Fontes do Direito Administrativo PDF

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. PANORAMA GERAL...........................................................................................................4 O que é fonte?...............................................

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO  ÍNDICE 1. PANORAMA GERAL...........................................................................................................4 O que é fonte?........................................................................................................................................................................4 Classificação das fontes.....................................................................................................................................................4 Referências............................................................................................................................................................................. 5 2. FONTES CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO....................................6 Direito administrativo na federação..............................................................................................................................6 Constitucionalização do direito administrativo........................................................................................................6 Direito administrativo na Constituição Federal de 1988......................................................................................6 Direito administrativo nas Constituições Estaduais................................................................................................7 Direito administrativo nas fontes constitucionais locais......................................................................................7 Direito administrativo nas emendas constitucionais...........................................................................................8 Referências.............................................................................................................................................................................8 3. FONTES LEGISLATIVAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO............................................9 Visão Panorâmica................................................................................................................................................................. 9 Leis complementares.......................................................................................................................................................... 9 Leis ordinárias......................................................................................................................................................................... 9 Leis delegadas...................................................................................................................................................................... 10 Medidas provisórias............................................................................................................................................................ 10 Classificação das leis......................................................................................................................................................... 11 Referências............................................................................................................................................................................ 11 4. PODER NORMATIVO E REGULAMENTAR DA ADMINISTRAÇÃO.............................12 Fontes administrativas......................................................................................................................................................12 Atos normativos pela forma e pelo conteúdo.........................................................................................................12 Controle do poder normativo......................................................................................................................................... 13 Referências........................................................................................................................................................................... 13 5. PODER REGULAMENTAR E REGULAMENTOS EXECUTIVOS.................................. 15 Regulamento: definição e tipos.................................................................................................................................... 15 Controle do poder regulamentar e omissão regulamentar............................................................................... 16 Referências........................................................................................................................................................................... 16 6. REGULAMENTOS AUTÔNOMOS E SETORIAIS...........................................................18 Poder regulamentar autônomo....................................................................................................................................18 Poder regulamentar setorial.......................................................................................................................................... 19 Referências........................................................................................................................................................................... 