır. De ayrı yazılmıştır dolayısıyla alternatif yetki söz konusu olduğundan özel yetki söz konusudur. Can sigortalarında lehtarı korumak için böyle bir düzenleme yapılmıştır. Deniz sigortaları bakımından ayrı bir düzenleme mevcuttur. Yetki sözleşmesi: Örneğin franchise sözleşmesi yapan taraflar kayıt koyup yetkili mahkemeyi belirleyebilir. Bu durumda henüz hukuki anlaşmazlık ortaya çıkmadan yetki şartı koymuş olmaktadır. Buna yetki şartı denmektedir. Maddi hukuk sözleşmeleri böyle şartlar ihtiva edebilir. Yetki sözleşmesi ve yetki şartı birbirinden ayrılmaktadır. En önemli fark hukuki uyuşmazlık ortaya çıkmadan maddi hukuk sözleşmesine konulan clausea yetki şartı denir. Taraflar isterlerse kendi aralarında anlaşarak m.17’deki şartlar çerçevesinde yetki sözleşmesi yapabilir. Yetki sözleşmesi Tüketici hakları bakımından önem taşımaktadır. Bu alanda GİŞ önem taşımaktadır. Tüketici haklarını korumak için HMK’da düzenleme yapılmış HMK m.17’de kimler arasında yetki sözleşmesi yapılabileceğini düzenlemiş ve yapabilecek kişileri sınırlandırmıştı. Tacirler ve KTK yetki sözleşmesi yapabilmektedir. Dolayısıyla tüketici ve tacir arasında yapılacak yetki sözleşmesi geçersizdir. Diğer bir şart ise bunların yazılı olması gerekliliğidir. Onun dışında kesin yetkili mahkemenin bulunmaması gerekmektedir. Genel yetki ve özel yetki usul sözleşmesi arasında bertaraf edilebilir. HUMK döneminde bir tartışmada genel yetkinin bertaraf edilip edilemeyeceği tartışılmaktaydı tahkim yolu açıksa yani devlet mahkemesine giden yol kapatılabiliyorsa evleviyetle yetki sözleşmesi de mümkün olabilir demektedir. Artık yapılan yetki sözleşmesinde hangi mahkeme görevlendirilmişse orada görülmelidir ayrıca genel yetki kuralı da uygulanabilir seçeceği söz konusu değildir genel yetki kuralı da bertaraf edilebilir. Şekil şartı mevcut geçerlilik şartıdır, kişi bakımından sınırlama söz konusu onun dışında uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Örneğin aramızda doğacak tüm uyuşmazlıklarda Bakırköy Mahkemeleri yetkilidir denirse; bu durum yetki sözleşmesinde daha akuttur zira yetki şartında zaten sözleşmede yazdığı için sadece o maddi hukuk sözleşmesinden kaynaklananlar için denilerek dar şekilde yorumlanabilir. Onun dışında mahkemenin veya mahkemelerin belirli olması da aranan şartlardan biridir. Kanun koyucu bir veya birden fazla mahkeme dediği için bunların belirli olması aramaktadır ama dilediğimiz yerde veya herhangi bir mahkemede açılabilir şeklinde açılabilir şeklinde bir ifade belirlilik şartını karşılamaz. Yetki sözleşmesinde yabancı bir mahkeme yetkilendirilebilir. Sözleşmelerde yabancı bir mahkeme diğer şartları yerine getirdiği takdirde yetkili kılınabilmektedir. Yetki sözleşmeleri tarafları ve cüzi/külli halefleri bağlar hatta yetki sözleşmesi yetkili kılınan mahkemeyi dahi bağlamaktadır. Yetki sözleşmesi resen dikkate alınabilir mi? Bu noktada hakimin resen dikkate alabileceği konu olmadığı bir yetki itirazı olarak ileri sürülmesi gereği ortaya çıkmaktadır. 2 haftalık süre içerisinde cevap süresinde itiraz edilmelidir. Kesin yetki dava şartı olduğu için her aşamada öne sürülebilir ve resen dikkate de alınabilir ama yoksa bu durum ilk itiraz sebebi teşkil ettiği için kanunun öngördüğü sürede ve şekilde öne sürülmelidir. Bu durum bir ilk itirazdır: yetkisizlik ilk itirazıdır. Yetki itirazı kesin yetkide söz konusu olur ve mahkeme kesin yetkiyi kendiliğinden göz önünde tutma esasına tabidir. Zaten kesin yetki söz konusu ise yetki sözleşmesi veya şartı söz konusu olmaz. Buna karşın yetki sözleşmesine uyulmaması haklinde esasa cevap dilekçesinde iki haftalık sürede ilk itiraz öne sürülür; sürülmezse mahkeme zimmi bir yetki sözleşmesi olmuş gibi yetkili hale gelmektedir. Dolayısıyla ne genel ne özel yetkili mahkeme olmayan ve itiraz edilmeyen mahkeme örtülü yetki sözleşmesi denen halle daya bakar. İlk itiraza bu sebeple dava engelleri de denir. Yetkisizlik ilk itirazı veya yekisizlik itirazı mahkeme tarafından inccelenir ya yetkisizlik kararı verilir ya da itiraz reddelir. Mahkeme bunu değerlendirir ve kendini yetkili veya yetkisiz kabul edecek. Yetkisizlik kararı çıkabilir dava usulden reddilmiş olacak ve el çekecektir. El çekme nihai karardır. Burada m.20’devreye girecektir. Yetkisizlik itirazı reddilirse o zaman davanın esasına girecektir. Burada iki karar söz konusudur: 1-Yetki itirazının reddi; esasa girildiğine göre bir ara karar söz konusudur. 2-Yetkisizlik kararı; nihai bir karardır. Burada karar istinafa tabi olması ya da verildiği anda kesin bir kara olması söz konusudur. Bu durum 20. Maddedeki süreler bakımından anlam ifade eder. Dolayısıyla iki seçenecek mevcuttur. USUL İŞLEMLERİ Davada gerek taraflar gerek de mahkeme usul işlemleri yapmaktadır. Usul işlemlerinin nasıl yapılacağı ve hangi sonuçları doğuracağı emredici hükümlerle HMK düzenlemektedir. Usul işlemlerinin sonucu bakımından HUMK’da bir hüküm varken yeni kanun koyucu usul işlemlerinin sonuçlarını düzenleyen hükmü unutmuştur. Dava dilekçesinin verilmesi ile tevzi sırasında hangi mahkemeye gideceği yani 3. Mü 4. Ortaya çıkar. Dava açıldığı zaman davacı, davalı ve mahkeme arasında bir ilişki doğmuş olur. Onlar karşılıklı usul işlemleri yaparlar. İnteraktif bir ilişki kurulmuş olur bu üçlü ilişki konsepti belli bir süre sonra doktrinde kabul edilmiştir. Dava dilekçesinin verilmesiyle davanın açıldığı anda bu üçlü ilişki kurulmuş olur(mahkeme ile davalı arası, davalı ile davacı arasında vb.). Eskiden de usul işleminden ne anlaşılmak gerektiğini tanımını HUMK ihtiva etmekteyken sonucunu ihtiva etmektediyi artık bu da yok. Taraf usul işlemleri mahkemenin usul işlemlerinden ayrılmaktadır. Taraf usul işlemlerde çeşitli ayrımlara tabi tutulur; tek taraflı ve çift taraflı taraf usul işlemleri. Tek taraflı usul işlemleri mesela dava dilekçesinin verilmesi, ihtiyad-i tedbir talebinin verilmesi, cevap dilekçesi ve davayı kuran bütün dilekçeler, onun dışında mahkemeden istenen hukuki koruma sadece dava yoluyla değildir delil tespit, ihtiyad-i haciz talebi gibi çeşitli talepler söz konusu olabilmektedir. Alman doktrininde tek taraflı usul işlemlerinde bir ayrım daha yapılmakta olup yapıldığı anda sonuç doğuran tek taraflı usul işlemleri ve sonuç doğurmayan mahkemenin kabülüne bağlı tek taraflı usul