19 7. COSTUME, JURISPRUDÊNCIA, SÚMULAS, CONSULTAS E ORIENTAÇÕES NA AD- MINISTRAÇÃO PÚBLICA.....................................................................................................21 Jurisprudência administrativa......................................................................................................................................21 Súmulas na Administração Pública............................................................................................................................21 Consultas à Administração Pública...........................................................................................................................22 Orientações gerais da Administração Pública.......................................................................................................22 Costume administrativo como fonte?......................................................................................................................23 Referências...........................................................................................................................................................................23 8. JUDICIÁRIO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................................................... 24 Importância do Judiciário para a Administração Pública..................................................................................24 Como o Poder Judiciário afeta a Administração Pública?................................................................................24 Unicidade de jurisdição...................................................................................................................................................24 Problemas da judicialização..........................................................................................................................................25 Súmulas vinculantes........................................................................................................................................................25 ADC, ADI e ADPF................................................................................................................................................................26 Mandado de injunção......................................................................................................................................................26 Referências...........................................................................................................................................................................26 1. Panorama Geral Antes de nos aprofundarmos nas fontes do direito administrativo, importante considerarmos algumas noções iniciais. O que é fonte? Podemos dizer, grosso modo, que fonte é objeto por meio do qual se origina algo. No direito, fontes são fatos ou atos que inserem, introduzem normas de acordo com o ordenamento jurídico. Cumpre registrar, por outro lado, que as fontes variam a depender da ramificação do direito que se analisa. No direito administrativo algumas fontes não são aceitas, como o costume, por exemplo. MULTIPLICIDADE DAS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Como vimos em aula, diferentemente do que se verifica no direito civil eno direito penal, o direito administrativo não é codificado. Apesar da inexistência de um código contendo a parte geral do direito administrativo brasileiro, existem os denominados “códigos setoriais”, tais como: o Código Florestal, Código de Águas, Código de Mineração, Código de Trânsito etc. É certo dizer que essa fragmentação deriva de alguns fatores, por exemplo, da estrutura federativa complexa, da dinâmica da administração pública e da constante mutabilidade das tarefas estatais.. RELEVÂNCIA DO CONHECIMENTO DAS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Conhecer e entender as fontes do direito administrativo é fundamental para a compreensão do macro estudo de direito administrativo, bem como para a sua prática, considerando que as fontes: Auxiliam na definição do conjunto de normas que serão aplicáveis ao caso concreto (“bloco de legalidade”); Orienta a ação administrativa, interpretativa e aplicativa; Permite verificar a legalidade das normas (legalidade formal, não apenas a legalidade material); Contribui para o correto exercício das funções de controle dos respectivos órgãos controladores da Administração Pública. Classificação das fontes Encerraremos esta aula introdutória tratando acerca da classificação das fontes. Para tanto, separamos esse tema em três critérios básicos: 1. Critério subjetivo ou institucional: por meio do qual se permite diferenciar fontes legislativas, fontes administrativas, fontes jurisprudenciais e fontes não estatais. Aqui se 4  leva em conta o criador daquela fonte de norma no ordenamento jurídico;. 2. Critério federativo: busca separar as fontes nacionais (geradoras de normas para todos os entes federativos), federais (geradoras de normas para a União), estaduais, dis- tritais e municipais. Observe-se que leva-se em conta aqui os vários níveis da federação brasileira; 3. Critério de hierarquia normativa: por meio deste critério as fontes são divididas pelo grau de prevalência de suas normas sobre outras. Constituições se sobrepõem às leis e estas sobre os atos normativos internos (exceto com relação aos regulamentos autônomos).. Destacamos, ainda, que nem sempre a hierarquia acompanha a escala federativa, tendo em vista que uma norma local (interesse local) pode eventualmente prevalecer sobre a estadual, por exemplo, por isso não se pode confundir o critério de hierarquia normativa com o critério federativo. Referências Por fim, segue a lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento deste importante tema do direito administrativo brasileiro: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10ª ed. Brasília: Editora UNB, 1999. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Tratado de direito administrativo, v. 1: Teoria geral e princípios do direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. 