işlemleri. Örneğin dava dilekçesi mahkemenin kabülüne bağlı değildir. Her önerilen talep yöneltildiği anda istenen sonucu doğurmayabilir örneğin hakimin reddi talebininde hakim bana yan bakıyor, tarafsız değil denirse bunlar muhtac-ı muhakemedir yani yargılamaya muhtaçtır. Bu sebeple mahkemenin kabulu ile sonuç doğuran tek taraflı usul işlemleri ve diğeri farkı mevcuttur. Çift taraflı usul işlemlerine bakıldığında örneğin yetki sözleşemeleri, ispat(ispat yükü, ikrar, delil sözleşmeleri) sözleşmeleri, tahkim sözleşmeleri. Usul sözleşmelerinin kanunda öngörülen şartları taşıması gerekir aksi takdirde hüküm doğurmaz. Mahkemenin usul işlemleri bakımından ise burada yargılamaya yönelik işlemler mevcut olup ayrıca disiplin sağlama yargılamayı yönetmeye ilişkin işlemler mevcuttur. Burada mahkemenin yargılamanın nasıl yönetileceğine ilişkin şekli kuralları belirlediği görülmektedir. Mesela duruşmanın hangi güne erteleneceği, disiplinsiz davranan tarafın mahkemeden çıkarılıp çıkarılmayacağı, kurallara uymayan tanığa hangi yaptırımın uygulancağı mahkemenin şeklen hakim tarafından yürütülmesi ilkesi uyarınca yapıldığı görülmelidir. Yargılamaya yönelik bakımından nihai karar ve arar kara mevcuttur. Nihai karar ise ikiye ayrılır. El çekme sonucu yoksa ara karardır. Nihai karar usule ilişkin ve esasa ilişkin olarak ikiye ayrılır. Esasa ilişkin olanlara da hüküm denir. Mahkeme dava şartlarını inceler, ilk itirazları inceler ve koşullar sağlandıysa esas girer ve esasa yönelik karar verir ve hüküm ortaya çıkar. Bu durumda esastan ret kısmen kabul veya red veya red kararları ortaya çıkar. Taleplerde bulunulduktan sonra mahkeme bu görüşleri kabul etmezse bazen mercii bazen mahkemenin bizzat kendisi hakim taraflı davranmamıştır diyip talebi reddedilir bu durumda kararlar ara karardır ve mahkeme davadan el çekmez yani yargılama devam eder. Görevsizlik itirazının reddi, bilirkişiye tevdi, keşif kararı veya keşif mahalinde bilirkişinin dinlenmesi bunlar hep ara karardır. Ara kararda davadan el çekilmez nihaide çekilir. Usulden red ile esastan red arasındaki fark ise çok değildir ama yerine getirebilir bir dava şartı varsa olabilir. Örneğin hakkında iflas kararı verilmiş ama kaldırılmış ise bu halde müflise tekrar dava takip yetkisi geri denemektedir ama gayrimümeyyiz kişinin temyiz kudretini kazanması pek mümkün değildir. Kanunda öngörülen şekli uygunluk çok önemlidir. İrade bozukluğu sebebine dayanarak iptal burada mümkün değildir ama hatalı usul işlemi bazı durumlarda ıslah yoluyla düzeltilebilir. SÜRELER; Süre öngörülmüş ve hak düşürücü süre ise (ki çoğunluk böyle) ve süre geçmişse artık o işlemi yapma imkanı ortadan kalkmaktadır. İki süre mevcut: kanuni süreler ve hakimin verdiği süreler. Bazen kanun koyucu açıkça bir süre öngörür hakimin orada hiçbir insiyatifi yoktur. Örneğin iki haftalık temyiz, istinaf süresi. Süresinde yapılmadığı zaman bu kanuni süreye tabi ise ve kesin süreyse o işlemi yapma imkanı ortadan kalkar. Hak düşürücü süredir bazen de hakime takdir hakkı tanınmış olur. Hakim iki şekilde hareket edebilir ilk verdiği süre kesin de olabilir örneğin tanık listesini şu kadar süre içinde ver şeklinde kesin bir ifade ile verilen bir kararda aksi takdirde hak düşecektir anlamı mevcutsa, kesin sürede yapılamayan işlemde de hak düşmesi söz konusu olabilir ama hakimin verdiği süre kararında ilk verdiği sürenin kesin olduğu anlaşılamıyorsa ikinci bir süre verilebilir ama artık bunu belirtmese de kesin süredir. Dolayısıyla süre talep edildiğinde( usul işlemi yapılmış oluyor) kararın ne şekilde bir ifade taşıdığına dikkat etmek gerekmektedir. İlk verilen süre kesin ise hakimin bunun sonuçlarını net bir şekilde belirtmesi gerekir. Bunlar tarafa yönelik sürelerdir: kesin ve kesin olmayan süre. HMK mahkeme ,için de bazı süreler öngörmüş olabilir onlardaki, yaptırımlar taraflara yönelik yaptırımlardaki süreler gibi olmayabilir ama hakimin hukuki sorumluluğu olabilir, disiplin cezası söz konusu olabilir. Ayrıca hakim çok büyük zarar vermişse o zaman tazminat söz konusu olabilir ve hakime rücu edilebilir. HMK kural olarak gün olarak süreleri belirleme yolunu pek seçmedi hafta/ay/yıl olarak belirtmeyi yeğledi. HUMK’da gün olarak belirlenmiştir. İkisinin hesabında farklılık mevcuttur. Gün olarak hesap edilen günlerde tefhim veya tebliğ günü hesaba katılmaz ikinci günden hesaba başllanır. Hafta olarak HMK’da belirtilen sürede çarşamba başlıyorsa ertesi hafta çarşamba şeklindedir, ayın üçünde bir aylık süre başlıyorsa bir sonraki ayın üçünde olacaktır. Vekille temsil ediliyorsa süreler uzatılabilir, UYAP üzerinden gece 24’e kadar usul işlemi yapılabilmektedir ama gidip yapan kişi mesai saatini beklemek durumundadır. Bu arada başka bir sorun ise bayram tatili ve 29 ekimin birleştiği zaman bakımından ne olacaktır? Sonu bayrama gelmekteyse uzar. Yine haftasonu tatili günleri istinaf, temyiz hesabına dahildir. Adli tatile adliyenin her birimi katılmaz, klasik davalar görülmez ama birçok taraf usul işlemi yapılabildiği gibi mahkemenin usul işlemi de yapılabilir. Mesela adli tatilde geçici hukuki korunma tedbirleri söz konusu olur: örneğin ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz delil tespiti. Bunların istenmesinde hiçbir bahis yoktur. Bunun dışında nafaka, soybağı velayet ve vesayet ilişkin dava ve işler görülebilir. Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi davaları ve işleri görülebilmektedir. İşçilerin davaları(hizmet aktinden doğan örneğin kıdem tazminatı ve ücret alacağına ilişkin), ticari defterlerin kaybına yönelik davalar, iflas-konkordato(konkordato mühleti istenebilir zira istenemezse şirket iflas edebilir) ve yeniden yapılandırma davaları. Adli tatilde keşifler yapılabileceği gibi bilirkişi tahkikatı da yapılabilir. Çekişmesiz yargı işleri de yapılabilir bir de her ne kadar dava tahkimde görülüyor olsa dahi( tahkim clasueu olsa bile devlet mahkemesinin yardımı söz konusu olabilir örneğin tıkanırsa mesela hakem seçilemiyorsa bu durumda devlet mahkemesi gerekli yardımı yapabilir) bu tarz işler yapılabilir. Bir de eski hale getirme; örneğin süre kaçırılmış hak düşürücü süre de usul işlemi yapılamamışsa eski hale getirme kurumu söz konusu olur. HMK m.95 vd. Eski hale getirme kurumu kabul edilmiştir. Bazı durumlarda mahkeme tarafın eski hale getirme talebini kabul ederse hak düşürücü sürede yapılmayan işlemin yapılması olanağı ortaya çıkar. Ama bu mesele yargılamaya muhtaç bir meseledir. Taraf kendi kusuru sebebiyle süreyi kaçırmışsa talep kabul edilmez. Eski hale getirme bakımından kanun elde olmayan sebep aramaktadır. Elde olmayan sebepler; süreyi kaçıran ama bu süre kanunda belirtilmiş veya hakimin belirlediği kesin süreyi kaçıran tarafa o işlemi yapma hakkı tanınmaktadır. Elde olmayan sebepler olmalıdır yani burada sübjektif ya da objektif bir imkansızlık olmalıdır. Sübjektif imkansızlıklık bakımından COVID’e yakalanıp hastanede kalma veya kalp krizi olabilir ama o işlemi yapamayacak kadar hasta olmak gerekmektedir. Objektif imkansızlık bakımından ise mesela deprem, sel, yangın vb haller. Elde olmayan sebepten kasıt bunlardır. Kişinin kendi kusurundan dolayı kaçırması halinde buna dayanmaz. Bunu yapma süresi engelin kalmasından itibaren iki hafta içinde talep edilmelidir. Bir de en geç olarak kanunda belirlenen süre nihai karar verilinceye kadardır. Dilekçeyle talep edilmelidir, işlemi yapması gereken mahkemeden talep ediliyor. Yapılamayan işlem de orada gösterilmelidir. Ayrıca eski hale getirme nedenine ilişkin delil ve vakıalar da sunulmalıdır: örneğin hastane raporu. Hangi mahkemede işlem yapılamamışsa o mahkemeden istenir. Bu hemen hükmün icrasına veya erteleme sebep vermez zira yargılama gerektirmektedir. Dolayısıyla talep kabul edilirse hüküm doğurur. Talepte bulunan buna ilişkin giderleri de yerine getirmelidir. Eski hale getirme dışında bir kanun yolu varsa bu talep kabul edilmez. Bununla kastedilen bazen kanun koyucunun başka bir hukuki yol öngörmüş olabilir o zaman bu talep yerine o hukuki yola başvurulmalıdır. Örneğin usulsüz tebliğ yapılmışsa yani tebligat kanunu hükümlerine uygun tebliğ yapılmamışsa bazen öğrenme ile usule uygun hale gelir ve öğrenme tarihinden itibaren süre başlar dolayısıyla burada başka bir işleme gerek yoktur. Hakimin cevap süresi tanıması hali bakımından ise iki haftalık hak düşürücü süre içinde cevap dilekçesi hazırlanmalıdır ama burada davacı ve davalı eşit silahlara sahip değildir. Avukat davayı açabilir ama davalı hazır olmayabilir örneğin ihtisas isteyen bir avukat bulması gerekebilir bu hallerde iki haftalık esasa cevap süresi belirlenmişse de bu iki haftalık süre içinde ek süre istenebilir. Burada hukuki yol iki haftalık cevap süresi içinde kalmak kaydıyla ek süre süre istenmesidir. Bu durumda iki haftalık ek süre dolduktan sonra eski hale getirme istenemez zira başka bir hukuki yol mevcut olup o da kullanılmamışsa yapılacak bir şey yoktur. Bunun dışında önemli bir husus tebligattır. Hukuki dinlenme hakkını tebliğ edilmeyle öğrenilir. Dava dilekçesi usulüne uygun tebliğ edilmelidir ki savunma hakkı kullanılsın dilekçe yazılsın. Burada bir tebligat kanunu mevcuttur. Tebligat kanunu PTT aracılığıyla yapılabileceğini ya da memur aracılığıyla yapılabilmektedir demektedir. Memur mahkemenin kaleminde bir şey alınırken bilirkişi atandınız deyip makbuz karşılığı imzayla tebliğ yapılabilir. Dolayısıyla her zaman PTT’ye verilecek diye bir şey söz konusu değildir. Memur aracılığıyla yapılabilecektir denildiği için örneğin kalem memuru, icra dairesindeki memur aracılığıyla da bu işlemler yapılabilir. Mahkeme usule uygun olarak davet etmedikçe hüküm veremez. Bu sebeple uygun tebligat yapmak önemlidir. Buna karşın başka yollarla da tebligat yapılabilir; hatta kanun koyucu PTT’den adres alınması gerektiğini belirtmiştir bazı kimselere elektronik yoldan tebligat yapılması zorunludur. Bu sayı son derece geniştir. Bunların başlında kamu kurumları, kamu hukuku tüzel kişilikleri, tüzel kişiliğe sahip teşekküller, noterler, bilirkişiler, konkordato komiserleri, avukatlar hatta özel hukuk tüzel kişileri de vardır. Bu kimselere yapılacak tebligat elektronik olmalıdır. HAKİMLİK Mahkemelerin bağımsızlığına birçok mevzuatta vurgu yapılır. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı önemlidir. HMK m.32’de hakimin yargılamayı sevk ve idare edeceği yargılama düzenin bozulmaması için gerekli her türlü tedbiri alacağı bildirilmektedir. Bu maddede kastedilen yargılamanın şeklen yürütülmesidir. Ayrıca hakimin yargılamayı maddi bakımdan sevk yetkisi de vardır yani hakim yargılamayı maddi bakımdan yürütür. 32.madde de yargılamanın şeklen yürütülmesinden bahsedilmektedir ama ayrıca hakimin aydınlatma ödevi de söz konusudur. Bu maddi bakımından sevk yetkisine hakimin aydınlatma ödevi denir bu da HMK m.31’de mevcut. Yani yargılamayı şeklen yürütme yetkisi tam ama yargılamayı maddi bakımdan sevk etmesi her türlü delili resen incelemesi vb. Söz konusu değildir. O zaman liberal hakim değil kral hakim söz konusu olur. Aydınlatma ödevi aydınlatma yükümlülükünün doğduğu hallerde söz konusu olur. Taraflar da sevk yetkisi bakımından önemli rol üstlenir. Neticede hakim davaya yabancı bir kişi. Adalet bakanlığı hakim ve savcı adaylarına yazılı ve sözlü sınav yapar bununla aday memur olunur. Çeşitli şartları mevcut; başlıca şart TC vatandaşı olmak, türkiyede hukuk fakültesi mezunu olmak(ya da denk) 35 yaşını bitirmemek, mesleğe engel bir kusuru olmaması, terörle iltisaklı olmamak vb. Ayrıca avukatlıktan geçme söz konusudur 5 yıl avukatlık yapan kişiler arasından da hakimler seçilir. Bağımsızlık: Coğrafi teminat söz konusu değildir. Hakimler görevleri bakımından en önemlisi kuvvetler ayrılığıdır. Onun dışında AY’de düzenlenene hakim bağımsızlığı uyarınca m.138 hakimler görevinde bağımsızdır demektedir. Hakimler adalet bakanlığının memuru değildir dolayısıyla ne yasama ne yürütme ne de yargının herhangi bir organı hakime emir ve talimat veremez. Ay m.9 uyarınca yargı yetkisi türk milletine adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağından bahseder. Yine yasama organın yürütülmekte olan bir dava hakkında görüşme de açılamaz fakat bunun muadili bir madde karşılaştırmalı hukukta yoktur aslında sakıncalı bir maddedir. Yasama, yürütme mahkeme kararlarının yerine getirilmesine engel olmayacağı gibi kararları geciktirmezler de. Diğer organlara karşı korumak için resmi ve özel bir görev alamayacakları AYm.140’ta belirtilmiştir. HSK yani hakim ve savcılar kurulu eski adıyla HSYK’ydı. Mahkemelerin bağımsızlığı teşkilat-ı esasiye de vardır. Ama hakimin bağımsızlığı nasıl sağlanır meselesi ortaçağdan beri tartışmalıdır. Mesela İngiltere de hakimleri krala karşı korumak için hakimlik teminatları geliştirilmiştir. Anayasalarımıza baktığımızda teminatlarıda değişmiştir. 