5 2. Fontes Constitucionais do Direito Administrativo Direito administrativo na federação O nosso país é estado federativo tripartite (arts. 1º e 18 da Constituição Federal): União, Estados (Distrito Federal) e Municípios (que desde 1988 são considerados como entes federativos – nível político -, já que antes disso eram entes da Administração Indireta dos Estados), sendo importante dizer que cada ente federativo gerará fonte constitucional de direito administrativo, considerando que cada qual detém autonomias. Autonomia política: dentro dos parâmetros e limites constitucionais envolve autogoverno, auto- legislação, autoadministração e auto-organização. Autonomias de administração: atingem gestão de pessoas (agentes públicos), a gestão de seus processos e também a gestão de bens (bens públicos - patrimônio). Constitucionalização do direito administrativo A fonte constitucional mais rica e importante do direito administrativo brasileiro é a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em razão de nela agregar um vasto conjunto de princípios e regras sobre a Administração Pública (o que gerou a denominada “constitucionalização do direito administrativo”).. EFEITOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO Esses efeitos podem ser: Negativos: enrijecimento da disciplina jurídica da Administração Pública e mitigação da autonomia federativa; e, Positivos: eleva a padronização nacional da estabilidade normativa, independentemente da situ- ação política do país. Direito administrativo na Constituição Federal de 1988 Acerca do direito administrativo, a Constituição Federal vigente, dispõe em seus arts. 37 e 38 a respeito das normas sobre a “Administração Pública”, incluindo-se os princípios, e nos arts. 39 a 41, trata na organização do Estado, incluindo os servidores públicos. Além desses dispositivos considerados fundamentais, temos também outros temas, como os elencados abaixo, os quais, igualmente, integram o direito administrativo: Órgãos da Administração Direta (Ministérios e Presidência, art. 76 e seguintes); Antes da Administração Indireta (art. 37, XIX e XX; art. 173, §1º); Bens públicos (arts. 20, 26 e 176) e serviços públicos (arts. 21, 25, §2º e 30); 6  Intervenção do Estado na economia (arts. 173, caput, 177, 179 e 180); Restrição da liberdade (art. 5º, XI, XII, XVI) e propriedade (art. 5º, XXIV e XXV, art. 182, §§ 3º e 4º, art.184, caput, art. 243); Processo administrativo (art.5º, LIV, LV, LVI, LXXVIII); Controle (art. 37, §6º, art. 49, X, art. 70, caput etc). Direito administrativo nas Constituições Estaduais Pouco se fala a respeito das Constituições Estaduais, em geral. No entanto, elas são muito importantes para o direito administrativo, uma vez que cada estado da federação possui autonomia para se auto-administrar (nos limites conferidos pela Constituição da República). O fundamento dessas fontes está disposto no art. 25 da Constituição Federal, confira: Art. 25. os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotaram, observados os princípios desta Constituição. Destaca-se, ademais, que referido dispositivo constitucional alberga o denominado princípio da simetria federativa, muito utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para esclarecer se uma ou outra norma é de reprodução obrigatória ou não. Muito embora se considere o princípio da simetria federativa, as Constituições Estaduais podem tratar de princípios, organização administrativa, processo administrativo, agentes públicos e controle, bens, servidores, entre outros, de forma autônoma, respeitando os limites impostos pela Constituição Federal de 1988.. Direito administrativo nas fontes constitucionais locais As fontes constitucionais locais são as Leis Orgânicas dos Municípios, segundo o que prescreve o art. 29 da Constituição Federal: Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado (…). Assim, será na Lei Orgânica do Município que serão disciplinados: a estruturação dos Poderes municipais (Legislativo e Executivo), a Administração Direta e Indireta, os servidores locais, os princípios de funcionamento administrativo e as tarefas executivas que cabem ao ente municipal.. 7 Nesse contexto, observe que a Constituição Federal exige que uma série de disposiçãos conste na Lei Orgânica Municipal, gerando uma elevada padronização do direito municipal brasileiro. Direito administrativo nas emendas constitucionais As emendas constitucionais também são fontes do direito administrativo brasileiro (no âmbito federal, estadual ou municipal). Por meio delas criam-se normas que se inserem no corpo dos textos constitucionais por elas alterados e normas próprias (modificando texto constitucional ou uma norma de seu próprio texto, que não foi inserido por completo na Constituição emendada). A validade das emendas constitucionais deve preencher dois requisitos: 1. Requisito formal: o respeito às normas específicas de processo legislativo (requisi- to de legalidade formal), como legitimidade de propositura, aprovação nas duas casas legislativas, por dois turnos e por três quintos dos seus membros; e, 2. Requisito material: a observância das cláusulas pétreas, por meio das quais é proi- bida a modificação de determinados assuntos por emenda (requisitos de legalidade ma- terial), como a estrutura federativa, tripartição, voto, direitos e garantias fundamentais.. Importante registrar, nesse contexto, que uma norma inserida por emenda constitucional com violação da legalidade formal ou material será considerada uma “norma constitucional inconstitucional”. Referências Por fim, segue a lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento do que estudamos hoje: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988, 6ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. TÁCITO, Caio. Bases constitucionais do direito administrativo. RDA, v. 166, 1986. 