1960 ihtilaline sebebiyet veren en önemli olaylardan biri hakimlerin azledilmesidir. Hakimlerin bağımsızlığı için hakimlerin atanmasında, terfisinde hangi yöntemler izleniyor ve teminatın olması, uygulanması önemlidir. 1961 Anayasası hakimlik teminatı bakımından tepe noktasını oluşturmuştur. 1961 Anayasası teminatları güçlendirmiştir. Bu anayasada hakimler ve savcılar arasında önemli bir ayrım yapılmış ve Hakimler Yüksek Kurulu-Savcılar Yüksek Kurulu kurulmuştur. 1982 Anayasasında ise HSYK’ya dönüşmüş yani hakim ve savcılar aynı kurulda birleştirmiştir. Hakim ve savcılar aynı değildir savcılar Adalet Bakanlığına daha yakındır dolayısıyla 82 Anayasası daha az teminat vermiştir. Son değişiklikle beraber HSK’ya dönüşmüştür. Üyelerin seçiminde de özel düzenlemeler mevcuttur. En son ilk derece mahkemelerinin adli yargı kolundaki ve idari yargı mahkemelerinde Cb aday seçer. Yüksek mahkemelerden üye ve akademisyenlerden seçiliyor. Bu heyet 1982 Anayasanın başında çok eleştirildi zira Adalet Bakanı ve müsteşar doğal üye AB başkanlık ediyor. Bu cooptation (hakimlerin hakim tarafından yönetilmesi) ilkesine aykırıdır. HSK üyelerinin atanmasında da değişik kurullardan üyelerin seçildiği görülmektedir. CB’nin seçtiği üyelerin dışındaki üyeleri meclis seçmektedir. 1961 Anayasası da değişikliklere uğramıştır ama orada Adalet Bakanının yetkileri çok sınırlıdır. Hakimlik teminatı meseleleri ilk başta İngiltere’de krala karşı hakimleri korumak için ortaya çıkmıştır. Ay m.139 bu teminatlara yer vermektedir. Buna göre hakimler azlolunamaz. İlk Osmanlı Anayasa’sında teminat yoktur bu sebeple mahkemeler bağımsızdır demek bir işe yaramaz altı doldurulmalıdır. AY m.139 uyarınca hakimler azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz(65 yaş); bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Bazen mahkemeler kaldırılmaktadır örneğin DGM veya Deniz İhtisas mahkemeleri bunlar kaldırıldı bunların hakimleri özlük hak, ödenek ve aylıklarından yoksun bırakılamaz. Çok da bağımsız değillerdir zira adalet bakanlığı müfettişleri mevcuttur bunlar şikayetleri değerlendirir ve bazı hakimleri merkeze alır. Onlar bu disiplin soruşturmalarını yönetmektedir. Mesela bir hakimenin altın gününe gitmek için adliyeden ayrılması halinde şikayet olursa soruşturma açılıyor ve disiplin cezası söz konusu olabilir. Coğrafi teminat yoktur dolayısıyla sürülebilirler. Hakim tarafsız olmalıdır. Hakimin taraflara olan ilişkilerine yönelik bir tarafsızlık söz konusudur. Bazı kanunlar yasaklılık ve red sebeblerini birbirinden ayırmıyor ve tarafsızlığa şüphe edilecek haller demektedir. Tarafsızlık denilince hakimin yasaklılık sebeplerini hakimin reddi sebeplerinden kanunun ayırdığını görmekteyiz. Bu sebepler dava konusu veya taraflara göre belirlenir. Yasaklılık sebepleri HMK m.34de red sebepleri ise m.36’da mevcuttur. Hakimin yasaklılık sebebi mevcutsa o davaya bakamaz çünkü yasaklılık sebepleri ağır sebeplerdir. Taraflar bu yasaklılık sebebini biliyorsa talep olmadan bile çekilme söz konusu olabilir. Burada bir ikilem var çünkü hakim hakkı yerine getirmekten kaçınamaz yani derdest bir davaya bakmak zorunda bir karar vermek durumundadır ama yasaklılık sebeplerini biliyorsa hakim bakamam diyecek çekinecektir. Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davaya bakamaz. Yargıtay tasarruf iptali konusu olan gayrimenkulun olduğu sitede hakim de ev aldığını tespit etmiş bu sebeple dolaylı bir ilişkisi var demektedir bu sebeple olmaz demiştir. Yine kanunkoyucu sıhri de olsa kan hısımlığı da olsa akrabalık halini yasaklılık sebebi saymıştır: eş, nişanlı, üçüncü derece dahil bu dereceye kadar kan ve sıhri(evlenmeyle olan) hısımların, alt ve üst soyun(eşininde kendisin de- eşinin dediği için boşanmış olsa da) onun dışında evlatlık ilişkisi hallerinde, iki taraftan birinin vasisi, velisi, kayyımı, yasal danışmanı veya vekili sıfatıyla hareket etmişse yasaklılık sebebidir. Yasaklılık sebebi bütün dava sürüp bitse de yani maddi anlamda kesin hüküm olsa da karar bozulur ve yargılamanın yenilenmesi sebebidir. Bu bir istinaf sebebi, temyiz sebebi de olabilir hatta yargılanmanın yenilenemsi sebebi olabilir. Hakimin kendisi de çekinebilir bizzat çekinmesi m.37 hükmü mevcuttur taraflar her zaman ileri sürebilir. Hakimin reddi sebebi ise şayet mevcutsa ve taraflar bunu öne sürmezse yargılamanın yenilenmesi sebebi olmaz süresinde ileri sürülmelidir aksi takdirde yargılama devam eder. Her zaman karşı taraf bu ilişki öğrenmemiş olabilir. Yasaklılık sebepleri her zaman öne sürülebilir karar kesinleşmişse o zaman yargılamanın yenilenmesi istenir ama red sebepleri böyle değildir. Genel red sebebi hakimin tarafsızlığından şüphe edilen hallerdir. HMK’da genel sebepler ve özel sebepler birbirinden ayrılmıştır. Red sebebi bulunduğunda da hakim çekinebilir ama hakkı yerine getirmekten kaçınma ihtimali olduğu için o meselenin incelenemsi gerekir. Taraflarda öğrenmeden itibaren ilk duruşmada bunu ileri sürmek durumundadır. Red dilekçesi de kötüye kullanılan bir durum olduğundan bazı durumlarda reddilen hakimin kendisi de hakimin reddi talebini inceleyip reddediliyor onun dışında mercii denilen kurum inceler. Red sebepleri bakımından genel sebepler 36. Maddenin 1. Fıkrasında bulunan tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlidir. Özel sebebe girmeyen her şey buna girebilir. Yazılı olan hakimin reddi dilekçesinde vakıalar ve deliller, dayanılan sebepler belirtilmelidir. Bu da yargılamaya muhtaç bir konudur. Özel sebepler varsa genel sebepten bahsedilmez. Hakimin iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması bir özel sebeptir. Kanundaki bir meseleyi anlatıyorsa bu kapsam dışıdır. İki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü(ihsas-i rey) açıklamış olması hali de özel sebeptir. Hakimin asıl dosyaya not alması ve burada görüş açıklaması da ihsas-i reydir. Bunun dışında tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim(ilk derece mahkemesinde hakimken BAM’a atanıyor ya da istinafta bulunmuş Yargıtay hakimi olup temyiz incelemsi yapması vb) ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması; uyuşmazlıkta arabuluculuk veya uzlaştırmacılık yapmış bulunması. Dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması red sebebidir. Son sebep ise dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunmasıdır. Bunu biri hakimin reddi sebebi yaratmak için dava açılıyor bu sebepler bu kötüye kullanılan bir haktır. Kanunkoyucu bu sebeple davanın red sebebi olan davadan önce açılmış olmasını aramaktadır. Hakimin reddi usulü bakımından net bir dilekçe ile yapılmalıdır. Dilekçede hakimin reddinin ya da yasaklığını gerektiren sebepler yani vakıalar ve delillere yer vermek gerekmektedir. Bunun süresinde de yapılması gerekmektedir. Hakimin red sebepleri bakımından süre önemlidir zira red sebebi öğrenilir fakat yargılamanın safhaları içinde uzun süre sessiz kalınırsa süreyi kaçmış olur. Öğrenip 2 duruşma geçirilirse olamaz müteakip duruşmada yani öğrendikten sonra ilk duruşmada bu öne sürülmelidir. Buna karşın yasaklılık sebebi ise kamu düzenini ilgilendirdiği için re’sen bile dikkate alınabilir, istinaf ve temyiz aşamasında dahi öne sürülebilir. Hatta yasaklılık sebepleri yargılamanın yenilenmesi sebebidir; yani kesinleşmiş karar ortadan kaldırılabilir. Red sebebi oluştu diye hakimin çekilmesi meselesi muhtacı muhakemedir. Zira yetkili ve görevli mahkemeninin yargılamayı yapıp nihai karar ortaya koyması gerekir ama çekilme söz konusu olabilir hakim çekilirse veya taraflardan biri dilekçe verirse bu dilekçe karşı tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf da buna ilişkin savunmaları öne sürebilir örneğin aramızda akrabalık yok veya hakim nasihat vermemiştir kanuni bir süreye işaret etmiştir şeklinde bir savunma yapabilir. Bu mesele yargılamaya muhtaçtır. Genellikle mahkemeler toplu mahkeme değildir, toplu mahkeme ATM’lerdir ama onlarda da 500.000 sınırı altındakilerde tek hakim mevcuttur. Toplu mahkeme söz konusu ise reis reddedilirse o zaman diğer üyeler mercii olarak red talebini inceleyecektir. Dilekçe karşı tarafa tebliğ edilecek o savunmasını yapacak o da red talebinde bulunana tebliğ ediliyor. Yazı işleri müdürü ise hakime tebliğ ediliyor. Bizzat reddedilen hakime HMK’da sayılan üç sebebi bakımından inceleme verip red talebini red hakkı vermektedir; red talebi süresinde yapılmamışsa, yeterli delil gösterilmemişse, sırf yargılamayı sürüncemede bırakmak için talep edilmişse bizzat reddi talep edilen hakim red talebini inceliyor. Bu üç sebep yoksa merciiye intikal ediyor. Merciinin kim olduğu duruma göre değişiyor. 2 tane mahkeme varsa diğer mahkeme inceliyor; 1AHM’ye yapılmış 2 AHM inceliyor. Ama tek mahkeme varsa farklı durumlar mevcuttur. Redd talebi istinafa kapalıysa görülemiyor istinafa açıksa esas hükümle birlikte istinafa götürülebiliyor. HMK m.40 red talebini inceleyecek merciiyi düzenlemektedir. atipik olan durum HMK m.41/1 uyarınca 3 sebebi reddi istenen hakimin incelemesi halidir. Dolayısıyla en geç öğrenmeden sonraki duruşmada bu ileri sürülmelidir. Red talebinde bulunmak için vekaletnamede özel yetki bulunmalıdır, bu özel yetki yoksa vekil hakimi reddetmez. TARAF: Dava dilekçesi ilk taraf usulü işlemidir bu şekilde üçlü bir ilişki kurulur. Davadan yani actio’dan bahsedebilmek için iki taraf olması gerekir. İki taraf bulunmazsa davadan bahsedilemez o zaman çekişmesiz yargı olur ortada actio değil iş söz konusu olur. Taraf kavramı incelenirken tarafa ilişkin dava şartları da ele alınmış olur. İki tarafda birden fazla kişi olursa çoklu taraf mı olur? Mesela davalı tarafta 3 tüzel kişi. Bunun yanıtı hayır, davalı veya davacı tarafta birden fazla kişi olması çoklu taraf söz konusu olmaz. Asli veya feri müdahale halinde de üçlü taraf sistemine geçilmiş olmaz. Taraf denildiği zaman bu konuda iki tane teori mevcuttur: A.Maddi anlamda taraf teorisi; kim hak sahibi ise onun taraf olduğunu kabul eder. Bu %98’de kabul edilebilir bir sonuca yol açar. Kim maddi hukuk sözleşmesinin tarafı ise o taraftır. B.Şekli anlamda taraf teorisi; günümüzde yaygınlaşmıştır. HMK bunu kabul eder demek gerekir. Zira bazen davacı hak sahibi olmayıp buna rağmen davacı olarak karşımıza çıkmaktadır. Menfi tespit davasını açıklamaya ilk teorisi yetmiyor, davacı bir hakkı olduğunu ileri sürmüyor hakkın veya hukuki ilişkinin olmadığının tespitini istiyor. Menfi tespit davasında davacı eşittir hak sahibi teorisi çalışmıyor. İkinci olarak görevden ötürü taraf(partata ates) kavramı mevcuttur. Dava takip yetkisine dayanılarak dava açılabiliyor yani davada taraf olmanın şartlarında hak sahibi olmak şartı yoktur. Şekli anlamda taraf teorisi dava açma yetkisi kimdeyse o taraftır. Vasiyet tenfiz memuru, iflas daire ilgili kişiler(müteveffa, müflis) adına dava açabilir buna görevden ötürü kullanır.. Bağımlı dava takip yetkileri mevcuttur çünkü davayı takip yetkisi hakkın içindedir. Yine ikinci teorisi bazı teorilerde hak sahipliği yetmez dava takip yetkisi de kabul eder. Malvarlığı idare etmekle yükümlü olanlar görevden ötürü taraf olmaktadır bunun sebebi kanun koyucunun bu kişilere dava takip yetkisi vermesidir. Buna bağımsız dava takip yetkisi denir mesela kanuni mirasçıların kavga etmesi durumunda izaleyi şuuyu davası açılabilir ya da temsilci atanabilir ya da müflisden malları idare etme yetkisinin alınması aynı şekilde kayyıma devredilen şirketlerde burada mülkiyet hakkı ortadan kalkmıyor. Bunları ilk teorisi açıklayamıyor burada dava açma hakkı atanan malvarlığını idare eden kişiye tanınmaktadır, bu tasviye memuru, kayyım vb. olabilir. Bu idare yetkisinin elinden alınmasıdır, idare yetkisi maddi anlamda hakkın içindedir yani mülkiyet hakkının içindedir. Burada dava takip yetkisi ayrışıyor ve bağımsızlaşıyor görevden ötürü söz konusudur. Bu adam hak sahibi değildir. Buna kanuni dava yetkini de denir kendisine yabancı bir hakkı kendi adına(o yüzden kanuni temsilci değildir) davacı oluyor. Bunun sebebi kanundan bu görevin ona verilmesidir. Sıfat ve dava takip yetkisi ayrışmış ve yetki bir dava şartıdır bunu da HMK’da görülür. Bu hal mülkiyet hakkının içeriğine dahil olan idare yetkisinin hak sahibinden alındığı hallerde mümkün olabilmektedir. Bu dava iflas kapandıktan sonra açılamaz. Asıl hak sahibi davada yer alamıyor sonradan ben tanımam diyemiyor. ÖZETLE;Kanun koyucu HMK’da dava takip