8 3. Fontes Legislativas do Direito Administrativo Visão Panorâmica As chamadas fontes legisladas nada mais são do que as leis. Em geral, as leis editadas pelo Poder Legislativo são as leis complementares e as leis ordinárias ou, ainda, as leis editadas pelo Poder Executivo que ocorrem em função colegislativa, sendo passíveis de serem editadas por ele as leis delegadas e as medidas provisórias. Importante registrar que Decreto-Lei não figura como espécie legal do art. 59 da Constituição Federal (a partir da Constituição de 1988, não é dado ao Presidente da República editar Decreto-Lei, mas, sim, Medida Provisória), no entanto, é certo afirmar que alguns outros, editados sob a égide da Constituições anteriores, ainda estão vigentes, exemplo disso é o Decreto-Lei nº 200/1967 que dispõe a respeito da organização da Administração Federal. Feitas essas considerações iniciais, passaremos a estudar essas espécies de fontes legisladas, começando pelas Leis Complementares. Leis complementares Para serem criadas, estas fontes legisladas dependem da aprovação dos membros do Poder Legislativo por maioria absoluta (conforme art. 69 da Constituição Federal). Em razão disso, de um modo geral, as leis complementares são destinadas a matérias mais sensíveis e relevantes, as quais demandam maior aceitação da população. Supõe-se, dessa forma, que estas fontes legisladas possuam maior legitimação democrática. Nesse sentido, destacamos que a Constituição Federal prevê uma “reserva de lei complementar”, em que determina que alguns assuntos sejam previstos no ordenamento jurídico apenas por lei complementar, tais como:: Criação de regiões metropolitanas pelos Estados (art. 25, §3º); Definição das áreas de atuação de fundações estatais (art. 37, XIX); e, Procedimento de avaliação periódica de desempenho de servidor público estável (art. 41, §1º, III). Leis ordinárias Estas fontes legisladas são aprovadas por maioria simples, diferentemente do que ocorre para a criação das leis complementares, como visto acima. Quando houver a prescrição de “reserva de lei”, ela será ordinária, como regra geral e servirá para ações restritivas de direito (conforme art. 5º, II da CF) e para situações mencionadas na Constituição Federal sem indicação de lei complementar. 9 Importante mencionar também para que não se confunda: reserva de lei não tem o mesmo significado de reserva de iniciativa. Esta envolve o Poder Executivo (na condição de competente exclusivo) para, por exemplo: Criação de cargos, funções ou empregos públicos; Aumento de remuneração, provimento de cargos e aposentadoria; Organização administrativa. Leis delegadas Como dissemos na visão panorâmica acima, a criação de algumas leis é conferida ao Poder Executivo, como as leis delegadas. Estas fontes legisladas consistem em instrumentos legislativos elaborados pelo Presidente da República, após aprovação de pedido ao Congresso Nacional, conforme disposição encontrada no art. 68, caput, da Constituição Federal, confira: Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. A delegação, ainda, poderá ser condicionada ou não à apreciação da lei pelo Congresso em votação única e sem qualquer possibilidade de emenda (conforme art. 68, §3º). Ademais, importante destacar que, em conformidade com o §1º do mesmo dispositivo constitucional, os assuntos não sujeitos à lei delegada abrangem os relativos a:: Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos; Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; Objetos reservados à lei complementar; Atos de competência exclusiva do Congresso ou suas casas legislativas. Medidas provisórias Além da lei delegada, no exercício de suas funções o Presidente da República também pode editar medida provisória, mediante a observância de três requisitos: 1. O objeto deve ser urgente e relevante (nos termos do art.62, caput); 2. A medida provisória não pode configurar reedição de outra anteriormente rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia ou decurso do prazo de apreciação pelo Congresso Nacional (art. 62, §10); e, 3. A medida provisória não pode disciplinar acerca de assuntos vedados expressamen- 10  te pela Constituição Federal. Registra-se, nesse contexto, que, de um modo geral, temas de direito administrativo podem ser objeto de medida provisória, desde que não reservados à lei complementar nem constem de “(…) projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República” (trecho do art. 62, §1º, III e IV). Classificação das leis Para o encerramento dessa aula, importante fecharmos com o tema da classificação das leis. Duas classificações doutrinárias são muito importantes mencionarmos: Leis nacionais: incidem sobre a União, os Estados e os Municípios (conforme exemplos dados em aula - Lei de Acesso à Informação; Lei de Usuário de Serviços Públicos, leis das estatais, leis das parcerias com o terceiro setor, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, grande parte das leis de licitações e de parcerias público-privadas etc). Leis federais: incidem apenas sobre a União (conforme exemplos dados em aula – leis dos fun- cionários públicos da União, dos temporários da União, Lei dos Bens Públicos da União, Lei das Agên- cias, Lei de Processo Administrativo Federal etc). Além dessas, igualmente importante mencionarmos aqui que as leis ainda se distinguem em sentido formal e sentido material. O primeiro aspecto diz respeito à lei que foi editada respeitando o processo legislativo e o segundo (sentido material) designa diplomas que contenham normas gerais e abstratas. Referências Para finalizar, segue a lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento dos assuntos estudados: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribu- nais, 2011. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. 