yetkisi ihdas etmektedir. Bu ikiye ayrılıyor: bağımlı ve bağımsız. Bağımsız halde asıl haktan bağımsızlaşıyor. Bu suretle sıfat dava şartı olamıyor. Sıfata sahip olmadığı davanın başında incelenemez davanın sonunda anlaşılır. Sıfat hakka ilişkin bir konu olduğu için dava şartı sayılmıyor ama maddi anlamda taraf teorisi bunu dava şartı saymaktadır. TARAF EHLİYETİ ŞARTI: Taraf ehliyeti, haklardan yararlanma ehliyetiyle özdeştir. Kim haklardan yararlanma ehliyetine sahipse o taraf ehliyetine sahiptir. Davanın dinlenebilmesi için her iki tarafın taraf ehliyetini haiz olması gerekir. Doktrinde taraf ehliyetinin haklardan yararlanma ehliyetinden geniş olduğunu savunanlar var örneğin tüzel kişiliği olmayan kamu kuruluşlarına kanun vasıtasıyla taraf ehliyeti tanınması halleri mevcuttur. Sağ ve bütünüyle doğmak şartıyla TMK m.8 uyarınca hak ehliyeti kazanılmaktadır ancak ceninin de davada temsili kanuni temsilcisi olan annesi vasıtasıyla mümkündür. Bu dava şartı başında bulunması gerektiği gibi dava boyunca da bulunması gerekir. Dolayısıyla ölü kişiye dava açılırsa bu davanın taraf ehliyeti olmadığı için reddi gerekir hak ehliyetini yitirmiş kişiye dava açılıyor. Yine kişi davayı açmış ise ve dava sırasında taraf ölürse yine davanın reddi gerekir.Bu dava şartı olduğu için kendiliğinden göz önünde tutulama esasısına tabi olduğu için hakim resen de dikkate alabilir taraflar da öne sürebilir. Yargıtay HMK m.124’deki kolaylıklardan yararlandırmaya çalışıyor ve tarafın öldüğünü bilmeyen kişiye hakimin izniyle değişiklik yapma imkanı vermektedir. Mesela LTD’nin AŞ’ye döndüğünü fark edemediyse kolaylıklar mevcuttur. Esas şudur; dava şartıdır, her aşamada mevcut olmalı, ölü kişiye dava açılamaz reddi gerekir kural bunlardır. Ölmüş kişi adına dava da açılamaz. Dava şartı noksanlığından bunu reddi gerekir ölüm ile taraf ehliyeti son bulur. Yine kural olarak dava açıldıktan sonra ölenin taraf ehliyeti ortadan kalkar. Yalnız malvarlıksal talebe ilişkin davayı kanuni mirasçılara yönelik devam ettirmenin mümkün olduğuna dair Yargıtay içtihadı mevcuttur. Tüzel kişiler bakımından ise hangi malvarlığı topluluklarının taraf ehliyeti, haklardan yararlanma ehliyeti vardır? Bir malvarlığı topluluğun mesele tereke, iflas masası bunlar hep malvarlığı topluluğunun taraf ehliyeti var mıdır sorusu mevcuttur. Tüzel kişiliği bulunan malvarlığı topluluklarının haklardan yararlanma ehliyeti vardır dolayısıyla taraf ehliyeti vardır. KTK ve özel hukuk TK, dernek, vakıf ,şahıs ve sermaye şirketleri, sendika ve kooperatiflerin tüzel kişilikleri var ve organları vasıtasıyla temsil olurlar. KTKların tüzel kişilikleri varsa onalara dava açılır ama olmasa kuruluş kanunlarında taraf ehliyeti olmayanlara taraf ehliyeti tanınır. Taraf ehliyeti olmayanlar bakımından; TBK çerçevesinde kurulan adi şirketlerin, terekenin, iflas masasının yoktur. Bunlarda el birliği mülkiyeti mevcuttur davada bütün elbirliği mülkiyeti ortaklarının davayı birlikte açılması onlara karşı dava açılacaksa da onlara hep birlikte dava açılması gerekir. Adi şirketler taraf olarak gösterilemez dolayısıyla bütün ortakların birlikte gösterilmesi gerekir. Yine aktif tarafdalarsa usul işlemini birlikte yapmaları gerekir ya da ortak bir vekilleri olnası gerekir ama adi şirket gösterilemez gösterilirse dava reddedilir, taraf ehliyeti yoktur. Bunlar bakımından zorunlu dava arkadaşlığı konstelasyonu mevcuttur. Adi şirketin tahliyesi değilde para alacağı talep ediliyorsa para alacağı bölünebilir bir talep olduğunda kanun koyucu adi şirket ortaklarının müteselsilen(teselsül sadece kanunla kurulur) sorumlu olduğunu söylemektedir, bu halde talep bölünebilir olduğu için zorunlu dava arkadaşlığı kuralı yumuşar ve ihtiyari dava arkadaşlığına döner ve bir ortaktan alacak istenebilir ama bu sadece para borcu bakımından söz konusudur. Terekeye karşı dava açılıcaksa tüm kanuni mirasçılar gösterilmektedir yine teselsül uyarınca ihtiyari dava arkadaşılığı söz konusu olabilir. ÖZET:Tarafların tahhadüdü yani sübjektif dava birleşmesi(bir tarafta birden fazla kişi olması) hali davayı üçlü taraf haline getirmez. Taraf ehliyeti tarafa ilişkin bir dava şartıdır. Diğer bir dava şartı ise dava takip yetkisidir. Buna karşılık sıfat dava şartı değildir maddi hukuka ilişkin bir mesele davadanın esastan red veya kabulüne ilişkin bir mesele olup davanın başında değil sonunda anlaşılacak bir meseledir. Başka bir dava şartı ise dava ehliyetidir. Dava ehliyetin ne olduğu TMK’ya bakılarak ele alınmaktadır. Kim hakları kullanma ehliyetine tam sahipse dava ehliyetine sahip oluyor. Kişi temyiz kudredini haiz, kısıtlanmamış ergin ise dava ehliyeti tamdır. Tam dava ehliyetine sahip olanlar davayı açıp yürütebiliyor davacı veya davalı olarak davada bulunabilir. Bunlar tam dava ehliyetine sahip olanlardır. Bunun yanında sınırlı dava ehliyetine sahip olanlar; ayırt etme gücünü haizler ancak ya ergin değil ya kısıtlıdır. Bu kimseler de temyiz kudretini haiz oldukları için kanuni temsilcileri aracılığıyla dava yürütürken şahıs varlığı davaları veya iş yapmasına izin verilmişse vesayet altında bile olsa bu meslek ve sanatla ilgili davalı bizzat açabilmektedir. Tam ehliyetsizler de mevcut bunların hiç dava ehliyeti yoktur bunlar temyiz kudretini haiz değildir. Bizzat davaları kanuni temsilci yürütmek zorunda değildir, yasal temsilci bir vekil de tutabilir. İradi temsil de geçerlidir. Bazı kamu kuruluşlarına şartları taşımamalarına rağmen taraf ehliyeti tanınmıştır bu sebeple dava ehliyetinden daha geniş bir kümedir. Dava ehliyeti olmayan kişi dava açarsa dava usülden reddedilir. Ancak kanuni temsilcinin sonradan icazet vermek kaydıyla taraf usul işlemini sonradan ayakta tutması mümkündür. Eğer yasal temsilci yasal temsilci olmamasına rağmen temsilci gibi davranırsa bu yargılamanın iadesi sebebini oluşturur. Tüzel kişiler adına yetkili organlar taraf usul işlemlerini yapar organları mesela YK veya imza yetkili kişiler taraf usul işlemlerini yapan kişilerdir. KTK’larda ise hazine avukatları tarafından davalar yürütülür. Kendi bünyelerindeki avukatların yine KHTK’lerinin de davalarına o üniversitenin hukuk departmanında çalışan avukat temsil eder bunların vekaleti özeldir normalde noterde hazılanır ama hazine avukatları kurumlarından aldıkları vekaleti de davalarında ibraz edebilirler. Bu tüzel kişilerin mesela Ticaret şirketinin bir davasında organın onun bir temsilcisi olması sıfatıyla yani aynı taraf olması mümkün bu sebeple tanık olmaz bu sebeple ispat problemleri mevcuttur. Dava ehliyeti olmayan kişi dava açarsa karşı taraf dava şartı olduğu için bir itiraz olarak ileri sürülür. Mesela gayrimümeeyiz kişi adına dava açılmış ve yasal temsilcisi yoksa bu bir itiraz meselesidir. İtiraz olamsı usule ilişkin dermeyan olarak cevap dilekçesinde olması gerekir. Bu bir ilk itiraz değildir. Maddi hukuk itirazı olmayıp usule ilişkin bir işlemdir. VEKALET: Kanun temsilci yani yasal temsilci özellikle sınırla veya tam ehliyetsiz olan kişilerin davalarında usul muamelelerinin yasal temsilci tarafdan yapılacağı açıktır. Kanuni temsilci iradi temsilden ayrılmalıdır. Vekalet bakımından iradi temsil söz konusudur; bu hem tam dava ehliyetine sahip olanlar hem de olmayanlar bakımından davalarının bir vekil aracılığıyla yürütülmesini tercih edebilirler yani vekil ile temsil zorunlu değildir. Türk hukukunda davada kimse kendini vekil ile temsil ettirmek zorunda değildir. Alman hukukunda sulh hukuk mahkemelerinde zorunlu değildir; AHM ise vekil tutma zorunluluğu mevcuttur, yine üst mahkemelerde zorunluluk mevcuttur. Eğer bir temyiz mahkemesinde dosya mevcut ise orada temyiz mahkemesinde kabul edilmiş bir vekil olmalıdır. Vekalet HMK’da m.71 vd düzenlenmiştir. İRADE TEMSİL, TBK’da düzenlenene vekalet sözleşmesiyle tam özdeş değildir. Vekaletnameyle vekalet sözleşmesi de özdeş değildir. Kişiler eğer kendilerine vekil atayacakalarsa bu kişinin baro levhasına kayıtlı bir avukat olması gerekir. Stajı bitirmek ile baro levhasına katılmak aynı şey değildir. Kişinin kendisini avukatla temsil ettirmemesi baya bir sorunludur ceza davasında resen müdafi avukat atanır. Müvekkil ile vekil arasında serbestçe tespit edilmiş vekalet ücreti mevcuttur. Yargılama gideri olarak hükmedilen vekalet ücreti mevcuttur burada baronun asgari oranı dikkate alınır onun üzerinden bu vekalet ücreti hesaplanır kalanına dava kazanılsa bile müvekkil katlanır. Maddi hukuk anlamında hak sahibi olunsa da bazen dava bu sebeple açılabiliyor. Diğer bir husus ise kendisini vekille temsil ettirmezse hakim zorda kalıyor zira nasihat verme veya yol gösterme hakimin red sebebidir. Yine taraf heyecanlanıp disiplini bozabilir ve hakim duruşma salonundan attırabilir. Böyle durumlarda hakim duruşma disiplini bozan tarafa için vekil tutması yönünde ara karar alabiliyor. Kanun koyucu yeni bir dava şartı getirmiştir: vekalet ehliyeti. Avukat temsil belgesi yani geçerli bir vekaletname ibraz edilmezse vekalet ehliyetinin yokluğundan dava reddedilebilir. Askıda geçersizlik de söz konusu olabilir mesela vekaletini evde veya büroda unutan avukat bakımından o işlem bakımından duruma başka güne bırakılmaz fakat müvekkilin buna onay vermesi halinde yaptığı usul işlemleri geçerli olabilir. Vekaletname ehliyeti yoksa dava usulden reddedilir bu bir dava şartıdır. Burada bir iradi temsil söz konusudur ve bu iradi temsil vekaletname olarak adlandırılan bir temsil belgesiyle söz konusu olur. Bunun usulüne uygun olması gerekir. Vekaletname kendi içinde ikiye ayrılır: genel ve özel. Genel vekaletnamenin kapsamına dava öncesinde ihtiyati tedbir, delil tespiti, ihtiyati haciz talebinde bulunma ve dava sırasında bütün taraf usul işlemlerini yapmaktır. Bunun için temsil yetkisi verilirken bunlara değinmeye gerekmez ama öyle taraf usul işlemleri vardır ki onlar özel yetki bulunmadığı takdirde yapılamaz örneğin hakimin reddi için özel yetki gerekir. Hakime hukuki sorumluluk davası açılması, iflas davası açma, konkordato talep etmek, yeniden yapılandırma istemek, sulh, feragat, kabul gibi işlemleri gerçekleştirmek ibra etmek bunlar maddi hukuka ilişkin taleplerin üzerine bir bardak soğuk su içmektedir, bunlar karma niteliklidir. Zira atar bir daha o hususta dava açamaz. Yemin teklifinde bulunmak ve yemini reddetmek, yemini kabul etmek, haczi kaldırmak yani haczin fekki ,tahkim sözleşemsi yapmak, yargılamanın iadesini istemek, dava konusunun tamamında ıslah yapmak bakımından özel yetki gerekir. Genel yetkinin kapsamına bütün taraf usul işlemleri girer meğer ki özel yetki gereksin. Ahz-u kaba yetkisi yani hükmolunan meblağının tahsil yetkisi bakımından HUMK’da özel yetki aranırdır buna mukabil HMK bunu genel vekaletnamenin kapsamına dahil etmiştir. Avukat gidip bunu doğrudan tahsil edebilir. Bir kimseye vekaletname(dar kapsamda vekalet) verildiğin bir dava içinde verilebilir tüm davalar için de verilebilir. Bir avukata vekalet verildiğinde o avukat başka avukatı tevkil edebilir bu bürolarda çok görülür, vekaleti tevkil etmek mümkündür. Birden fazla avukata da vekalet verilir. Vekille kendisi temsil ettirme söz konusu ise tebliğ vekile yapılır asile yapılmaz bu da asilin davadaki olaylardan haberdar olmaması anlamına gerir. Vekalet vekilinin istifası ile sona erebilir bu istifanın geçerli olabilmesi için karşı tarafa tebliğ masraflarını ödemesi gerekir aksi takdirde bu istifa hiçbir sonuç doğurmaz zira karşı tarafın bunu bilmesi gerekir. Bu istifa hasma da bildirilmesi için gerekli ücretin peşin yatırılmasını HMK m.81 arar. İstifa nedeniyle duruşma başka güne de ertelenemez. İstifanın geçerli olması m.81’deki tüm koşulların yerine gelmesine bağlıdır. Azil; ise müvekkilin vekili azlidir yani görevine son vermesidir sadece azil iradesinin bildirilmesiyle bu hüküm doğurmaz. Bunun karşı tarafa da bildirilmesi gerekir aksi tarafda hüküm doğurmaz azil nedeniyle duruşma başka güne bırakılmaz. İflas ve ölüm de vekalet ilişkisini sona erdirmektedir. Fiilin ehliyetinin yitirilmesi mesela avukat kaza geçirip fiil ehliyetini yitirebilir. Vekilin yaptığı tüm işlemler müvekkil adına sonuç doğurur. FERİ MÜDAHALE daha doğrusu DAVAYA MÜDAHALE: Davaya müdahale ikiye ayrılır asli(HUMK’da yoktur) ve fer’i müdahale. Asli ve fer’i müdahale HMK’da mevcuttur. Müdahale lafı çeşitli kanunlarda mevcuttur.Dar anlamda müdahale fer’i müdahaledir. Yani bir şeye müdahale edilmesidir, karışılması halidir. Asli müdahale de bulunana da feri müdahalede bulunana da üçüncü kişilerdir. Yani ne davalı ne davacı olamayan kişinin davaya feri müdahil olarak katılmaktadır. Mesela bir hükümden doğrudan ya da dolayısıyla