11 4. Poder Normativo e Regulamentar da Administração Fontes administrativas De acordo com definição exposta em aula, fontes são todos os atos formais que incluem no ordenamento jurídico de direito administrativo norma concreta relativa a uma pessoa ou a uma situação específica ou norma geral e abstrata que trata de assuntos de maneira universal e que não apenas pautam o comportamento de agentes públicos (internos) como a atividade de agentes externos que se relacionem com a Administração Pública: Fontes administrativas consistem em atos escritos, formais, expedidos por autoridade pública no exercício de funções administrativas e que contêm normas individuais ou gerais abstratas ou concretas, a direcionar a conduta de agentes interno ou externos à Administração Pública. (Marrara, Manual de direito administrativa, v. I) É tema complexo no direito administrativo brasileiro uma vez que sua tipificação é aberta, considerando que: As fontes administrativas são diversas; Não há padronização legal ou doutrinária; Envolve tanto atos gerais e abstratos, quanto os concretos. Podemos dizer, nesse contexto, que seu traço característico é sua criação pela própria Administração e sua subordinação a fontes legisladas. Além disso, importante destacar que as fontes administrativas incluem atos com normas gerais e abstratas, atos estes, por sua vez, são editados com base no poder normativo do Estado, que não se esgota no poder de legislar, nem se limita ao Legislativo. Nesse contexto, com base no poder normativo, o Poder Executivo pode editar: Atos colegiados (tais como a medida provisória e a lei delegada, conforme vimos na aula anterior); Atos normativos de natureza administrativa (por exemplo: regimentos internos, regulamentos etc). Cabe o acréscimo de que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo também podem editar atos internos a fim de se organizarem. Atos normativos pela forma e pelo conteúdo De acordo com o que vimos até agora, não há padronização administrativa ou teórica dos atos normativos da Administração Pública. Assim, os atos normativos criados são geralmente classificados pela doutrina, de um modo geral, quanto à forma e quanto ao seu conteúdo. São 12 exemplos de atos normativos classificados quanto à sua forma: decreto, resolução, portaria etc. São exemplos de atos normativos classificados quanto ao seu conteúdo: regulamento, regimento e orientação. Controle do poder normativo O poder normativo da Administração Pública é bastante importante sob o aspecto prático, uma vez que por meio dele é que se dá vida aos comandos superiores previstos na Constituição Federal e também previstos nas leis. Em razão da relevância do tema, a Constituição Federal prevê uma série de medidas de controle do poder normativo: Por meio do art. 49, V, prevê que o Congresso Nacional pode “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. No mesmo dispositivo constitucional, em seu inciso XI, igualmente se encontra prescrição de que o Congresso Nacional zela “pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes”. No art.97 a Constituição Federal prevê o controle judicial dos atos administrativos, no sentido de que os Tribunais de Justiça declaram inconstitucionalidade de ato normativo do Poder Público por meio do voto de maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Por meio do art.102, a Constituição Federal determina que o Supremo Tribunal Federal é o com- petente para julgar ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de ato normativo federal ou estadual, bem como ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de ato normativo federal. No art. 125, §2º encontra-se previsão constitucional no sentido de conferir aos Estados da Fede- ração, em relação às suas Justiças, a instituição de representação de inconstitucionalidade de atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual. O art.5º, LXXI possibilita o manejo do mandado de injunção para suprir a ausência de norma regu- lamentadora que torne “(…) inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerro- gativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.” (trecho do artigo em referência) Referências Por fim, deixamos a seguir, a lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento dos assuntos que estudamos: ARAGÃO, Alexandre (org.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2011. MACERA, Paulo. Reserva da administração: delimitação conceitual e aplicabilidade no direito brasi- leiro. RDDA, v. 1, n. 2, 2014. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. MOTA, Fabrício. Função normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2007. 13 5. Poder Regulamentar e Regulamentos Executivos Regulamento: definição e tipos Regulamento pode ser considerado o principal ato normativo da Administração Pública no Brasil. É editado pelos Poderes no exercício de função administrativa para detalhar, a partir de lei ou ato normativo superior, tarefas e atividades públicas. Regulamento difere de regulação (busca pelo equilíbrio no funcionamento de determinado setor) ou regimentos (ato normativo com finalidade organizacional, principalmente). Os regulamentos são de três tipos, de maneira geral: (i) executivos; (ii) setoriais; e, (iii) autônomos. Nesta aula nos concetraremos apenas nos regulamentos executivos. REGULAMENTOS EXECUTIVOS Tratam-se de fontes editadas pelo Chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, para dar fiel execução à lei, conforme prevê o artigo 84, IV da Constituição Federal: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Possui função de detalhar uma lei, tornando-a operacional, executável e aplicável, sendo que podem existir um ou vários decretos regulamentares para uma mesma lei (exemplo: Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657/1942 -, possui o seu respectivo decreto regulamentador de nº 9.830/2019). Importante registrar, ainda, que regulamento e decreto são diferentes. Este, é o nome da forma e aquele, o regulamento, o que diz respeito ao seu conteúdo do decreto. Ademais, observe que no citado dispositivo constitucional, há a previsão de que o regulamento objetiva garantir a “fiel execução” da lei. Todavia, isso não significa dizer que o regulamento deva copiar o texto legal. Assim, o Poder Executivo deve observar as finalidades da política pública a ser regulamentada e os instrumentos nela previstos. Obviamente, o Executivo não pode inventar novos instrumentos de caráter restritivo, distorcer a política pública, afastando-se das finalidades da lei que está sendo regulamentada. 14 Controle do poder regulamentar e omissão regulamentar A Constituição Federal possui uma série de dispositivos para controle do poder regulamentar. O art. 102, I, “a”, por exemplo, confere ao Supremo Tribunal Federal: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.. Ainda, o art.125, §2º da Constituição da República prevê que atos normativos estaduais e municipais que violem as Constituições dos Estados sujeitem-se ao exame da justiça estadual, conforme normas próprias. JURISPRUDÊNCIA Por meio dos julgamentos da ADI nº 1396-SC, da ADI nº 1590-SP e da ADI 708-DF (entre outras), o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que o controle concentrado cabe somente em relação ao decreto de conteúdo normativo autônomo (isto é, se o seu conteúdo não for igual ao que prevê a lei). OMISSÃO REGULAMENTAR Leis podem ou não exigir regulamentação e estabelecer prazo para tanto. Nos casos em que não há previsão expressa na norma para que haja regulamentação, o Congresso pode decidir por regulamentar caso entenda necessário a fim de operacionalizar o que dispõe a lei: Há situações, por outro lado, em que o Poder Executivo deixa de regulamentar a lei, quando deveria fazê-lo, caso em que se estará diante de uma omissão regulamentar, motivo pelo qual será possível utilizar: Mandado de injunção individual ou coletivo, nos termos do art. 5º, LXXI da Constituição Federal e a Lei nº 13.300/2016 ou, ainda, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, conforme previsão encontrada na Lei nº 9.868/1999. Observe, nesse contexto, que o ordenamento jurídico prevê instrumentos para que a denominada omissão regulamentar seja combatida. Referências Para finalizar, segue lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento dos assuntos estudados: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Poder regulamentar ante o princípio da legalidade. RTDP, n. 15 4. 1993. HACHEM, Daniel Wunder. Mandado de injunção e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2012. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. 16 6. Regulamentos Autônomos e Setoriais Em nossa aula anterior, tratamos a respeito de regulamento de um modo geral, bem como estudamos o regulamento executivo de maneira mais específica. Na aula de hoje trataremos a respeitos dos regulamentos autônomos e setoriais Poder regulamentar autônomo Como vimos na aula anterior, o regulamento executivo detalha a lei. O regulamento autônomo, por sua vez, detalharáa Constituição, sem intervenção de lei. O legislador deve garantir espaço para o desempenho da autonomia do Poder Executivo quando estiver previsto na Constituição. FUNDAMENTO LEGAL DOS REGULAMENTOS AUTÔNOMOS O art. 84 da Constituição Federal, em seu inciso IV prevê: Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Na sequência, o inciso VI do mesmo dispositivo constitucional, previa (originalmente): VI – dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei; Com a edição da Emenda Constitucional nº 32/2001, o referido inciso VI ganhou nova redação, confira: VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (grifo nosso) b) Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. 17 Observe que, por meio da alínea “a”, do inciso VI, a Constituição afastou a exigência de lei, que estava na redação original, de modo que aqui está o fundamento legal para o regulamento autônomo, salvo quando houver aumento de despesa ou criação/extinção de órgãos públicos. Assim, é certo dizer que na disposição original do inciso VI (antes da EC nº 32/2001) não havia real autonomia em relação ao Poder Legislativo. Importante registrar, ademais, que a alínea “b” refere-se aos Decretos de efeitos concretos (medidas e atos concretos, funções ou cargos específicos), não mantendo relação com o poder regulamentar propriamente dito. OUTRAS HIPÓTESES Também é possível encontrar o poder regulamentar autônomo nas seguintes situações legais : No Estado de Defesa (previsto no art. 136, §1º da Constituição Federal), por exemplo, há permis- são constitucional para que o decreto presidencial preveja normas de restrição a direitos fundamen- tais (restrições poderão atingir reunião, sigilo de correspondência e de comunicação, ocupação de bens privados, sempre com limitação temporal). No Estado de Sítio (art. 138), igualmente são permitidas medidas de restrição de direitos funda- mentais por prazo limitado (conforme art.139, CF). Em ambos os casos, o Poder Legislativo poderá fazer controle posterior, com a possibilidade de rejeitar os Decretos. Poder regulamentar setorial São chamados de regulamentos setoriais aqueles que são editados por entes da Administração Indireta, tais como universidades e agências reguladoras a respeito de contexto setorial específico (ex: ANA – Agência Nacional de Águas, ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, etc). Destaca-se, ademais, que esses regulamentos podem ou não ter primazia sobre regulamentos editados pelo Chefe do Executivo, o que dependerá de uma análise de competência, ou melhor, de delegação do poder regulamentar (por lei ao ente especializado). Isso, por sua vez, não impede que regulamentos gerais editados, como da Lei de Acesso à Informação ou da Lei Anticorrupção, por exemplo, apliquem-se aos entes especializados Referências Por fim, segue a lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento deste importante tema do direito administrativo brasileiro: ARAGÃO, Alexandre (org.