etkilenecek üçüncü kişinin feri müdahale bulunmaya hakkı vardır. Doğrudan veya dolayısıyla etkilenecek üçüncü kişi fer’i müdahil olma talebinde bulunabilir. Hükümden hangi üçüncü kişilerin doğrudan veya dolaylı etkileneceği meselesi önemlidir. Res iudicata inter partes hüküm taraflar arasında etkilerini doğurur ama öyle durumlar vardır ki üçüncü kişiler etkilenebilir. Bunlar feri müdahale talebininde bulunur ve hukuki yararlarının olduğunu belirterek taleplerini kabul ettirebilir ve feri müdahil olabilir. A, B’ye karşı tazminat davası açmış ise feri müdahil davalının yanında taraf olarak yer alabilir ya da davacının yanında yer alabilir. Davayı kimin kazanmasında yararı varsa onun yanında bulunabilir. Feri müdahil üçüncü kişidir davanın tarafları feri müdahil olamaz. Feri müdahalede yararı ortaya koyan haller: kesin hükmün sirayeti(hüküm üçüncü kişiye de sirayet edecekse) veya hükmün icra kabiliyetinin sirayeti ya da unsur etkisi veya inşai tesir. Bunlar doğrudan ya da dolayısıyla hüküm etkileridir. Mesela kanuni mirasçı ölenin sağlığında yürüttüğü davadaki kesin hükümden etkilenebilir, külli ve cüzi haleflere kesin hükmün sirayeti asıldır. Fransız hukukunda sormadan dava açması hakkı mevcuttur ama Türk hukukunda bu yoktur. Dava sırasında fer’i müdahalede bulunmanın yararı olacaktır. Res iudicata inter partes ana kurladır zira taraflar vakıa ve delilleri getirir ama bazı durumlarda böyle olmamaktadır üçüncü kişi etkilenmektedir. Intervention yani davaya müdahale iki şekilde olmaktadır: asli müdahale ve feri müdahale. Feri müdahale hem HMK’da hem HUMK’da mevcut iken asli müdahale yalnızca HMK’da mevcuttur ama bu TBK’da ki bir konstelasyondan ötürü kabul edilmekteydi. Müdahale deniyorsa aslında feri müdahale söz konusu olmakatadır. Feri müdahalenin şartları mevcuttur bu şartların yerine gerekmesi gerekir. Feri müdahalenin şekli şartlarına bakıldığında öncelikle bir dava olmalıdır. Bunun karşıt anlamından eğer çekişmesiz yargı söz konusuysa yani dava niteliği taşımıyorsa o davaya feri müdahale olarak üçüncü kişi katılamaz. Bu üçüncü kişinin taraf ve dava ehliyeti olması lazımdır. Üçüncü kişi olması lazımdır. Üçüncü kişi davacı ve davalı olmayan kişidir. Bunlar belli bir zaman dilimine kadar feri müdahale talebinde bulunabilir. Kanunkoyucu HMK m.66’da tahkikat sona erinceye kadar feri müdahaleye izin vermektedir. Tahkikat aşaması bakımından ise Türk hukukunda Ortaçağ Kuzey İtalyan hukukunda gibi yargılama kesitlere bölünmüştür. Tahkikat safasında deliller inceleniyor ama önceden vaka tespiti yapılıyor. Vaka tespitini hakim yapıyor ve bunu doğru yapamazsa bunlar istinaf sebebi olur. Tahkikat hükümden önceki safhadır. Yani hüküm verildikten sonra istinaf sırasında feri müdahale talebinde bulunulamıyor. Ön inceleme ve hüküm arasındaki süre tahkikattır. Feri müdahale talebi dilekçeyle yapılmalıdır; dilekçede üçüncü kişi feri müdahalede yarara yönelik vakıa ve delilleri ortaya koymalıdır. Esasa ilişkin şart bakımındansa yarar şartı aranmaktadır; üçüncü kişinin hükümden doğrudan ya da dolaylı etkilenceği zaman yararı mevcut olur. Yoksa feri müdahale talebi reddedilir. Feri müdahalede bulunabilmek için belirli bir safhaya kadar yapılması gerekir. Bu dava yetkisidir. Davacı A ve davalı B mevcutsa F Binin yanında katılabilir veya A’nın yanında da katılabilir yani kimin davayı kazanmasında menfaati varsa onun yanında katılabilir. F usul muamelesi yapabilecek midir? Davayı kazanması sağlanmak amaç olduğundan bazı taraf usul işlemlerini yapmasına imkan tanınancaktır. Bu işlemleri yapınca taraf olmuyor. Kanuni mirasçılar kavga edince tereke temsilcisi atanır bu durumda idare yetkisi elinden alınmıştır. Ama tereke temsilcinin atandığı davada mirasçı feri müdahil olabilir. Tereke temsilcisi hayat olayını tanımayabilir, elinde delil olmayabilir. Feri müdahale talebini kabul ettirmekle taraf olunmuyor. Başka bir teori ise feri taraf demektedir bunun ne demek olduğu ise tartışmalı olduğundan kabul edilmiyor. Adamın bir fonksiyonu olmalı ki işlem yapabilsin: bu sebeple taraf yardımcısı denmiştir. Taraf yardımcısının işlem yapması ne demektir? Emanet ata binen tez iner. Bu üçüncü kişi bazı işlemler yapmaktadır çünkü mahkeme onun feri müdahale dilekçesini kabul ediyor ve işlem yapıyor. Taraf değil zira dava takip yetkisi yoktur, taraf yardımıcısı denir bu sebeple. Feri müdahilin bir fonksiyonu mevcuttur: usul işlemlerini yapar fakat yanında bulunana taraf o usul işlemine icazet vermezse o usul işlemi geçersiz olur. Bu durum HMK m.68’de düzenlenmiştir. Feri müdahil yardımcı olduğu tarafın önceki usul işlemlerine müdahale edemez. M. 68/1 uyarınca vaka dermeyen edebilir. Feri müdahiller kesin hükmün sirayetine maruz kalabilecektir örneğin iflas ,idaresinin yanında müflis kanuni mirasçılar tereke mirasçısının yanında bu konumdadırlar. Onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemini yapabilir feri müdahil. İşlem yapabiliyor ama işlem yapabilmek için taraf-dava ehliyeti olması gerekir ama dava takip yetkisi yoktur. Bu durumda nasıl usul işlemi yapıyor? Yanında katıldığı tarafın dava takip yetkisini ödünç alarak usul işlemi yapıyor bu sebeple taraf yardımıcısı. Rücu ilişkisinde de feri müdahale söz konusu olabiliyor. Feri müdahalede bulunan usul işlemi yapabilir, yanında bulunduğu tarafın dava takip yetkisinden yararlanarak. Emanet at olan dava takip yetkisidir. Taraf eşit değildir feri müdahil zira daha azını yapabiliyor. Bu sebeple feri müdahil tarafın icazetine tabidir zira dava takip yetkisinin özü tarafa aittir. Bu haller HMK m.68’de düzenlenmiştir. Bu feri müdahil; davayı nasıl öğreniyor? Dava üçüncü kişiye ihbar da edilmiş olabilir. Davada taraf olan kişilerden birisinin davayı ona ihbar etmesiyle de kendisi de haberdar olup feri müdahale dilekçesi verebilir. İhbar yapıldıktan sonra feri müdahil sessiz kalırsa başına bir şey gelir? Bunun sırrı feri müdahale etkisindedir. Bu etki olası ikinci davada etkisini gösterir ve HMK m.69’da yer almaktadır. Kanun koyucu müdahilin de yer aldığı asıl davada hüküm, taraflar hakkında verilir demektedir yani mahkeme feri müdahil hakkında hüküm verme demektedir yani mahkeme taraf ve hasmı hakkında h?

Medeni Yargılama Hukuku PDF

Document Details

Tags

Related

Summary

Full Transcript

Upgrade to continue