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 18 2011. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Poder regulamentar ante o princípio da legalidade. RTDP, n. 4. 1993. MACERA, Paulo. Reserva da administração: delimitação conceitual e aplicabilidade no direito brasi- leiro. RDDA, v. 1, n. 2, 2014. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. 19 7. Costume, Jurisprudência, Súmulas, Consultas e Orientações na Administração Pública Em nosso curso sobre as fontes do direito administrativo, não poderíamos deixar de falar a respeito de institutos que estão muito presentes na prática jurídica administrativa e que nos últimos anos ganharam bastante atenção por parte do legislador, principalmente após a inclusão de alguns dispositivos legais pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Em razão disso, e ainda que brevemente, trataremosa respeito dos temas: jurisprudência, costume, súmulas, consultas e orientações no âmbito da Administração Pública. Jurisprudência administrativa Podemos dizer que, no Brasil, jurisprudência administrativa (como padrão decisório) é a coletividade de julgados de um certo órgão ou entidade da Administração Pública. Conforme exposto em aula, jurisprudência para o direito administrativo não é considerada fonte, mas pode ser transforma em súmulas com efeito vinculante interno (art. 30 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Ainda, a Lei de Processo Administrativo federal exige motivação quando a Administração Pública deixar de aplicar “jurisprudência firmada sobre questão” (deixar de seguir determinado padrão decisório), conforme disposição encontrada em seu art. 50, VII. Por outro lado, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro prevê que a jurisprudência administrativa majoritária antiga deve servir de parâmetro de validade de ato praticado no passado (nos termos do art. 24, parágrafo único). Assim, um ato praticado há dois anos pela Administração Pública, poderá ser analisado e julgado na atualidade sob o aspecto de sua validade, porém com a aplicação dos parâmetros/ orientações da época. a. Súmulas na Administração Pública As súmulas são documentos com enunciados gerais de interpretação do ordenamento jurídico e podem ser aplicadas na Administração. No entanto, o art. 30, parágrafo único da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro prevê que terão efeitos vinculantes: Art. 30 – As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. 20 Entretanto, essa previsão legal pode gerar alguns problemas no sentido de deixar de esclarecer o âmbito da vinculação, bem como, de enrijecer a Administração Pública. Consultas à Administração Pública Outro instrumento importante é o da consulta à Administração Pública. Várias leis setoriais também se utilizam desse instrumento, por meio do qual a Administração, a pedido, se manifesta acerca de questão abstrata ou concreta. Registramos, ainda, que algumas leis restringem a consulta a aspectos concretos ou abstratos (interpretativos). A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro tratou da consulta em seu art. 30, conferindo efeito vinculante. Entretanto, é importante mencionar que esse efeito apenas pode ser conferido à consulta concreta. Orientações gerais da Administração Pública Por meio deste instrumento, a Administração Pública comumente cria orientações gerais à sociedade por meio de sua jurisprudência majoritária, de suas práticas costumeiras ou de documentos oficiais, tais como atos informativos, guias, diretrizes etc. Para tanto, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro determina que: e: 1. Orientações gerais da época de expedição de uma norma, ato, contrato ou processo administrativo sejam observadas no processo de revisão de sua legalidade (conforme disposição encontrada no art. 24): Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto a validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único: Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. 2. Orientações gerais novas, capazes de atingir a posição jurídica de pessoas físicas ou jurídicas, venham acompanhadas de regime de transição, com medidas, prazos e mo- dos de adaptação gradual aos novos deveres ou condicionamentos de direito impostos (conforme previsão do art. 23): Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. 21 Costume administrativo como fonte? Outro ponto importante a ser tratado por nós é o que se refere ao costume administrativo: se trata de uma fonte para o direito administrativo? Nesse passo, destacamos que “costume” é a prática reiterada somada ao reconhecimento, da doutrina ou dos Tribunais, da necessidade de determinado comportamento. No direito administrativo costume não é fonte de direito autônoma (não gera norma que afasta aquilo que determina a lei). A prática é vista apenas como expressão de uma interpretação aceitável do direito positivo (costume secundum legem). A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro também prevê as práticas reiteradas como sendo manifestação de orientações gerais aceitas pela Administração Pública. Em razão disso, essa prática reiterada deve servir de parâmetro de legalidade para os atos, contratos, processos e normas produzidos à sua época (vide art. 24, acima transcrito). ). Referências Para finalizar de igual modo ao que foi feito nas aulas anteriores, segue a lista das referências bibliográficas indicadas em aula, dedicadas ao aprofundamento dos assuntos estudados: CUNHA, Alexandre; ISSA, Rafael; SCHWIND, Rafael. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi- leiro – Anotada. São Paulo: Quartier Latin, 2019. CUNHA, Bruno Santos; CARVALHO, Thiago Mesquita Teles de. Súmulas do TCU. Salvador: JusPo- dium, 2012. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. 22 8. Judiciário e Administração Pública Importância do Judiciário para a Administração Pública Podemos dizer que as fontes judiciais ganharam enorme significado para o direito administrativo ao longo do tempo. Importante registrar que, decisão judicial constitui fonte de mandamento concreto e vinculante para a Administração Pública. E, ainda, não apenas por decisões proferidas em casos concretos mas, também, o Poder Judiciário profere decisões de caráter geral e sua jurisprudência, ainda que nem sempre vinculante, assume papel informativo e de orientação dos comportamentos estatais. Como o Poder Judiciário afeta a Administração Pública? Veremos aqui, quatro fatores fundamentais a respeito dessa relação entre Poder Judiciário e Administração Pública: 1. A adoção da unicidade de jurisdição desde a Constituição de 1891; 2. A criação de súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal em 2004; 3. A conferência de poder vinculante às decisões proferidas em ADC, ADI e ADPF; e, ainda, 4. A adoção de um posicionamento concretista do Supremo Tribunal Federal em favor da ressurreição do mandado de injunção desde 2007. Unicidade de jurisdição Em conformidade com o que dispõe a Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV: Art.5º. [...] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Excepcionalmente, importante registrar que, por razões óbvias, algumas leis podem mitigar a judicialização: Lei do Habeas Data, por exemplo, prevê a necessidade de solicitações administrativas antes da impetração judicial. Problemas da judicialização Pode-se dizer que em razão da unidade de jurisdição houve um aumento nos últimos anos da judicialização (às vezes até relacionada à maior celeridade do Judicário em relação à Administração). Isso, por sua vez, indica um movimento de transferência de solução de conflitos e problemas do Poder Executivo (Administração Pública) para o Poder Judiciário. 23 Decorrente disso algumas dúvidas e problemas podem ser gerados, uma vez que a judicialização pode: Esbarrar na tripartição de poderes, consagrada na Constituição Federal, em seu artigo 2º; Gerar micro e não macrojustiça; Impactar decisões orçamentárias dos agentes políticos eleitos diretamente pelo povo (Executivo e do Legislativo); ou, ainda, Gerar “elitização” da Justiça e do acesso a uma política pública. Assim, judicialização é o reflexo da baixa capacidade de decidir e da reduzida legitimidade da Administração Pública brasileira. De todo modo, importante observarmos que, por meio da unidade de jurisdição, as decisões da Administração Pública podem ser objeto de controle pelo Poder Judiciário. Súmulas vinculantes Outro ponto importante, é que o Judiciário também vincula a Administração Pública por meio das Súmulas Vinculantes (a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004). Assim, súmulas contêm enunciados que sintetizam a jurisprudência dominante e simplificam a fundação de julgados sobre questão pacificada. Adicionalmente, o Judiciário se utiliza das súmulas para: orientar instâncias inferiores acerca de entendimentos prevalecentes, para racionalização, fomentar a coerência e a isonomia na prestação jurisdicional e promover a celeridade processual. Ainda, em razão da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi conferido ao Supremo Tribunal Federal o poder exclusivo de editar súmulas vinculantes que também vinculam a Administração Pública (Lei de Processo Administrativo federal, arts. 56 e 64-A e B). Por fim, o descumprimento da Súmula Vinculante pela Administração Pública pode ser combatido pelo cidadão não apenas pelo pedido de reconsideração, no recurso administrativo, no âmbito do processo administrativo, mas também por meio de uma ação, chamada Reclamação que deve ser ajuizada diretamente perante o Supremo Tribunal Federal. ADC, ADI e ADPF O Poder Judiciário também vincula a Administração Pública por meio de decisões oriundas do julgamento de Ação Direta de Constucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Importante destacar quanto à ADC e à ADI, que desde que transitem em julgado as decisões proferidas no âmbito dessas ações, limitam a atuação da Administração Pública Direta e 24 Indireta nas esferas federal, estadual e municipal (nos termos do art.102, §2º da Constituição Federal). A decisão proveniente do julgamento da ADPF gera efeito vinculante por força de previsão legal, fundamentada na Lei nº 9.882/1999, em seu art. 10, §3º. Mandado de injunção Por fim, cumpre-nos registrar que o Poder Judiciário igualmente vincula a Administração Pública por meio do mandado de injunção. Esta ferramenta judicial é impetrada para sanar a omissão de regulamentação que comprometa o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (nos termos do art. 5º, LXXI): Art.5º, [...]. LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Desde o ano de 2007, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar a visão concretista, indicando a norma aplicável em suas decisões originárias de mandado de injunção (por exemplo, o julgamento do Mandado de Injunção nº 712, acerca do direito de greve). Ademais, a Lei nº 13.300/2016 (que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção e dá outras providências), permite que a decisão no mandado de injunção receba eficácia ultra partes ou erga omnes, “quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da Liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração” (art. 9º, §1º). Referências Por fim, segue a lista das referências bibliográficas dedicadas ao aprofundamento deste importante tema do direito administrativo brasileiro: HACHEM, Daniel Wunder. Mandado de injunção e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2012. MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. RDDA, v. 1, n. 1, 2014. PEREIRA, Flávio Henrique Unes; CAMMAROSANO, Márcio; SILVEIRA, Marilda de Paula; ZOCKUN, Maurício (org). O direito administrativo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Fórum, 2014. 25 Fontes do Direito Administrativo